STS 936/2007, 21 de Noviembre de 2007
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| ECLI | ES:TS:2007:7645 |
| Número de Recurso | 598/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 936/2007 |
| Fecha de Resolución | 21 de Noviembre de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Noviembre de dos mil siete.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción ley interpuesto por el procesado Jesus Miguel, representado por el Procurador D. Nicolás Muñoz Rivas, contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con fecha 13 de noviembre de 2006, que lo condenó por un delito contra la salud pública. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
El Juzgado de Instrucción nº 2 de Los LLanos de Ariadne, incoó Procedimiento Abreviado nº 3/2006, contra Jesus Miguel, por un delito contra la salud pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que con fecha 13 de noviembre de 2006, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Probado y así se declara que: sobre las 00,45 horas del día 18 de Noviembre de 2.005, Jesus Miguel
, conocido por " Gamba ", mayor de edad y sin antecedentes penales, procedió a vender por 30 Euros a Carlos Jesús, Mauricio y a Fidel, una papelina que contenía 0,4022 gramos de la sustancia estupefaciente conocida por cocaína, sustancia esta que causa grave daño a la salud, con una pureza de 6,16 %, siendo interceptados los compradores por efectivos de la Guardia Civil cuando abandonaban el lugar y que vigilaban la zona ante las noticias que tenían que aquél se dedicaba a su venta.- Los anteriores hechos, unido al trasiego de personas que los agentes divisaron entraban en el domicilio del llamado " Gamba ", sito en el nº NUM000 de la C/ DIRECCION000, de la localidad palmera de Tazacorte, mientras realizaban la vigilancia y que muchas de ellas conocían por ser consumidores de droga, motivó que solicitaran un mandamiento de entrada y registro, a lo cual accedió el Juzgado de Instrucción nº 2 de los Llanos de Ariadne por auto de 26 de Noviembre de 2.005, y en el curso del cual encontraron en el interior de su vivienda un carrete de fotografía una bolsita conteniendo 4,3979 gramos de idéntica sustancia con una pureza de 4,2%." (sic)
La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Jesus Miguel, como autor penalmente responsable de un delito contra la Salud Pública, ya definido, sin circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de DOSCIENTOS EUROS (200 Euros) con CINCO días de arresto sustitutorio en caso de impago previa acreditación de insolvencia y al pago de las costas procesales.- Asimismo se decreta el comiso de la sustancia intervenida.-"· (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el condenado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 6 de noviembre de 2007.
Con absoluta ignorancia de las exigencias del recurso de casación, establecidas en el art. 874 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente, tras afirmar en un solo párrafo los motivos previstos en los arts. 849.2, 849.1 y 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, distribuye afirmaciones en diversos párrafos, con poco tino en lo que concierne a la cita, que reitera, de los preceptos indicados como fundamento del motivo.
En primer lugar se alega que no cabe afirmar la naturaleza de la sustancia ocupada. Y, tras alegar que impugnó la información que obraba en la instrucción, concluye que la falta de esa prueba implica infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, además de la del párrafo segundo del mismo art. 849 .
Y aún añade que la ausencia de valoraciones sobre lo ínfimo de la cantidad de cocaína ocupada da lugar al motivo del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin especificar en que apartado del mimo encuentra aval la queja.
Pues bien, con independencia de la absoluta incorrección de tal invocación del art. 850 o de que el error en la valoración exige la indicación de documentos que merezcan esa calidad a efectos de casación, lo que sí resulta necesario examinar es si la droga que se dice ocupada y los hechos declarados probados son subsumibles en el tipo penal invocado para la condena del recurrente.
De esa declaración de hechos probados cabe destacar: a) que la droga que se dice transmitió el acusado fue 0.4022 gramos con pureza del 6.16%, es decir, 0,02477552 gramos de principio activo, y que añadamos ahora, b) que en los hechos probados no se incluye ninguna afirmación de que la sustancia ocupada en el domicilio del acusado estuviese destinada a la transmisión a terceros. Aún más, en los fundamentos jurídicos (SEGUNDO in fine) se admite la posibilidad de que la demás droga ocupada se destinase al consumo propio por el acusado.
A la vista de lo anterior y de la pretensión de casación, por indebida aplicación de la norma penal que castiga los actos de tráfico de drogas tóxicas (artículo 368 del Código Penal ), fundada en lo ínfimo de la cantidad de sustancia ilícita ocupada, procede recordar la doctrina jurisprudencial al respecto.
En la Sentencia 1743/2003 de 22 de diciembre decíamos aún que : "...si bien es cierto que existen resoluciones dispares de esta Sala sobre esta cuestión, la actual corriente mayoritaria aboga por la tipicidad y punibilidad de conductas como la que constituye el objeto del proceso hoy sometido a la revisión casacional, rechazándose el argumento de la ausencia de antijuridicidad material en casos de cantidad exigua o, incluso, ínfima, dado que, como expone la reciente Sentencia de esta Sala de 21 de junio de 2003, en el caso de los delitos graves, como son los delitos de tráfico de drogas, no cabe invocar, ni siquiera de lege ferenda, un «principio de insignificancia» que podría excluir la tipicidad, cuando ésta, formalmente, ha sido constatada u operar como causa supralegal de justificación, o bien, en todo caso, excluir, de alguna manera, la punibilidad. La necesidad preventiva de ratificación de la norma no desaparece, en los delitos graves, sólo por el reducido alcance de la acción. El legislador, por lo tanto, no ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en casos de reducido daño social, toda vez, que, movido por la gravedad que le atribuye a estos hechos, ha considerado que el peligro abstracto es ya suficiente para justificar su intervención. Tampoco existen en las disposiciones aplicables puntos de apoyo para deducir de ellos que el legislador, implícitamente, ha querido excluir casos como éstos del ámbito de la punibilidad.
Por último, cabe señalar que un pronunciamiento absolutorio en esta clase de conductas estaría condicionado por la concurrencia de diversos requisitos: que la transmisión sea a título gratuito y no por precio u otra contraprestación, que el receptor sea una persona adicta, y que se garantice la exclusión de todo riesgo de difusión que pudiera propiciar que la droga pueda llegar a ser consumida por personas que, por sus especiales circunstancias de edad, enfermedad psíquica o somática, etc., pudieran resultar gravemente dañados en su salud, máxime teniendo en cuenta los efectos especialmente devastadores que la heroína provoca, siendo así que en el supuesto examinado no concurre ninguno de ellos. Por último, conviene advertir que la invocación del principio de insignificancia por sí mismo resulta inoperativo mientras no se determine científicamente la dosis mínima psicoactiva de un determinado estupefaciente, es decir, la cantidad mínima que afecta a las funciones de los organismos vivos."
Pero tal criterio no se ratifica, entre otras, en la Sentencia 14/2005 de 12 de enero en la que se reconocía la atipicidad de las conductas de tráfico de cantidades mínimas de droga "cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo SSTS 527/98 de 15 de abril; 985/98 de 20 de julio; 789/99 de 14 de mayo; 1453/2001 de 16 de julio y 1081/2003 de 21 de julio .
Al respecto, la Sentencia del Tribunal Supermo de 28 de enero de 2004, precisa que «los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión. Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no.
Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues, el tipo objetivo del delito, e inciden tanto en la antijuridicidad formal, como en la material».
En nuestro caso la dosis mínima psicoactiva de la cocaína se fija por el referido Instituto en 50 milígramos, es decir, 0,05 gramos.
Por acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2005 se decidió "continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psico-activas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa"
Recientemente hemos reiterado en la Sentencia 16/2007 de 16 de enero que "...en la doctrina de esta Sala, como es exponente la sentencia 14/2005, de 12 de enero, se recogen informes del Instituto Nacional de Toxicología en los que se hace referencia a la dosis mínima psicoactiva, entendida ésta por el citado organismo como la cantidad mínima de una sustancia química de origen natural o sintética que afecta a las funciones neurológicas o neuropsíquicas de los organismos vivos; es decir, la que ha producido algún efecto en los organismos objeto de estudio. Y es esta cantidad la que se tiene en cuenta por esta Sala para establecer el límite, solamente por debajo del cual cabrá apreciar de modo excepcional y restrictivo la doctrina de la insignificancia que podría excluir la tipicidad cuando formalmente sea constatada. Concretamente, en casos de tráfico como el que aquí se enjuicia, debe limitarse a supuestos de absoluta insignificancia que determinan la atipicidad por falta de objeto, en supuestos en que la extrema desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada, determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. Es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo SSTS 527/98 de 15 de abril; 985/98 de 20 de julio; 789/99 de 14 de mayo; 1453/2001 de 16 de julio y 1081/2003 de 21 de julio ).
La dosis mínima psicoactiva de la cocaína se fija por el referido Instituto en 50 milígramos, es decir, 0,05 gramos; y en la Sentencia 622/2004, de 10 de mayo, se declara que tratándose de la sustancia estupefaciente heroína la dosis mínima psicoactiva ha de situarse en 0,66 milígramos de principio activo puro, o lo que es lo mismo, 0,00066 gramos, dosis mínimas psicoactivas a partir de las cuales pueden resultar afectadas funciones físicas o psíquicas de una persona..."
En consecuencia, en la medida que se ha declarado hecho probado que la sustancia psicoactiva de cocaína ocupada, destinada al tráfico ilícito, no alcanzaba los 0.05 gramos o 50 milígramos procede valorar la conducta imputada como atípica con estimación del recurso.
La estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
III.
FALLO
Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por Jesus Miguel, contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con fecha 13 de noviembre de 2006, que lo condenó como autor de un delito contra la salud pública; sentencia que casamos y anulamos en su totalidad, declarando de oficio las costas de la instancia y las causadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución, y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Noviembre de dos mil siete.
En la causa rollo nº 47/2006, dimanante del procedimiento abreviado nº 3/2006, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los Llanos de Ariadne, seguida por un delito por un delito contra la salud pública; contra Jesus Miguel, mayor de edad, con DNI nº NUM001, hijo de Arsenio y María Luz, natural de Tazacorte (La Palma), con domicilio en el mismo municipio, la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia con fecha 13 de noviembre de 2006, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.
UNICO.- Se aceptan y reproducen los de la sentencia de instancia.
UNICO.- Por las razones expuestas en la sentencia de casación, dado que los hechos probados no establecen ninguno que pueda considerarse típico, y, en concreto, que constituya el delito del art. 368 del Código Penal, procede la absolución del acusado.
Por ello
III.
Que debemos, ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Jesus Miguel, por el delito contra la salud pública del que había sido acusado y condenado, y declaramos de oficio las costas causadas en la instancia y en el presente recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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