STS 967/2007, 13 de Noviembre de 2007

El primer motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr., por error de hecho en la apreciación de la prueba, entendiendo haberse aplicado la atenuante de haber procedido el culpable a reparar el daño, cuando en realidad el acusado no fue quien ingresó las cantidades indemnizatorias, sino que las mismas fueron embargadas en la pieza de responsabilidad civil.

Esta Sala ha reiterado que son requisitos jurisprudencialmente exigidos para la estimación del motivo (Cfr. STS de 14-10-2002, nº 1653/2002):

"

1. Que ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase -como las pruebas personales, por más que estén documentadas-.

2. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. C) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

4. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo".

En nuestro caso el documento que invoca la parte recurrente (fº 24 y 25 de la pieza de responsabilidad civil) consiste, en primer lugar, en un escrito de fecha 2-5-06 del Centro de Bastanteos, Oficios y Testamentarías del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, contestando al del Juzgado de Instrucción nº 2 de Jaca, de fecha 6-4-06, informando que en cumplimiento de lo ordenado se había procedido a ordenar la retención del importe de 4.023#76 euros existentes en el depósito constituido en su entidad a nombre de Andrés, con nº de identificación NUM000 ; y en segundo lugar, otro escrito de 8-5-05, de la misma entidad bancaria comunicando haber ingresado la dicha cantidad en la cuenta indicada por el Juzgado.

El último párrafo de los hechos declarado probados por la sentencia de instancia dice que: "Se ha ingresado, el 29 de noviembre de 2006 por parte del acusado, en la cuenta de depósitos y consignaciones judiciales de la Audiencia Provincial de Huesca, de la oficina de Banesto la cantidad de 1.500 euros en concepto de responsabilidad civil, aparte de los 3.500 ya ingresados con anterioridad en la cuenta del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Jaca abierta en la misma entidad bancaria. Además se manifestó por parte del acusado la renuncia a hacer efectivos los mandamientos de devolución ordenados por el Juzgado Instructor por providencia de 5 de junio y 7 de septiembre de 2006 sobre las cantidades sobrantes ingresadas en la cuenta de consignaciones abierta en la misma entidad bancaria a nombre de dicho Juzgado, solicitando que todo el dinero se entregara a disposición de Mercedes, lo que así se acordó por providencia de 22 de diciembre de 2006 de esta Audiencia Provincial en la que se ordenaba la entrega de las cantidades que constan ingresadas y que ascienden a 5.000 euros y, respecto a las cantidades que habían sido devueltas por el Juzgado instructor al acusado, requería a la representación de éste a fin de que en el plazo de una audiencia presentara los mandamientos de devolución que le fueron entregados para poder efectuar su pago a la perjudicada Mercedes ".

Y se añade en el último párrafo del fundamento jurídico séptimo: "...que con anterioridad al juicio había ingresado 1.500 euros en concepto de responsabilidad civil (el 29 de noviembre de 2006, cuyo justificante obra al folio 221 del rollo), aparte de los 3.500 ya ingresados con anterioridad (folio 29 de la pieza de responsabilidad civil), cantidades que junto con las que no se habían hecho efectivas del mandamiento de devolución, interesó que fueran puestas a disposición de Mercedes ".

Ello revela que, aunque no conste en el factum que el ingreso de 3.500 euros, a que se alude, procedía del embargo efectuado por el Juzgado, y la corrección de los demás datos, incluida la entrega a la víctima por voluntad del acusado de los 523#76 euros sobrantes de los 3.500 requeridos (del total de 4.023#76 euros retenidos), más de los otros 1.500 ingresados directamente por el acusado, evidencia que carece de importancia y virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo el dato contradictorio acreditado documentalmente, atendida así la entrega voluntaria de algo más de la tercera parte de la indemnización acordada a favor de la víctima principal, y del conocimiento y consentimiento expresado de la puesta a disposición de más de las 5/6 partes del total indemnizatorio acordado.

Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo al amparo, también, del art. 849.2 LECr ., imputa el error facti de la omisión expresa del dato negativo de que antes del juicio oral no se había puesto a disposición de la víctima la indemnización.

Como reconoce la misma parte recurrente no hay documento alguno en que se sustente el pretendido error facti; consta en cambio (fº 268) el ingreso efectuado en 29-11-06, de 1500 euros por el procesado en concepto de responsabilidad civil, y la afirmación del relato de que se renunció por el acusado a hacer efectivos los mandamientos de devolución ordenados por providencias de 5 de junio y 7 de septiembre de 2006 (obrantes en la pieza de responsabilidad civil) sobre las cantidades sobrantes ingresadas en la cuenta de consignaciones y su solicitud de que todo el dinero se entregara a disposición de Mercedes, lo que así se ordenó realizar por providencia de 22-12-06 (fº 287), es decir, al día siguiente de la celebración de la vista del Juicio Oral.

El motivo ha de ser desestimado.

El tercer y el cuarto motivos se formulan por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., uno, por aplicación indebida del art. 21.5 CP, respecto a la atenuante de reparación del daño, adoleciendo de los requisitos precisos para ser estimada, dada la modificación del relato fáctico en los términos en el otro motivo interesada; y, el otro, por aplicación indebida del mismo art. 21.5 CP, respecto del requisito temporal de la reparación del daño, antes del acto del juicio oral.

Ante la no modificación de los hechos declarados probados, los motivos no pueden prosperar. Ya vimos como del factum -al que hay que estar en este motivo- resulta la entrega a la víctima por voluntad del acusado de los 523#76 euros sobrantes de los 3.500 requeridos, más de los otros 1.500 ingresados por el mismo, y por ello la entrega voluntaria de algo más de la tercera parte de la indemnización acordada a favor de la víctima principal, y del conocimiento y consentimiento expresado antes de la Vista del juicio oral de la puesta a disposición de la misma de más de las 5/6 partes del total indemnizatorio acordado, y ello con independencia de que, efectivamente, se pueda leer en el acta de la Vista (fº 270) la manifestación o reiteración de la defensa del acusado de que se pusiera a disposición de la perjudicada, haciéndole entrega ya, de los 1.500 euros ingresados y de las cantidades no hechas efectivas por el acusado del mandamiento de devolución librado por la Sala.

Y debe tenerse en cuenta que se deduce de la expresión legal (art. 21.5ª CP ) "o disminuir sus efectos" que no se precisa la reparación absoluta y efectiva del daño causado, sino la adecuada a la propia capacidad. Siendo suficiente la reparación parcial, siempre y cuando el sujeto no estuviera en condiciones de realizarla en su totalidad; siendo exigible, eso sí, la plena disponibilidad del autor del delito, según sus propias posibilidades y capacidades (Cfr. STS, nº 1352/2003, de 21 de octubre ), debiendo rechazarse una entrega meramente simbólica.

Ambos motivos han de ser desestimados.

El quinto motivo se basa en infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 21.4 CP, en cuanto a la atenuante de confesión de la infracción, cuando en realidad el acusado ha negado los hechos por los que ha sido juzgado, habiéndolos negado en la declaración indagatoria, aunque antes los hubiera reconocido.

El relato fáctico, a cuyo único contenido hay que atender tratándose de un motivo basado en el error iuris, lo que dice es que: "Tras los sucedido y, sobre las 15 horas y 24 minutos de dicho día comparecieron en la comisaría de Policía de Jaca para presentar denuncia sobre los hechos acaecidos, donde les comunicaron, antes de que Mercedes firmase su comparecencia, que el acusado se encontraba en las dependencias judiciales donde había acudido voluntariamente a las 15 horas y 20 minutos (consta así en diligencia policial al folio 4 del sumario) y donde posteriormente prestó declaración reconociendo los hechos", con lo que se cumplen los requisitos, tanto temporal como objetivo, de revelación de su actuación a las autoridades, facilitando con ello el conocimiento de la perpetración del delito y de su autor.

En ocasiones se ha exigido que la confesión habría de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, al menos en lo sustancial (SSTS nº 43/200, de 25 de enero, y de 31-10-03 ), pero los hechos probados nada recogen que pueda dar lugar a la conclusión a la que llega la parte recurrente, y el examen de la declaraciones, tanto ante la Comisaría de Jaca (fº 15) como ante el Juez de instrucción (fº 30 a 32), como en la Vista del juicio oral por parte del acusado, confirman lo expresado en el factum, como también la misma carta -aportada por la acusación particular- en la que pedía el procesado perdón a la familia de la víctima (fº 95 a 97) en 10-12-05. La declaración indagatoria (fº 140) tal como está redactada, por un lado suscita la duda de si el declarante realmente tenía a su disposición el texto del auto de procesamiento sobre cuyas imputaciones se le preguntaba; y, en segundo lugar, se refería, de cualquier modo, a hechos más amplios que aquéllos por los que ha sido condenado el procesado, por lo que su negativa a admitirlos, en tales condiciones, difícilmente puede ser interpretada como una inadmisión absoluta de todos los hechos narrados.

El motivo se desestima.

Recurso de D. Andrés

El primer motivo se formula por quebrantamiento de forma del art. 850.1 LECr ., por denegación de la prueba pericial solicitada, consistente en la prueba pericial, a efectuar por dos médicos forenses especialistas en Psiquiatría, para determinar la capacidad volitiva e intelectual del procesado.

Esta Sala ha dicho que "el derecho a utilizar los medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el art. 24 CE, pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba pertinentes de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando las demás (arts. 659 y 792.1 LECrim .). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el art. 24.2 CE, no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino solo aquellas que, propuestas en tiempo y forma, sean licitas y pertinentes (STC 70/2002, de 3-4 ). Por ello, el motivo podría prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su practica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de practica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC 50/88, de 22-3, 357/93 de 29-11, 131/95 de 11-9, 1/96 de 15-2, 37/2000 de 14-2 ).

En el caso actual la denegación ha de considerarse correcta. Argumenta el Tribunal de instancia en el primero de sus fundamentos jurídicos que: "La defensa del acusado alegó con carácter previo al juicio la nulidad de las actuaciones por no haberse practicado la prueba pericial de médicos psiquiatras propuesta en el escrito de calificación y que consideraba esencial. Dicha alegación no puede ser atendida por cuanto por providencia de 20 de noviembre de 2006, se le dio traslado a dicha defensa para que propusiera los médicos psiquiatras que debían practicarla sin que dicha parte haya hecho ninguna manifestación al respecto, por lo que la ausencia de dicha prueba es únicamente achacable a la parte que la propuso".

El examen de las actuaciones revela, en efecto, que la defensa del procesado en su escrito de calificación provisional propuso "que se librara oficio al orfanato Asociación nuevo Futuro de Valencia, para que emitiera informe acerca del tratamiento psicológico al que fue sometido D. Andrés durante los años que residió allí, así como sobre los trastornos psiquiátricos y psicológicos sufridos durante la infancia por el mismo. Asimismo, que se librara al Centro Penitenciario Madrid II, Alcalá Meco Prisión Militar, a fin de que se aporten a la Sala todos los informes psiquiátricos del procesado". Y que "a la vista de dichos informes, por dos médicos forenses adscritos al Juzgado, expertos en Psiquiatría, emitan informe del Sr. Andrés en los mismos términos". El Tribunal de Instancia en proveído de 5-10-06 (fº 75) acordó requerir a la defensa del Sr. Andrés para que manifestara en el término de una audiencia, si proponía los médicos forenses que habrían de efectuar el reconocimiento del acusado. La resolución fue notificada al procurador de dicha parte en 19-10-06 (fº 79).

El Tribunal a quo en su auto de 30-10-06 señaló, en cuanto a la prueba pericial de dos médicos forenses propuesta por el acusado, que, tras la emisión de informes por el Orfanato y el Centro Penitenciario, "al no haberse propuesto médicos forenses expertos en psiquiatría propuestos por la defensa de Andrés, la misma se efectuará por los dos médicos forenses adscritos a este Tribunal con dicha especialidad que se designen por el Director del Instituto de Medicina legal de Aragón, a los que se les facilitará los informes con anterioridad al Juicio Oral".

En 20-11-06 el mismo Tribunal, por providencia de tal fecha, acordó dar traslado a las partes de los Informes de la Asociación Nuevo Futuro de Valencia recibidos, y que, visto el oficio del Instituto de Medicina Legal de Aragón (IMLA) poniendo de manifiesto que no existen médicos forenses con la especialidad de psiquiatría, del que ya se dio traslado a las partes, se requiriera "a la defensa del acusado para que en el término de una audiencia designe, en su caso, los peritos expertos en psiquiatría de los que se valdrán para la práctica de su prueba propuesta y forma de citación de los mismos". La resolución fue notificada al procurador de la defensa en 21-11-06 (fº 159).

La Sala a quo por proveído de 24-11-06 acordó unir a los autos y dar traslado de su contenido a las partes a los efectos procedentes de los informes recibidos vía fax del Establecimiento Penitenciario Militar de Alcalá de Henares. Y por proveído de 28-11-06, se acordó citar al acusado, partes, testigos y peritos designados por la acusación para el comienzo de las sesiones de la vista del juicio oral señalado para el 21 de diciembre 2006.

La defensa del acusado no hizo designación ni observación alguna hasta que, en el comienzo de la Vista el día señalado (fº 269 vtº del acta), planteó previamente la nulidad de actuaciones por no haberse practicado la prueba pericial de médicos psiquiatras propuesta, lo que fue denegado por la Sala en tal acto, haciendo constar su protesta la defensa del procesado.

En definitiva, no se observa producido el quebrantamiento procedimental invocado, en la medida en que no se produjo una denegación indebida de prueba, y ni siquiera denegación de prueba alguna, sino la ausencia de contestación al requerimiento efectuado por el Tribunal, y -como apunta el Ministerio Fiscal- la omisión de proposición concreta de los peritos especialistas que habrían de llevar a cabo la prueba que interesaba a la parte a quien incumbía probar el hecho que alegaba, como ha señalado repetidamente esta Sala. No pudiendo olvidarse -como se verá en el motivo siguiente- que los informes psiquiátricos que se pusieron a disposición del Tribunal a quo, por su carácter negativo respecto de la existencia de algún grave padecimiento por parte del acusado, de ningún modo exigían que aquél supliera la inactividad procesal de su representación.

En segundo y último lugar, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por inaplicación indebida de los arts. 20.3 y 20.1, en relación con el art. 21.1 CP, reclamando para el acusado la aplicación de las atenuantes en ellos previstas, dada la merma de su capacidad volitiva e intelectual reflejada en los informes obrantes en la causa.

No obstante la alegación, de la narración fáctica en ningún momento surge elemento alguno que justifique la reclamación que se efectúa, y, por el contrario la Sala de instancia en su fundamento de derecho séptimo rechaza la aplicación de las circunstancia interesada, razonando, con corrección y acierto, que:

La defensa del acusado, tras solicitar la absolución, solicitó subsidiariamente la aplicación de atenuantes, comenzando con la de tener su defendido una alteración psíquica en relación con el artículo 20.1 y

20.3 del Código Penal . La única prueba técnica aportada a estos autos es, por una parte, la de que el acusado fue diagnosticado el 27 de abril de 1998 por el psicólogo clínico Lorenzo, como un psicópata con una posible hebefrenia y, por otra, la del informe del comandante médico especialista en psiquiatría del establecimiento penitenciario militar de Alcalá de Henares que lo trata por un trastorno adaptativo con síntomas mixtos ansiedad/depresión claramente secundario en su origen a su problemática personal y judicial. La hebefrenia no ha sido acreditada en estas actuaciones y la psicopatía no se aprecia nunca como eximente completa o incompleta salvo que se trate de una acreditada disminución grave de la capacidad de autodeterminación o concurre con otras enfermedades mentales (Sentencias del Tribunal Supremo número 663/1999, de 4 de mayo -RJ 1999/5956- y 1164/2001, de 18 de junio -RJ 2002/9944 -)".

Además el mismo Tribunal añadió que: "Y por otra parte, el tratamiento recibido en el establecimiento penitenciario militar tampoco acredita una anomalía, alteración psíquica o una alteración grave de la conciencia de la realidad, sino que menciona trastornos debidos a la circunstancia judicial y personal del acusado una vez que ya ha ingresado en el establecimiento penitenciario, por lo que esta Sala no considera de aplicación la atenuante solicitada ya que no se ha acreditado una disminución de la imputabilidad del acusado en el momento en que se cometieron los hechos delictivos".

Y es que, en efecto, lo único que se revela es la existencia no de un trastorno psicótico, sino de un mero trastorno de la personalidad, insuficiente para dar lugar a la eximente incompleta reclamada, tal como ha señalado el Tribunal de instancia de acuerdo con la doctrina de esta Sala (SSTS de 2-2-1999, nº 170/1999; de 8-7-2005, nº 911/2005, etc.), según la que el trastorno de la personalidad del interesado "no tiene suficiente naturaleza e intensidad como para incidir y modificar las bases psicológicas de la imputabilidad, al no modificar la capacidad de comprensión de los hechos y su alcance jurídico y tener capacidad para haberse podido comportar conforme a dicha comprensión". De modo que (Cfr. STS de 4-11-2005, nº 1262/2005 ) "no se sigue alguna afectación relevante de su capacidad para autodeterminarse y ajustar su comportamiento a reglas de conducta tan elementales como las que prescriben el respeto a la libertad sexual de los demás".

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

En virtud de lo expuesto procede desestimar los recursos de casación formulados, imponiendo a los recurrentes las costas de sus respectivos recursos, y a la acusación particular la pérdida del depósito, si lo hubiere constituido en su caso, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr .

III.