STS 912/2007, 6 de Noviembre de 2007
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2007:7640 |
| Número de Recurso | 263/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 912/2007 |
| Fecha de Resolución | 6 de Noviembre de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Noviembre de dos mil siete.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación procesal del acusado Jose Miguel contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Quinta) con fecha 16 de octubre de 2006, en causa seguida contra Jose Miguel por un delito de apropiación indebida, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente representado por la Procuradora Sra. Rabadán Chaves.
El Juzgado de Instrucción número 25 de Barcelona, incoó Diligencias Previas número 3123/2000, contra Jose Miguel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Quinta) que, con fecha 16 de octubre de 2006, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Se declaran probados los siguientes hechos:
El acusado Jose Miguel mayor de edad y sin antecedentes penales trabajo en la mercantil Audiovisuales Exit S.L. con la categoría de jefe de 1ª administrativo desde el 1 de Octubre de 1993.
La actividad de la mercantil consistía en el alquiler, instalación y montaje de equipos audiovisuales para congresos y convenciones. Esta actividad originaba la emisión de la correspondiente factura a excepción de importes mínimos.
En el año 1999 y hasta el 17 de julio de 2000 el acusado era el Jefe y responsable de la contabilidad de la citada empresa y responsable de la operativa bancaria de la empresa en el BCH cuyas cuentas gestionaba.
Su función y tarea habitual consistía gestionar la contabilidad así como la bancaria. Rellenaba los cheques, realizaba los pagos a los proveedores, así como los cobros de los clientes.
En el desempeño de su tarea contaba con la total confianza de los administradores solidarios de la empresa Don Jose Pedro, gerente de la empresa adscrito a la parte financiera de la mercantil, gerente que en la actualidad ha fallecido y D. Manuel que gestionaba los montajes de los equipos, para lo cual viajaba con mucha frecuencia, confianza de la que el acusado se aprovechó y defraudó con la intención de obtener un beneficio económico.
Y el acusado, desde Enero de 1999 hasta el momento de su despido, el 17 de julio de 2000, fecha en la que cesó de trabajar en la referida empresa, obrando con intención de obtener un beneficio económico, aprovechando que entre sus funciones se encontraba la de rellenar en todas sus menciones, salvo la firma, los cheques que la empresa libraba para atender los pagos que debía efectuar en el tráfico corriente, excediéndose ilícitamente de sus funciones y conociendo el acusado este exceso y aprovechándose que era el responsable de la operativa bancaria, que gestionaba y controlaba las cuentas bancarias de la empresa, libró un total de 65 cheques al portador, los cuales, unos, los presentó a la firma de uno o de ambos administradores, quienes los firmaron como libradores en la creencia que se trataba de pagos que debía efectuar la empresa y, otros, (en número no inferior a 46) aprovechó que le habían sido depositados firmados en blanco por el administrador Sr. Manuel para atender pagos urgentes cuando se encontrase de viaje, y los rellenó en todas sus menciones, librándolos al portador, presentando todos los cheques al cobro por ventanilla en la sucursal del Banco Central Hispano S.A. sita en la calle Urgel nº 255 de Barcelona, siéndole abonados en metálico con cargo a la cuenta corriente de la empresa, nº 0049- 1819-15-2710017585.
El acusado que recibió el importe de todos estos cheques, no los reintegró a la empresa Audiovisuales ni a las personas de sus administradores, ni a persona alguna con la finalidad de que se entregasen a Audiovisuales Exit SL.
La relación de estos cheques, con los datos de nº de cheque, fecha de cobro e importe es la siguiente: Nº de Cheque Fecha de cobro Importe en pesetas
1º Nº 4283361 26-1-99 200.000
2º Nº 4283336 17-2-99 100.000
3º Nº 4283371 23-2-99 50.000
4º Nº 4283391 5-3-99 100.000
5º Nº 4283363 8-3-99 250.000
6º Nº 4283300 19-3-99 265.000
7º Nº 4283242 19-4-99 200.000
8º Nº 4283250 22-4-99 200.000
9º Nº 4283254 30-4-99 100.000
10 Nº 4283255 3-5-99 150.000
11 Nº 4283228 14-5-99 200.000
12 Nº 4283229 20-5-99 300.000
13 Nº 4283237 1-6-99 300.000
14 Nº 4283269 18-6-99 300.000
15 Nº 4283289 29-6-99 150.000
16 Nº 4283284 30-6-99 300.000
17 Nº 4282389 6-7-99 200.000
18 Nº 4282397 8-7-99 100.000
19 Nº 4282410 15-7-99 200.000
20 Nº 4282413 20-7-99 200.000
21 Nº 4282429 28-7-99 200.000
22 Nº 4282360 3-9-99 250.000
23 Nº 4282364 22-9-99 150.000
24 Nº 4282368 27-9-99 150.000
25 Nº 4282369 1-10-99 150.000
26 Nº 4282453 4-10-99 150.000
27 Nº 4282454 8-10-99 250.000
28 Nº 4282457 20-10-99 250.000
29 Nº 4282459 27-10-99 200.000
30 Nº 4282462 29-10-99 200.000
31 Nº 4282428 19-11-99 200.000 32 Nº 4282436 3-12-99 150.000
33 Nº 4282388 24-12-99 200.000
34 Nº 4282394 7-1-00 200.000
35 Nº 6386938 27-1-00 150.000
36 Nº 6386993 1-2-00 150.000
37 Nº 6387001 14-2-00 100.000
38 Nº 6387006 18-2-00 200.000
39 Nº 6387010 28-2-00 100.000
40 Nº 6387021 2-3-00 100.000
41 Nº 6387023 7-3-00 200.000
42 Nº 6387042 24-3-00 100.000
43 Nº 6387043 29-3-00 200.000
44 Nº 6387046 3-4-00 200.000
45 Nº 6386979 10-4-00 200.000
46 Nº 6386989 17-4-00 200.000
47 Nº 6386990 19-4-00 200.000
48 Nº 6386993 26-4-00 200.000
49 Nº 6386994 28-4-00 200.000
50 Nº 6386995 2-5-00 100.000
51 Nº 6386998 8-5-00 150.000
52 Nº 6386956 17-05-00 150.000
53 Nº 6386960 23-5-00 150.000
54 Nº 6386962 29-5-00 150.000
55 Nº 6386969 7-6-00 150.000
56 Nº 6386972 13-06-00 200.000
57 Nº 6386973 16-6-00 200.000
58 Nº 2040895 22-06-00 150.000
59 Nº 2040899 23-06-00 100.000
60 Nº 2040900 26-6-00 100.000
61 Nº 2040903 28-6-00 150.000
62 Nº 2040906 30-6-00 150.000
63 Nº 2040910 3-7-00 200.000
64 Nº 2040911 6-7-00 150.000
65 Nº 2040913 10-7-00 150.000
11.465.000
Los ingresos y gastos mensuales de Caja de la empresa Audiovisuales Exit S.L. (dietas de los técnicos y otros pequeños gastos en efectivo) ascendían en un valor medio a 150.000 pesetas mensuales.
Los gastos en concepto de dietas de los administradores eran satisfechos con cargo a la tarjeta de crédito que disponía cada uno de ellos. El importe de los cheques relacionados no estaban destinados para el pago de dividendos a los socios administradores o y para el pago de diferencias de nominas del personal (sic).
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Absolvemos al acusado Jose Miguel del delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 302 que acusaba la acusación particular Audiovisuales Exit. Se declaran de oficio la mitad de las costas procesales de la acusación particular.
Condenamos al acusado Jose Miguel como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252, 250.1.6º, 15, 61 y 74.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años de prisión, multa de 8 meses con una cuota diaria de 3 euros con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP en caso de impago de cuatro meses e inhabilitación durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales incluidas la mitad de las costas de la acusación particular.
El acusado en concepto de responsabilidad civil abonara a la mercantil Audiovisuales Exit S.L. la suma de 51.772 euros como indemnización de perjuicios, mas los intereses legales del art. 576 de la LEC .
Se abona al acusado el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa, siempre que no le hubiese sido computado en otra (sic)."
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación procesal del recurrente Jose Miguel, basa su recurso en un ÚNICO MOTIVO DE CASACIÓN:
ÚNICO.- Infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 252 y 250.1.6º del Código Penal .
Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 31 de mayo de 2007, evacuado el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
Por Providencia de 3 de octubre de 2007 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 5 de noviembre de 2007.
La representación legal de Jose Miguel formaliza un motivo único, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, denunciando infracción de ley, aplicación indebida de los arts. 252 y 250.1.6 del CP .
Su escueto razonamiento se centra de forma exclusiva en negar la concurrencia del delito de apropiación indebida. Estima el recurrente que tal figura delictiva exige que el dinero, los efectos, valores o cualquier otro activo patrimonial hayan sido recibidos en virtud de un título que produzca obligación de devolverlos. Y en el hecho probado no se hace constar que el acusado se excediera de las instrucciones recibidas por quienes extendían los cheques firmados en blanco, desprendiéndose de la redacción de los referidos hechos probados, precisamente, que rellenaba los cheques con arreglo a las instrucciones recibidas.
El motivo no puede prosperar.
La vía casacional que habilita el art. 849.1 de la LECrim impone como presupuesto el acatamiento del juicio histórico proclamado por el Tribunal de instancia. Y la lectura de éste, desde luego, permite concluir la concurrencia de todos y cada uno de los elementos que definen el delito de apropiación indebida por el que se ha formulado condena.
En efecto, la STS 923/2006, 29 de septiembre, recuerda, con cita de la STS 964/1998, 27 de noviembre
, que en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera, se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles) en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de un destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En palabras de la STS 1261/2006, 20 de diciembre, en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del nuevo como si fuera su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas con garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron (SSTS 1566/2001, 4 de septiembre, 2339/2001, 7 de diciembre, 477/2003, 5 de abril ).
El acusado desempeñaba su cometido con arreglo a su condición de "...jefe y responsable de la contabilidad" de la entidad mercantil Audiovisuales Exit SL". Extendía su ámbito de decisión "...a la operativa bancaria de la empresa en el BCH cuyas cuentas gestionaba". Precisamente por ello, "...su función y tarea habitual consistía en gestionar la contabilidad así como la bancaria. Rellenaba los cheques, realizaba los pagos a los proveedores, así como los cobros de los clientes. En el desempeño de su tarea contaba con la total confianza de los administradores solidarios de la empresa".
Aprovechando esa posición de dominio respecto del movimiento bancario de la empresa para la cual trabajaba, así como su capacidad decisoria en el reflejo contable de las operaciones que integraban la actividad comercial de la empresa, libró un total de 65 cheques al portador, "...los cuales, unos, los presentó a la firma de uno o de ambos administradores, quienes los firmaron como libradores en la creencia que se trataba de pagos que debía efectuar la empresa y, otros, (en número no inferior a 46) aprovechó que le habían sido depositados firmados en blanco por el administrador Sr. Manuel para atender pagos urgentes cuando se encontrase de viaje, y los rellenó en todas sus menciones, librándolos al portador".
En síntesis, el acusado, en su condición de contable, de responsable de los pagos a proveedores, del cobro a clientes y, en fin, de las relaciones de cartera con la entidad bancaria, desbordó el ámbito definido por el título jurídico que le habilitaba para la administración del metálico, disponiendo para sí de más de once millones de pesetas que deberían haber sido ingresadas en el patrimonio de Audiovisuales Exit SL. Y en eso consiste, precisamente, el delito de apropiación indebida.
El recurrente no incluye razonamiento alguno encaminado a justificar la indebida aplicación del art. 250.1.6 del CP . Tampoco aborda cuestiones relacionadas con la aplicación del delito continuado del art. 74 del CP . Esto último es entendible, en la medida en que la Sala de instancia, en contra del criterio proclamado en nuestro reciente acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el 30 de octubre de 2007, no aplica la regla 1ª del art. 74, pese a que dos de las acciones que han servido de base para integrar la continuidad delictiva, excedían con mucho de límite de 36.000 euros, fijado por esta Sala como frontera cuantitativa para la aplicación del tipo agravado del art. 250.1.6 del CP . Con ello habría resultado obligada la imposición de la pena de prisión de 1 a 6 años, en su mitad superior -3 años y 6 meses a 6 años de prisión-.
Procede la desestimación del motivo, por imperativo de los arts. 884.3 y 4 y 885.1 de la LECrim. SEGUNDO.- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas del recurso, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .
III.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de Jose Miguel, contra la sentencia de fecha 16 de octubre de 2006, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa seguida por el delito de apropiación indebida y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julián Sánchez Melgar D. Manuel Marchena Gómez D. Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gómez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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