STS 950/2007, 13 de Noviembre de 2007

Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso:519/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:950/2007
Fecha de Resolución:13 de Noviembre de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Noviembre de dos mil siete.

En el recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, que ante Nos pende, interpuesto por Abelardo, Sebastián y Eusebio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Séptima), con fecha veintitrés de Noviembre de dos mil seis, en causa seguida contra los mismos por un delito continuado de estafa, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo partes recurrentes los acusados Abelardo representado por el Procurador Don Jaime Pérez de Sevilla Guitard y Sebastián y Eusebio representados por el Procurador Don Adolfo Morales HernándezSanjuan. Siendo parte recurrida Antonio representado por el Procurador Don Ignacio Aguilar Fernández.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número tres de los de El Prat de Llobregat, incoó Diligencias Previas con el número 3164/2.003 contra Abelardo, Sebastián y Eusebio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Séptima, rollo 39/2.006) que, con fecha veintitrés de Noviembre de dos mil seis, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Probado y así expresamente se declara que los acusados D. Abelardo, D. Sebastián y D. Eusebio, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales constituyeron el 08 de marzo de 1999 en la localidad de El Prat de Llobregat la cooperativa "AGT Servicios, Cooperativa Catalana Limitada", con sede social en la Avd. Virgen de Montserrat 29, local 1, de dicha localidad, cuyo objeto social comprendía tanto la realización de operaciones inmobiliarias con terceros como la contratación de seguros, siendo que todos ellos eran en aquellas fechas agentes de distintas compañías aseguradoras, realizando cada uno esta función de agencia en el seno de las actividades propias de la referida cooperativa, interviniendo en la toma de decisiones, la captación y promoción de asegurados y repartiéndose los beneficios que obtenían de dichas gestiones.- Concretamente el acusado D. Abelardo ejercía como agente de la Compañía aseguradora "ITT Ercros", posteriormente denominada "The Hartford Seguros", y actualmente "Liberty Seguros" desde el 24 de noviembre de 1998.- SEGUNDO.- En la realización de dicha actividad de captación de asegurados, el acusado

D. Sebastián convenció a su suegro D. Antonio, de avanzada edad, carente de estudios y que no sabe leer ni escribir, salvo efectuar y reconocer su firma, a fin de que éste invirtiera sus ahorros a través de la mentada sociedad cooperativa, concretándolo en el concierto de un contrato de seguro con la compañía que mayor rentabilidad le podía ofrecer; sin embargo los tres acusados acordaron que las referidas cantidades percibidas del Sr. Antonio no fueran todas remitidas a la entidad aseguradora citada sino destinadas a las operaciones propias de la cooperativa incluso en el ámbito inmobiliario.- En tales términos y en la confianza de su yerno el Sr. Antonio suscribió en fecha 18 de octubre de 1999 un contrato de seguro de prima única, de 25 meses de duración y con una rentabilidad asegurada no inferior al 6%, y que debía reportarle al finalizar su vigencia la cantidad de 75.470,95 euros (12.557.309 pesetas), primas e intereses incluidos, entregando como primera imposición en noviembre del mismo año y en los locales sociales a los acusados un cheque por la cantidad de

9.211.883 pesetas (55.364'53 euros), y que fueron ingresados en la cuenta corriente de la cooperativa, núm. 2013-0380-03-0200656116 de la Caixa de Catalunya, y de la que constaban como titulares y con firma los acusados Sebastián y Eusebio .- Dicho contrato de seguro fue extendido en papel impreso de la compañía aseguradora ITT Ercros, Seguros" y firmado por el acusado Abelardo como agente de dicha aseguradora e incorporando el sello de su nueva denominación "The Hartford" y el sello de "Delegación del Prat"· con la dirección de la reiterada sociedad cooperativa, pero sin que se diera cuenta a la compañía aseguradora del contrato de póliza de seguro de prima única suscrita, ni fue remitida cantidad alguna en tal concepto a dicha mercantil, sin que conste fehacientemente el destino interno que le dieron a dicha cantidad percibida.-TERCERO.- Asimismo en la mencionada actividad de venta de seguros, el mentado acusado D. Abelardo ofreció a otro conocido D. Rodolfo, también de avanzada edad, a fin de que éste invirtiera a través de la mentada sociedad cooperativa en contratos de seguro con una compañía que le daría una alta rentabilidad; y en la confianza del mismo el mentado Sr. Rodolfo Suscribió en fechas 31 de enero y 21 de abril, ambos de 1999, sendos contratos de seguro de prima única por importes de 5.000.000 pesetas y 4.000.000 pesetas respectivamente, de 5 años de duración con pago de prima anual, y con una rentabilidad asegurada no inferior al 6 %, y que debía reportarle al finalizar su vigencia la cantidad de 6.500.000 pesetas (39.065'79 euros) y

5.200.000 pesetas (31.252'63 euros) respectivamente, primas e intereses incluidos entregando el tomador al acusado Sebastián en un primer momento la cantidad de 1.000.000 pesetas y posteriormente en abril del mismo año un cheque nominativo la cantidad de 8.000.000 pesetas, por el segundo contrato y completando la prima del primero que fue ingresado en la anteriormente citada cuenta corriente de la cooperativa.- Dichos contratos de seguro de prima única fueron asimismo extendidos en papel impreso de la compañía aseguradora "ITT Ercros, Seguros" y firmados por el acusado Abelardo como agente de dicha aseguradora e incorporando el sello de "Delegación del Prat" con la dirección de la reiterada sociedad cooperativa.- Mas en similares términos que respecto del anterior inversionista, los acusados habían acordado que las referidas cantidades percibidas de D. Rodolfo no fueran todas remitidas a la entidad aseguradora citada sino destinadas a las operaciones propias de la cooperativa incluso en el ámbito inmobiliario, por lo que se dio cuenta a la compañía aseguradora "The Hartford Seguros" del contrato de póliza de seguro de prima única suscrita pero sólo por un importe final de rescate de 12.020'24 euros (2.000.000 pesetas), con efectividad del mes de febrero de 1999, y que fue efectivamente rescatada mediante transferencia en el mes de febrero de 2000. Cantidad que fue entregada por el acusado Sebastián como procedente de la primera póliza suscrita al tomador del seguro, mas con idéntico propósito ya acordado por los acusados le convenció para que reinvirtiera la totalidad de lo ya aportado más lo rescatado, como prorroga anual de los contratos celebrados, a lo que accedió el Sr. Rodolfo, pero sin que se le entregara, suscribiera o firmara documento alguno de ello, y sin que dicho importe se destinara a la suscripción o prórroga de ningún seguro de prima única.- Coincidiendo con dichas fechas, y como quiera que el D. Antonio iba verificando nuevas imposiciones ampliando su inversión, y que entregaba a su yerno el acusado Sebastián, los acusados acordaron que asimismo las nuevas cantidades percibidas del Sr. Antonio no fueran remitidas a la entidad aseguradora sino destinadas a gastos y operaciones propias de la cooperativa.- CUARTO.- En fecha 13 de marzo de 2000, la entidad aseguradora "The Hartford, Seguros" comunicó al acusado Abelardo la resolución del contrato de agencia que tenía con el mismo, y que se haría efectiva en fecha 13 de mayo de 2000, y de lo que tuvieron conocimiento los otros dos acusados.- No obstante lo anterior al llegar el vencimiento de la correspondiente prórroga de las pólizas de seguro que creía concertadas, el Sr. Rodolfo era convencido por el acusado Sebastián para que reinvirtiera automáticamente y así aumentara las aportaciones, sin llegar en momento alguno a percibir materialmente, aunque fuera de modo temporal, importe alguno, ni suscribir o firmar ningún documento, lo que aconteció en los años 2001 y 2002.- Por otro lado, próximo el vencimiento reseñado en la póliza de seguro suscrita por D. Antonio, el mismo fue convencido por su yerno, el acusado Sebastián a fin de que prorrogara la misma, tanto como reinversión del capital inicial, que en momento alguno le devolvió como rescatado, como del que había ido imponiendo en diversas sumas y ocasiones precedentes, de entre 2.000.000 pesetas y 3.200.000 pesetas, hasta un total superior a los 21.000.000 pesetas, y los teóricos intereses obtenidos, suscribiéndose el 18 de octubre de 2001, con una duración de 25 meses y por una prima neta total de 136.717'53 euros (22.747.883 pesetas), con fecha de vencimiento del 18 de noviembre de 2003, y con una rentabilidad asegurada no inferior al 6%, y que debía reportarle al finalizar su vigencia la cantidad de 147.654'93 euros (24.567.713 pesetas), primas e intereses incluidos.- Dicho contrato fue suscrito como los precedentes indicados por el acusado Abelardo como agente, con el sello de la mercantil "The Hartford" a pesar de la inexistencia ya del contrato de agencia, pero, a diferencia de los documentos precedentes, en un folio sin ningún otro distintivo impreso o añadido de la compañía aseguradora, y sin que en momento alguno, se reitera, las cuantías recibidas del Sr. Antonio por los acusados se destinaran al pago de la prima de póliza alguna a su favor sino a operaciones indeterminadas de la cooperativa y los acusados.- El acusado Abelardo ante el curso negativo de las actividades sociales abandonó materialmente la cooperativa citada en el mes de octubre de 2002.- QUINTO.- En tales términos, en enero del año 2003 próximo el vencimiento previsto de la última prórroga del contrato de seguro suscrita por el Sr. Rodolfo, y como quiera que el acusado Sebastián insistía al mismo una nueva prórroga de la inversión, y habida cuenta del elevado importe y que no se habían documentado las prórrogas en los últimos 2 años, aquél requirió a este para que le documentara esta última prórroga, pro un importe de 108.182'17 euros, suma calculada de todo el capital e intereses asegurados devengados hasta la fecha desde el inicio del contrato, siendo ello documentado en papel impreso de la compañía aseguradora "ITT Ercros, Seguros" y firmado a instancias de los otros dos imputados por el acusado Abelardo, pero sin indicación de "agente" sino bajo la expresión impresa "La compañía" e incorporando el sello de su nueva denominación "The Hartford", y con vencimiento el día 15 de julio de 2003.- Llegadas las fechas de vencimiento de las citadas prórrogas, fueron infructuosas todas las gestiones realizadas por los Sres. Rodolfo y Antonio ante los acusados Sebastián y Eusebio, socios que permanecían en "AGT, Servicios SCCL", para el rescate y cobro de las cantidades entregadas en concepto de primas y las cuantías aseguradas, y que asimismo fueron reclamadas al acusado Abelardo .- SEXTO.- El acusado Abelardo acudió al Juzgado de Guardia de El Prat de Llobregat en fecha 17 de noviembre de 2003, poniendo en conocimiento de la Autoridad Judicial los hechos objeto de la presente causa, dando inicio a la misma, y denunciando con posterioridad los perjudicados.- SEPTIMO.- El acusado Abelardo ha devuelto a D. Rodolfo la cantidad de 1.000.000.- pesetas (6.000 euros) y a procedido a ingresar en la cuenta de consignaciones de la Sala con anterioridad al inicio del acto de la vista en juicio oral la cantidad de 30.000.- euros para satisfacer parte de la indemnización a los perjudicados.- Por su parte los otros dos acusados, Sebastián y Eusebio han satisfecho extrajudicialmente a D. Rodolfo la cantidad de 12.000.000.-pesetas (72.000 euros), habiendo dicho perjudicado renunciado a cualquier indemnización por esta vía penal a resultas de estos hechos." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Abelardo, Sebastián y Eusebio, como responsables en concepto de coautores de un delito continuado de ESTAFA de los artículos 248.1, 250.1.6ª y 74 del Código Penal, concurriendo en el primero la circunstancia atenuante de confesión de la infracción del artículo 21.4ª y en todos ellos la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5ª, preceptos ambos del mismo Texto Legal, a las penas al primero de los citados de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y CINCO MESES MULTA a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 75 días en caso de impago; y a cada uno de los otros dos restantes a las de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y NUEVE MESES MULTA a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 120 días en caso de impago; así como al pago a todos ellos y a partes iguales de la mitad de las costas del proceso, incluidas en el mismo porcentaje las de la Acusación Particular.- En concepto de responsabilidades civiles deberán conjunta y solidariamente indemnizar a D. Antonio con la cantidad de 147.654'93 euros, importe del perjuicio patrimonial ocasionado, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil en cuanto al devengo de los intereses.- QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Abelardo, Sebastián y Eusebio del delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392, 390.2º y y 74 del Código Penal y que les venía siendo imputado por las acusaciones, con todos los pronunciamientos favorables, declarándose de oficio la mitad de las costas procesales, incluyendo en el mimo porcentaje las de la Acusación Particular." (sic)

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, por las representaciones de Abelardo, Sebastián y Eusebio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Abelardo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la aplicación indebida del artículo 248.1 del Código Penal .

  2. - Con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la aplicación indebida del artículo 250.1.7 del Código Penal .

  3. - Con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la infracción del artículo 66.2 del Código Penal .

Quinto

El recurso interpuesto por la representación de los recurrentes Sebastián y Eusebio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: 1.- Con base en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia el quebrantamiento de forma in procedendo consistente en haberse denegado una diligencia de prueba.

  1. - Con base en los artículos 850.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia el quebrantamiento de forma consistente en la negación de la Presidenta del Tribunal la posibilidad de que un testigo contestara preguntas formuladas por la representación letrada de los recurrentes.

  2. - Con base en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia el quebrantamiento de Forma consistente en la existencia de manifiesta contradicción entre los hechos probados de la sentencia impugnada.

  3. - Con base en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva de los recurrentes.

  4. - Con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la aplicación de los artículos 248.1 en relación con los artículos 250.1.7 y 74 del Código Penal .

  5. - Con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la aplicación indebida de la circunstancia atenuante de confesión del artículo 24.1 del Código Penal, respecto del acusado Abelardo .

  6. - Con base en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la infracción de Ley consistente en entender que ha existido error en la apreciación de la prueba derivado de documentos que obran en autos y que evidencian la equivocación del juzgador.

Sexto

Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, los impugnaron; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día seis de Noviembre de dos mil siete.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial condenó a los acusados Sebastián, Eusebio y Abelardo como autores de un delito continuado de estafa, con la atenuante de reparación del daño en todos ellos y de confesión en el tercero a las penas de tres años y seis meses de prisión y nueve meses de multa a los dos primeros y de dos años de prisión y cinco meses de multa al tercero. Contra la sentencia interponen recurso de casación los dos primeros conjuntamente y el tercero en escrito independiente.

Recurso de Sebastián y Eusebio

En el primer motivo de casación, al amparo del artículo 850.1º de la LECrim, denuncia que le fue indebidamente denegada la prueba consistente en la testifical del representante legal de Liberty Seguros propuesta para que testificase acerca de la relación del acusado Abelardo con dicha compañía, sobre su finalización y motivos y sobre las funciones de un agente de la misma en virtud del contrato de agencia. La Audiencia admitió la prueba, pero el testigo no compareció al juicio el día señalado. La defensa solicitó la suspensión, que fue denegada a expensas del resultado del resto de la prueba. Suspendida la vista ante la incomparecencia de otro testigo, el Tribunal acordó no citar para el nuevo señalamiento al testigo al entender que su declaración no era necesaria. La defensa hizo constar su protesta y aportó posteriormente un listado de preguntas. Argumenta que la declaración del testigo podría haber acreditado que el acusado Abelardo realizaba su actividad con total independencia de la cooperativa AGT Servicios.

  1. El derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba procedentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En nuestro ordenamiento el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional al venir consagrado expresamente en el artículo 24 de la Constitución. La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECrim .

    Consiguientemente, es un derecho fundamental. Sin embargo, no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas en las que concurra tal condición, rechazando todas las demás (artículos 659 y 792.1 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes (STC nº 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad momentánea de su práctica, se haya denegado injustificadamente, lo cual deberá apreciarse cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (en este sentido, SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero; 37/2000, de 14 de febrero ).

    La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los artículos 785.1 y 786.2 de la LECrim en su redacción actualmente vigente, (anteriores artículos 792.1 y 793.2 ), cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

    Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone (STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, (STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

  2. No se aprecian defectos formales que pudieran determinar la inadmisión ni en la proposición de la prueba ni en la reacción de la parte tras la denegación de la suspensión de la vista ante la incomparecencia del testigo.

    Sin embargo, el propio planteamiento del recurrente explica la decisión del Tribunal. Los hechos que se imputan a los recurrentes con carácter delictivo se contraen al ofrecimiento a algunos clientes, vinculados por razones familiares y de amistad a Sebastián, de operaciones de inversión en seguros de prima única, aprovechando la apariencia de la sociedad constituida por los tres acusados, cuando su verdadera intención, una vez captado el dinero del inversor, era destinarlo a las finalidades propias de su sociedad. Congruentemente con ello, las cantidades recibidas, salvo alguna excepción de menor cuantía, nunca se destinaron a seguros de prima única, sino a las necesidades de la cooperativa o de los propios acusados. La participación de los dos recurrentes resulta de las declaraciones del coimputado, el acusado Abelardo, corroboradas, como luego se verá, por otras pruebas.

    Por lo tanto, la declaración del representante legal de Liberty Seguros, podría aclarar las condiciones pactadas con el acusado Abelardo en su contrato de agencia, pero no el funcionamiento real de éste como agente ni sus actividades concretas, ni tampoco podría contribuir a establecer o a excluir la participación efectiva de los dos recurrentes en las maniobras defraudatorias que culminaron con la entrega por los perjudicados de las cantidades que después los acusados emplearon en atenciones de su propia empresa y no en la finalidad ofrecida con engaño.

    Por lo tanto, la prueba no era necesaria, teniendo en cuenta el material probatorio del que ya disponía el Tribunal. Consecuentemente, de la denegación de la diligencia propuesta no se desprende indefensión ni perjuicio alguno para los recurrentes en los aspectos esenciales de la causa, lo que determina la desestimación del motivo.

SEGUNDO

En el motivo segundo, con apoyo en el artículo 850.3º y de la LECrim denuncia la decisión del Presidente del Tribunal de instancia impidiendo la contestación a algunas preguntas realizadas al acusado Sebastián . Durante el interrogatorio de éste, dice, el Presidente del Tribunal interrumpió su declaración cuando explicaba el por qué de incluir en el objeto social de la cooperativa AGT Servicios la actividad de seguros, argumentando la Presidencia la falta de relación de ese aspecto con los hechos enjuiciados. Sin embargo, alega, en la sentencia se argumenta que "el ingreso del cheque ... permite desvirtuar la alegación de los coimputados de que las gestiones de seguro eran independientes de cada socio y, por el contrario, acreditando todo dicho material probatorio que tal actividad era propia de la cooperativa, tal y como afirmó el acusado Abelardo y consta como objeto social en los estatutos de AGT Servicios S.C.C.L. .... y no

meramente de futuro como sostuvieron los otros coimputados". Por otra parte, se queja de que fue interrumpido su interrogatorio en varias ocasiones por la Presidencia, lo cual ha vulnerado su derecho de defensa.

  1. La posibilidad de participar en el interrogatorio de los acusados y de los testigos de cargo y de descargo, en las mismas condiciones que las acusaciones, debe considerarse incluido dentro del derecho de defensa. No es un derecho absoluto, por lo que no impide el adecuado ejercicio de las facultades que al Presidente del Tribunal reconocen los artículos 683 y siguientes y concretamente el artículo 709 de la LECrim .

    Congruente con la necesaria protección del referido derecho de defensa en este aspecto, el artículo 850 establece que son motivos de casación el hecho de que el Presidente del Tribunal haya impedido al testigo (o acusado) contestar a una pregunta pertinente y de manifiesta influencia en la causa (apartado 3º), o que desestime cualquier pregunta por capciosa, sugestiva o impertinente, no siéndolo en realidad y siempre que tuviera verdadera importancia para el resultado del juicio.

    Por lo tanto, es imprescindible, de un lado, que la pregunta fuera adecuada y legalmente correcta, y de otro que la contestación a la misma pudiera ser de verdadera importancia para el resultado del juicio. Para ello es preciso que conste con precisión la pregunta realizada cuya contestación fue impedida por el Presidente del Tribunal y que quien alega la vulneración del derecho argumente suficientemente acerca de la eventual trascendencia de la respuesta.

  2. En el caso, no constan las preguntas concretas respecto de las que la Presidencia interrumpió el interrogatorio, ni tampoco el recurrente argumenta acerca de su importancia para el resultado del juicio. Solamente se hace referencia expresa a la explicación que el acusado Sebastián pretendía ofrecer sobre la razón de incluir en el objeto social de la Cooperativa AGT Servicios la actividad de seguros. Sin embargo, esa eventual explicación carece de trascendencia real a efectos del sentido del fallo. Fuera cual fuera la explicación ofrecida, lo cierto es que tal actividad figuraba incluida en el objeto social, lo que no se niega, y además, en nada afectaría al hecho de que los acusados hicieran creer a los perjudicados que realizaban sus aportaciones para ser invertidas en seguros de prima única, cuando la realidad era que los empleaban en atenciones y finalidades propias o de sus otras empresas. Es decir, la razón de que la actividad de seguros estuviera incluida en el objeto social de la empresa, en nada afecta al engaño urdido para conseguir que los perjudicados entregaran su dinero a los acusados, ni tampoco es determinante de la calificación jurídica que proceda respecto a la conducta desarrollada por éstos.

    Por lo tanto, la cuestión carece de trascendencia para el fallo, lo que determina la desestimación del motivo.

TERCERO

En el tercer motivo de casación denuncian la existencia de contradicción entre los hechos probados, al amparo del artículo 850.1º de la LECrim . Entienden los recurrentes que existe contradicción en relación al destino que se dio al dinero procedente de las pólizas de seguros, al afirmar en la página 5 que fueron destinadas a las operaciones propias de la cooperativa incluso en el ámbito inmobiliario, mientras que en la página 6, último párrafo se dice que se destinaron a operaciones indeterminadas de la cooperativa y los acusados, para acabar afirmando que no consta fehacientemente el destino del dinero. Sostiene que lo cierto es que el dinero no fue ingresado en la cooperativa, sino que del mismo dispuso solamente el coacusado Abelardo .

  1. Según la jurisprudencia de esta Sala (STS nº 168/1999, de 12 de febrero, citada por la STS nº 570/2002, de 27 de marzo ), para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados, es necesario que se den las siguientes condiciones: "a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción "in términis" de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato y d) que sea esencial y causal respecto del fallo". 2. Es claro que la contradicción denunciada, aunque pudiera poner de relieve la dificultad de establecer definitivamente cuál fue el destino concreto del dinero por cuya obtención mediante engaño condena la sentencia a los acusados, no permite concluir que el único que intervino en los hechos y dispuso del mismo fue el coacusado Abelardo .

De otro lado, la contradicción denunciada en realidad no existe, pues en la página 5 de la sentencia se hace referencia a las cantidades recibidas de Rodolfo, afirmando que se destinaron a las operaciones propias de la cooperativa incluso en el ámbito inmobiliario, mientras que en la página 6 las cantidades que se mencionan son las recibidas de Antonio en el año 2001, y se dice que fueron destinadas a operaciones indeterminadas de la cooperativa y los acusados. Ni en la página 6 después de esa afirmación fáctica ni en la página 7 aparece ninguna otra afirmación respecto al destino del dinero. En la página 4 de la sentencia, se dice también que, tras la entrega de 9.211.883 pesetas en noviembre de 1999 por parte de Antonio, se ignora el "destino interno que le dieron a dicha cantidad percibida". Sin embargo, no se aprecia contradicción alguna entre estas afirmaciones fácticas pues además de que se trata de cantidades diferentes en cada caso, en definitiva y en todo caso fueron los acusados quienes recibieron el dinero y lo destinaron a finalidades, propias o de la cooperativa, y no a aquella inversión que prometían a los perjudicados.

De todos modos, el destino concreto de las cantidades obtenidas de los perjudicados mediante engaño no constituye un elemento del tipo de estafa, sino que pertenece a la esfera del agotamiento del delito.

Por lo tanto, la contradicción no existe y, además, en la forma planteada por los recurrentes carecería de trascendencia para el fallo.

CUARTO

En el motivo cuarto, denuncian vulneración de la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva, por haberse basado la sentencia recurrida principalmente en la declaración del coimputado Abelardo, que tenía manifiesta enemistad con los recurrentes, como se desprende del hecho de que con anterioridad a la autodenuncia ya éstos se habían querellado contra él, y que además no viene corroborada por ninguna otra prueba.

En el motivo quinto, sobre las mismas bases, examina las declaraciones de los recurrentes y se queja de que el Tribunal ha dado credibilidad a Abelardo y ha basado la sentencia condenatoria en su testimonio, el cual no considera suficientemente fiable.

  1. Tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala han establecido que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio, entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a declarar, pudiendo callar total o parcialmente. Si bien es cierto que tales derechos han sido reconocidos en relación con el derecho de defensa y no como un derecho a acusar falsamente a terceros, no siempre resulta sencillo deslindar cuándo la acusación realizada contra otra persona forma parte integrante del derecho a defenderse en el caso concreto. En este sentido, no puede excluirse la responsabilidad de quien compareciendo como imputado vierte acusaciones falsas contra terceros que en nada se relacionan con su derecho a defenderse de los hechos de los que se le acusa. En este sentido cfr. STS nº 1737/2002, de 20 diciembre

    En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que esa declaración incriminatoria carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada. Es la existencia de alguna corroboración lo que permite proceder a la valoración de esa declaración como prueba de cargo.

    No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" (STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001, de 17 de marzo, es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» (SSTC 153/1997 y 49/1998) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» (STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración".

    En la STC nº 147/2004, se recuerda que el Tribunal Constitucional también ha afirmado "que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores externos de corroboración (SSTC 233/2002, de 9 de diciembre, FJ 4; 190/2003, de 27 de octubre, FJ 6 ), siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados (SSTC 57/2002, de 11 de marzo, FJ 4; 181/2002, de 14 de octubre, FJ 4; 207/2002, de 11 de noviembre, FJ 4; 17/2004, de 23 de febrero, FJ 3; STC 55/2005, de 14 de marzo )". También el Tribunal Constitucional ha establecido (STC nº 152/2004, de 20 de setiembre ) que la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima de la declaración de otro coimputado, a estos efectos.

  2. Efectivamente, tal como señalan los recurrentes, en la sentencia se comienza por reconocer que los hechos han quedado probados principalmente por el reconocimiento de los mismos por el coimputado Abelardo, el cual declaró reiteradamente que la actividad de seguros si bien era una actividad propia de cada socio, en cuanto a las inversiones de los dos perjudicados, Antonio y Rodolfo fue el acusado Sebastián

    , yerno y amigo, quien realizó las gestiones previas para que invirtieran a través de la cooperativa de los acusados, acordando los tres no comunicar las inversiones a la aseguradora, salvo uno por cantidad inferior, y destinar el dinero recibido a gastos y operaciones inmobiliarias de la dicha cooperativa. Incluso el último contrato, de fecha 20 de enero de 2003, lo firmó según se dice en la sentencia, a instancias de los otros dos acusados, los recurrentes, porque ya no estaba en AGT, sino trabajando en la construcción, llevándoselo aquellos al nuevo lugar de trabajo. Pero, tal como se dice en la sentencia impugnada, la versión del coacusado fue corroborada, o dicho con más precisión, resulta coincidente con las declaraciones de los dos testigos perjudicados por los hechos. Así, en la sentencia se razona que los dos testigos perjudicados afirmaron que todos los tratos los llevaron a cabo con el acusado Sebastián y que en la confianza por sus previas relaciones aceptaron la propuesta de inversión que les hizo dicho acusado; que los otros dos acusados habían estado presentes la primera vez cuando firmaron los contratos y entregaron el dinero, tal como dijo el testigo Antonio respecto de la primera entrega, afirmando que las otras cuatro entregas de dinero las hizo directamente a su yerno el acusado Sebastián . El testigo Rodolfo declaró que los tratos los llevó a cabo con el acusado Sebastián y que fueron los acusados Sebastián y Eusebio quienes le dieron excusas y realizaron contactos para la devolución parcial e infructuosa de las inversiones.

    Además, dice la Audiencia que ha tenido en cuenta a estos efectos el extracto de movimientos bancarios de la cuenta corriente de la cooperativa, de la que figuran como titulares los dos acusados recurrentes (además del tercero Abelardo ), constando en las mismas al menos dos ingresos que coinciden en cantidades y fechas con las aportaciones de los perjudicados. Asimismo se valora que la afirmación del coacusado respecto a las actividades de seguro de la cooperativa viene corroborada por el objeto social conforme a los estatutos, y que según los estatutos la contabilidad estaba atribuida al acusado Eusebio, lo cual no queda desvirtuado por la documental de las facturas emitidas por la testigo incomparecida Frida, que solamente se reducía a la gestión de nóminas de personal y actuaciones laborales.

    De todo ello se desprende, por lo tanto, que el Tribunal dispuso de prueba de cargo consistente principalmente en la declaración del coimputado, corroborada no solo por datos externos a ella sino también por otras pruebas, frente a lo cual no es posible aceptar la valoración que hace el acusado del resto de pruebas personales, lo cual determina la desestimación de ambos motivos.

QUINTO

En el motivo sexto denuncia la indebida aplicación de la atenuante de confesión al coacusado Abelardo, pues entienden que, como resulta de las actuaciones, interpusieron la querella contra el mencionado con anterioridad a la presentación de su autodenuncia. Sostienen que aunque se trata de hechos distintos, todos hacen referencia a su actuación dentro de la cooperativa AGT, de donde deducen que cuando presenta la autodenuncia ya sabía que ese procedimiento se iba a iniciar contra él.

  1. El motivo no puede ser acogido. De un lado, la presentación de una querella por hechos distintos de los aquí enjuiciados no modifica necesariamente la valoración que quepa realizar de la confesión ante la Policía de los hechos por los que ahora ha sido condenado.

De otro lado, y tal como sostiene el Ministerio Fiscal en su informe ante esta Sala, la defensa de alguno o algunos de los acusados en una causa criminal no está legitimada para interponer recurso de casación sosteniendo pretensiones acusatorias contra otro u otros coacusados, pues es evidente que tales pretensiones, dada su posición procesal, no han sido sostenidas en la instancia.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

SEXTO

En el séptimo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, denuncia error en la apreciación de la prueba. Designa como documentos, en primer lugar, la autodenuncia, con fecha posterior a la querella, de donde deduce que la atenuante de confesión se ha aplicado indebidamente, que la declaración del coacusado no merecía credibilidad y que se han omitido una serie de hechos previos, como el abandono de la cooperativa en 2002, la venta de su patrimonio a su esposa, el reconocimiento de deuda y la presentación de la querella por los recurrentes. En segundo lugar, las facturas emitidas por Frida, folios 407 a 426, que a su juicio ponen de manifiesto que era ella y no el acusado Eusebio quien llevaba la contabilidad; afirma que no se ingresó ningún dinero procedente de las pólizas en la cuenta de la cooperativa. En tercer lugar, el contrato de agencia entre Liberty y el acusado Abelardo, del que se obtiene que la comunicación del cese como agente le fue realizada personalmente y que las funciones que desarrollaba como agente de seguros eran personalísimas e independientes de AGT Servicios. En cuarto lugar, designa como documentos los estatutos de la cooperativa, pues a pesar de que en los mismos consta como objeto social la actividad de seguros, las declaraciones a las que se refiere en el desarrollo acreditan que no era así, basándose la sentencia en las declaraciones del coimputado. En quinto lugar, el certificado de AGT Servicios, conforme al cual no se ingresaron en la cuentas de la cooperativa ni se entregó cantidad alguna a Rodolfo ni a Antonio ; además, consta que los tres acusados eran titulares de las cuentas. Los extractos bancarios no contienen mención a que determinadas cantidades procedan del ingreso de los cheques que se mencionan en la sentencia entregados por los perjudicados y no constan ingresos procedentes de la actividad de seguros. Y en último lugar otros documentos de los que se desprende que cuando dejó la cooperativa el coacusado Abelardo tenía numerosas deudas.

  1. Los requisitos exigidos por la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

    Por lo tanto, mediante esta vía de impugnación es posible modificar el relato fáctico de la sentencia de instancia, pero no a través de una nueva valoración del conjunto de la prueba, sino, en todo caso, sobre la base de la acreditación documental de un error del Tribunal al fijar los hechos probados. Es decir, del particular del documento debe resultar de forma incontestable que el Tribunal erró al declarar probado un hecho cuya realidad desmiente indudablemente el documento o al omitir declarar probado un hecho cuya realidad acredita de la misma forma indiscutible el particular designado.

  2. Los documentos designados en primer lugar, folios 53 a 56 de la causa, si bien contienen la autodenuncia presentada por el coacusado Abelardo, no acreditan la fecha en la que se presentó la querella, lo cual por otro lado sería irrelevante a los efectos de la atenuante de confesión al tratarse de hechos distintos y al carecer de legitimación los recurrentes para postular ahora la no apreciación de la misma. Tampoco el escrito de autodenuncia acredita el resto de los hechos a los que se refiere el motivo, pues no contiene ninguna referencia a ellos que pueda considerarse acreditativa de su existencia y en todo caso se trataría exclusivamente de las manifestaciones documentadas de un coimputado, y por lo tanto de una prueba personal.

    En segundo lugar, en los folios 407 y siguientes aparecen una serie de fotocopias de documentos, algunos sin firmar, relativas a lo que se denomina en las mismas "informe de gastos". De ellas no se desprende que la responsabilidad en cuanto al contenido de la contabilidad recayera precisamente en Frida . A lo sumo, podrían acreditar la confección material de la contabilidad y solo en los extremos a los que se refiere (nóminas, TC1), lo cual no demuestra el error del Tribunal al atribuir la responsabilidad en este aspecto al acusado Eusebio con base en las pruebas que se mencionan en la sentencia. En tercer lugar, el contrato de agencia lo único que podría acreditar son las condiciones en su día pactadas entre Liberty y el coacusado Abelardo, que no son discutidas, pero no acredita ningún error del Tribunal al establecer la forma en que tanto el coacusado como los recurrentes desarrollaron su conducta en relación con los hechos que se declaran probados.

    En cuarto lugar, los estatutos sociales, que como los recurrentes reconocen, establecen como objeto social de la cooperativa la actividad de seguros, no pueden demostrar por su poder acreditativo justamente lo contrario de aquello que contienen, como parece pretenderse. No es admisible por esta vía de impugnación designar un documento para tratar de acreditar lo contrario de lo que constituye su contenido basándose para ello en pruebas personales.

    En quinto lugar, respecto al certificado designado, cuyo folio no se precisa, sin perjuicio de su origen, debe ponerse en relación con los extractos bancarios de cuentas de la cooperativa en los que, como los recurrentes reconocen, aparecen ingresos coincidentes en cantidades y fechas con las entregas de dinero realizadas mediante cheques por los perjudicados, lo que permite las conclusiones razonadas del Tribunal en este aspecto. Tampoco resulta demostrativo de error por parte del Tribunal el que se acredite que las cuentas de la cooperativa aparecían a nombre de los tres acusados, pues ello no excluye la intervención de los recurrentes.

    Finalmente, el que el coacusado Abelardo abandonase la cooperativa dejando numerosas deudas puede resultar relevante respecto de otros hechos, pero no acredita el error del Tribunal al valorar la prueba de los aquí enjuiciados.

    Por todo ello, el motivo se desestima.

    Recurso de Abelardo

SEPTIMO

Condenado como autor de un delito de estafa, con la concurrencia de las atenuantes de reparación del daño y de confesión, a la pena de dos años de prisión y cinco meses de multa, contra la sentencia interpone recurso de casación formalizando tres motivos. En el primero de ellos denuncia vulneración de artículo 248.1º del Código Penal, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim . Sostiene que los acusados, si bien habrían ocultado el propósito de destinar el dinero a actividades propias de la empresa, siempre pensaron devolver no solo el capital sino también los intereses pactados, lo cual elimina el dolo del delito de estafa. Entiende que ello se demuestra por las relaciones personales de los perjudicados con uno de los acusados.

  1. El tipo objetivo del delito de estafa exige la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero . El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. De un lado, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor; y de otro, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

  2. El recurrente reconoce la existencia de un engaño, aunque pretende que carece de trascendencia penal. De los hechos probados se desprende con claridad tal engaño, así como la idoneidad para inducir a error y determinar el acto de disposición patrimonial de los perjudicados. Efectivamente, aprovechándose principalmente de la apariencia empresarial, con sociedad dedicada al ramo de seguros, de la escasa formación personal de las víctimas, y en algún caso de las relaciones personales previas, se les hizo creer que el dinero que aportaban sería destinado a una inversión segura, cuando, por el contrario, se invirtió en las conveniencias de la cooperativa de los acusados. Asimismo se les convenció de que entregaran más dinero y que decidieran reinvertir las cantidades totales, cuando estaban destinadas desde un principio a las mismas finalidades particulares de los acusados y no a la inversión ofrecida. No puede concluirse que los perjudicados hubiesen invertido su dinero de igual forma de conocer su verdadero destino, pues ningún dato avala esa posibilidad. No cabe pues ninguna duda de que el acto de disposición tiene su origen en un error determinado por el engaño trabado por los acusados. 3. Sostiene en el motivo que existía una voluntad de devolver el dinero y sus intereses. Sin embargo, lo que resulta del hecho probado es que su voluntad se refería directamente a la obtención de dinero para sus necesidades o conveniencias económicas; que para ello prepararon una apariencia, consistente en la realización de operaciones inversoras que desde el primer momento no pensaban realizar, que determinó el error de los perjudicados y con ello los actos de disposición; y que, a pesar del tiempo transcurrido, hasta que se descubrieron los hechos no se efectuó pago alguno, incluso en algún momento a pesar de las reclamaciones de los inversores. La voluntad de devolver lo obtenido para el caso de que el éxito económico acompañe al autor y el perjudicado lo reclame, no excluye la estafa, pues ésta no depende de la situación económica del autor ni de su capacidad para devolver lo obtenido con engaño, sino de la existencia de un acto de disposición patrimonial debido a un error causado por un engaño construido con ánimo de lucro, en el marco de la construcción de la estafa desarrollada por la doctrina de esta Sala.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

OCTAVO

En el segundo motivo, también por la vía del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la aplicación indebida de la agravación prevista en el artículo 250.1.7ª del Código Penal en relación con el artículo 65 . Entiende que no concurriría en el recurrente, pues está basada en una relación personal que solamente afecta al acusado Sebastián y que en la sentencia no se dice que el recurrente conociera. Y además, de ser comunicable, ya habría sido tenida en cuenta a la hora de determinar la existencia de engaño.

  1. El artículo 250.1 dispone una pena superior a la del artículo 249 para distintos casos de estafa que considera agravados por distintas razones. En el apartado 6ª, la pena se agrava cuando el hecho revista especial gravedad atendiendo a tres parámetros distintos: el valor de la defraudación; la entidad del perjuicio; y la situación económica en que se deje a la víctima. El Tribunal no lo aplica después de razonar en forma contraria a la doctrina de esta Sala. Como es sabido el límite de 36.000 euros ha sido establecido por la jurisprudencia como referencia para la aplicación de esta agravación. En el caso, al tratarse de delito continuado debe tenerse en cuenta el perjuicio total causado, notoriamente superior a la mencionada cifra. Además, al menos en dos ocasiones, las cantidades entregadas la superaron, individualmente consideradas. No obstante, al no existir impugnación de la acusación, esta Sala no puede modificar la sentencia de instancia, limitándose a dejar constancia de la doctrina correcta según los precedentes jurisprudenciales.

    En el apartado 7º, la ley entiende que agrava el hecho la concurrencia de abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador. La jurisprudencia de esta Sala había considerado que la agravante de abuso de confianza no era apreciable en supuestos delictivos basados precisamente en el aprovechamiento de la confianza depositada por la víctima en el autor. En estos casos, se entendía que tal abuso estaba comprendido en la acción típica como un elemento de la misma. El legislador, sin embargo, ha entendido que tal agravación es posible en los casos específicos recogidos en el artículo 250.1.7ª, de forma que debe entenderse que se trata de una exigencia añadida a la defraudación de la confianza ínsita en el tipo delictivo. Así se dice en la STS nº 610/2006, de 29 de mayo, y en la STS nº 1169/2006, de 30 de noviembre, que "ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa". Por lo tanto, es necesario para la aplicación de esta agravación que, además del artificio engañoso, el autor aproveche las relaciones personales previamente existentes para hacerlo más eficaz (STS nº 2015/2000, de 22 de diciembre ), debilitando los mecanismos de autoprotección de la víctima.

    De otro lado, es claro que no se trata de un supuesto de agravación por la mera existencia de relaciones personales previas, sino que es preciso que concurra un abuso de las mismas que exceda el mecanismo engañoso propio de la estafa. Entre las relaciones personales cabe incluir algunas derivadas del parentesco. En este sentido, el Código Penal distingue distintos casos. En algunos de ellos, enumerados en el artículo 268, la concurrencia de determinadas relaciones parentales da lugar a una exención de pena, por aplicación de la excusa absolutoria. En otros, a través del artículo 23, a una atenuación, pues ese es el efecto que tradicionalmente se asigna por la jurisprudencia al parentesco en casos de delitos patrimoniales. En realidad cabría cuestionar si la defraudación de la confianza depositada en el autor por uno de los parientes contemplados en el texto legal debe merecer menos pena que la ejecutada sobre un extraño. Pero es cuestión resuelta por la ley. Finalmente, como consecuencia de las previsiones del artículo 250.1.7ª, provoca una agravación de la pena prevista para el tipo básico cuando se abuse de las relaciones personales previas al cometer el delito de estafa, y no se encuentre dentro de los anteriores supuestos. En estos casos no es suficiente con la concurrencia de la relación personal, sino que es preciso acreditar el abuso de la misma, el cual debe resultar con claridad del hecho probado. Dicho de otra forma, en caso de estafa, el abuso no está implícito en la existencia de la relación personal, pues en ese caso habría bastado con exigir en el subtipo la existencia de dicha relación, omitiendo la mención al abuso.

  2. En el caso, se dice en los hechos probados que el acusado Sebastián convenció a su suegro Antonio, de avanzada edad, carente de estudios y que no sabe leer ni escribir, salvo efectuar y reconocer su firma, para que invirtiera sus ahorros a través de la sociedad de los acusados, lo que éste hizo "en la confianza de su yerno". De tal relato fáctico resulta que el mecanismo engañoso desarrollado por el acusado Sebastián no solo se construía, teniendo en cuenta la escasa instrucción de los perjudicados, sobre la base de la apariencia de seriedad empresarial de los acusados, en cuanto al destino de las cantidades invertidas, o en la entrega de las correspondientes documentaciones aparentemente correctas y emitidas por la compañía de seguros, sino además en la confianza que el acusado Sebastián despertaba en su suegro, persona de escasa instrucción como se acaba de decir. Se trata, pues, del aprovechamiento de dos clases de circunstancias independientes, lo que permite la aplicación de la agravación. No ocurre lo mismo respecto al otro perjudicado, pues solamente se dice que se trataba de un conocido, también de avanzada edad, pero no se describe en qué se basaba su relación ni tampoco las razones derivadas de las relaciones personales que pudieran existir para esa especial confianza en la seriedad de las intenciones y del comportamiento futuro de los acusados, lo que impide distinguir en el hecho la presencia de un abuso de tales relaciones imprecisadas. Sin embargo, no produce efectos en cuanto a la calificación ni a la pena, pues la agravación resulta aplicable al complejo.

    Por lo tanto, en este sentido, el motivo se desestima.

  3. En segundo lugar, niega que la existencia de relaciones personales entre defraudador y víctima sea aplicable a aquellos autores en quienes tal relación no concurre, basándose en lo dispuesto en el artículo 65 del Código Penal . El Ministerio Fiscal, que impugna el motivo, sostiene que se trata de un coautor cuyo dolo abarca el parentesco de otro de los coautores con la víctima, y que no se trata de una circunstancia subjetiva solo aplicable a aquel en quien concurra y no comunicable a los demás, sino de un elemento básico del tipo o del subtipo que conforma el injusto diseñado por el legislador.

  4. La doctrina ha discutido si las circunstancias que integran un subtipo agravado deben seguir el régimen de comunicabilidad que se establece en el artículo 65 para las agravantes genéricas. Es decir, si las agravantes que consistan en cualquier causa de naturaleza personal solo deben aplicarse respecto a aquellos en quienes concurran o si, por el contrario, al formar parte del tipo, en realidad del subtipo agravado, aunque tengan naturaleza subjetiva, son aplicables a todos los partícipes que intervengan en la ejecución, siempre que las conozcan y de una u otra forma las acepten.

    El artículo 65 se refiere a las circunstancias atenuantes y agravantes y no debe interpretarse separadamente de los que le siguen, que se refieren también a las circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal. Del régimen instaurado por la ley para la determinación de la pena en atención a las circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes, resulta no solo una mayor o menor pena según los casos, sino además un sistema de individualización de la sanción en función de las atenuantes o agravantes genéricas que se aprecien, que contiene en algunos casos posibilidades de compensación (artículo 66.7 ) entre unas y otras cuando concurran simultáneamente, lo que no ocurre cuando se trata de subtipos agravados, en cuyo caso los efectos de las circunstancias se aplican sobre la pena establecida para éstos por la ley sin posibilidad de compensación.

    De otro lado, debe tenerse en cuenta que los subtipos agravados pueden construirse sobre la base de la concurrencia de elementos que determinan una mayor cantidad de injusto, constituyéndose en un elemento del tipo, aun de naturaleza subjetiva, que resultaría comunicable a todos los que, conociéndolo, participaron en la ejecución. Lo que se considera más grave en el artículo 250.1.7ª es el aprovechamiento de las relaciones personales existentes, que determina la defraudación de un mayor grado de confianza y consiguientemente una mayor vulnerabilidad, sean aquellas concurrentes en todos los autores cuando sean varios o solo en algunos de ellos, pues en la acción conjunta ejecutada al tiempo por todos los coautores, todos ellos aprovechan las facilidades derivadas de la situación que tiene su origen en uno de ellos.

    La cuestión, por lo tanto, debe resolverse estableciendo la comunicabilidad del elemento típico que determina la agravación, si bien es preciso que sea conocida su existencia no solo por quien lo aprovecha directamente, sino por los demás autores o partícipes. Estos deben conocer no solo que el elemento concurre en los hechos, sino que es aprovechado de alguna forma en la ejecución de la acción. En el caso, es preciso, no solo que los acusados supieran que el perjudicado era suegro del coautor Sebastián, sino además que conocieran que éste aprovechaba esa circunstancia para hacer más eficaz el engaño. Tal aspecto debe encontrar sus bases fácticas suficientemente expresas en el relato fáctico.

    A pesar de las alegaciones del recurrente, consta que todos sabían que el coacusado Sebastián conseguía las aportaciones de su suegro. Pero, como hemos dicho, no basta la concurrencia de la relación personal (en este caso, parental), que todos conocían, sino que es preciso que se abuse de la misma y que los partícipes conozcan tal abuso para que la agravación les pueda ser aplicada, y no se dice en la sentencia con la necesaria claridad que el recurrente supiera en qué medida existía un aprovechamiento de esa condición, es decir, en qué medida se abusó de la confianza derivada de la relación personal basada en el parentesco por afinidad, sin que sea posible deducirlo de la existencia de serias posibilidades de que así ocurriera. No se declara probado que las acciones del coacusado Sebastián demostrativas del abuso de la relación personal, más allá de la apariencia de seriedad de la empresa y de la escasa instrucción del perjudicado, fueran conocidas por el recurrente. Así, se dice que fue Sebastián quien convenció a Antonio para que entregara el dinero y renovara la inversión, pero no se expresa en qué basó el convencimiento ni se dice que ese aspecto concreto fuera conocido por el recurrente.

    En esas condiciones, la agravación no puede ser aplicada al recurrente, lo que determina la estimación parcial del motivo. Consiguientemente, al no ser aplicable ninguna de las agravaciones previstas en el artículo 250.1, la pena será la prevista en el artículo 249 con aplicación del artículo 74, ambos del Código Penal .

NOVENO

En el tercer motivo, también con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción del artículo 66.2 o el 66.4 en su anterior redacción, pues entiende que la atenuante 4ª del artículo 21 debería haber sido apreciada como muy cualificada. Sostiene que su confesión, ratificada y concretada en posteriores declaraciones, ha constituido la base del escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

  1. La jurisprudencia ha entendido que las atenuantes deben considerarse muy cualificadas cuando concurran con una especial intensidad, la cual debe desprenderse con claridad del hecho probado. En el caso, no se aprecia tal intensidad especial. El acusado confesó los hechos y contribuyó a su esclarecimiento, lo que da lugar a la apreciación de la atenuante, pero con ello no hace sino cumplir con los requisitos de la atenuante simple, sin que consten otros aspectos que justifiquen una distinta valoración.

De otro lado, aplicando las reglas del artículo 74.1 y 74.2, como hace el Tribunal de instancia, la estimación de la atenuante como muy cualificada no tendría efectos necesarios en el fallo, pues la pena se ha degradado en un grado como consecuencia de la apreciación de dos circunstancias atenuantes y luego se ha impuesto en la mitad inferior de la pena resultante. En cualquier caso, estimado el motivo anterior, la pena correspondiente es la prevista en el tipo básico del artículo 249, esto es, la comprendida entre 6 meses y tres años de prisión, considerada en su mitad superior por aplicación del artículo 74.1 y degradada en un grado por aplicación de artículo 66.2º, todos del Código Penal .

Por todo ello, el motivo se desestima.

DECIMO

Aunque nada dicen los recurrentes, plantea el Ministerio Fiscal la corrección de aplicar al caso el artículo 74.1 y el artículo 74.2 del Código Penal, pues tratándose de delitos patrimoniales entiende que solo sería de aplicación el segundo apartado, lo que podría influir en la pena.

  1. Efectivamente, en la jurisprudencia se han sostenido ambos criterios, lo cual hacía precisa la unificación de doctrina, propia y característica de las funciones de este Tribunal. Partiendo de que el artículo

    74.2 contiene una norma específica para los delitos patrimoniales, una línea jurisprudencial entendía que solamente se aplicaba tal disposición, de forma que el Tribunal podría recorrer en su integridad el marco penológico asignado en cada caso, sin que fuera obligatorio imponer, al menos, la pena correspondiente en su mitad superior, tal como dispone el artículo 74.1 con carácter general.

    En este sentido, en la STS nº 400/2007, de 17 de mayo, con cita de la STS nº 1404/1999, de 13 de octubre, se dice lo siguiente: "Pero actualmente en esta Sala existe una doctrina reciente (Sentencias de 23 de diciembre de 1998 y 17 de marzo de 1999 ) en virtud de la cual, habida cuenta de la configuración actual del artículo 74 (en el que se regula la figura del delito continuado, con un apartado 2 destinado a determinar las penas para esta clase de delito en los casos de infracciones contra el patrimonio, separado con un punto y aparte del apartado 1 en el que se define la configuración de este delito y se señala la pena a imponer con carácter general), ha de entenderse que no es aplicable a los casos de delito continuado, en las infracciones de carácter patrimonial, esa agravación que, como regla general se prevé en el apartado 1, consistente en la imposición de la pena correspondiente en su mitad superior, que es la norma que aplicó la sentencia recurrida. Tal apartado 2 es una norma especial en cuanto a la pena a aplicar en los delitos continuados cuando éstos consisten en "infracciones contra el patrimonio", según esta reciente doctrina jurisprudencial, norma que desplaza a la general del párrafo 1, si bien sólo en cuanto a la materia de determinación de la pena. Es decir, que en estos casos de delitos continuados contra el patrimonio no es preceptiva la imposición de la pena en su mitad superior, sino que ha de aplicarse lo dispuesto específicamente en el apartado 2 que tiene un doble contenido:

    1. Tener en cuenta el perjuicio total causado, es decir, que han de sumarse las cuantías de los varios delitos o faltas contra el patrimonio que quedan integrados en la única figura del delito continuado.

    2. La posibilidad, para los casos de delito masa, de imponer motivadamente la pena superior en uno o dos grados".

    En esta línea se pronunciaron también las Sentencias 1297/2002, de 11 de julio; 692/2003, de 12 de mayo; 1614/2003, de 1 de diciembre; 278/2004, de 1 de marzo; 1256/2004, de 10 de diciembre; y 883/2006, de 25 de setiembre, entre otras.

  2. Una segunda línea interpretativa, reconociendo la especificidad del artículo 74.2 para los delitos patrimoniales, sostenía la aplicabilidad del artículo 74.1 cuando alguna de las infracciones que constituían el delito continuado, aisladamente considerada, superara el límite de la notoria o especial gravedad, pues en esos casos no se produciría una vulneración de la prohibición de doble valoración. Doctrina que resultaría igualmente aplicable en el marco del artículo 249 .

    Esta tesis es la seguida en la STS nº 226/2007, de 16 de marzo, en la que, con cita de otras, se decía lo siguiente: "El delito continuado recoge el mayor contenido del injusto derivado de la constatación de una comisión sucesiva y reiterada de unas conductas agresivas a un mismo bien jurídico, bajo un dolo único y aprovechamiento de idénticas circunstancias. Es obvio que esa conducta, caracterizada por la concurrencia de los presupuestos del delito continuado, merece un mayor reproche penal. De ahí, las especiales previsiones en la penalidad que planteó el art. 69 bis del Código, hoy 74 del Código Penal de 1995 . Desaparecidas las connotaciones pietistas que fundamentaron en un principio la aplicación del instituto de la continuidad delictiva, hoy se asume la entidad propia y específica del delito continuado, con independencia de si su aplicación mejora o empeora la consecuencia jurídica (Cfr. STC 89/83 y reiterada jurisprudencia de esta Sala, por todas STS 21.10.91 ). El delito continuado tiene previstas unas especiales reglas de aplicación de la pena que se contienen en el primer apartado del art. 74 (CP/95 ). Ahora bien, tratándose de delitos contra el patrimonio, razones de proporcionalidad de la pena, de no vulneración del principio «non bis in idem» y de especialidad, han sido tenidas en cuenta por el legislador penal que ha dispuesto una normativa penológica especial. Así, dispone que en los delitos contra el patrimonio se tendrá en cuenta el perjuicio total causado, y la posibilidad de imponer una pena superior en uno o dos grados, «si el hecho revistiera especial gravedad y hubiera perjudicado a una generalidad de personas» (art. 74 CP/95 ). En los delitos continuados contra el patrimonio, la jurisprudencia de esta Sala, en virtud de los principios antes señalados, ha entendido que la naturaleza de las conductas, plurales pero unificadas, posibilita que el resultado producido sea tenido como un conjunto de las distintas acciones, lo que permite bien la consideración de delitos lo que eran resultados típicos de falta, bien la consideración de especial gravedad (art. 250.6 ) lo que hasta entonces, y teniendo en cuenta el resultado individualizado, no lo era. Esta previsión sobre la consideración conjunta del resultado permite satisfacer el reproche derivado de la naturaleza continuada de las conductas. (SSTS 23.12.98, 17.3.99 ). En este sentido, el Pleno no jurisdiccional de la Sala II, de fecha 27 de marzo de 1998, declaró que «en el caso de varios hurtos la calificación como delito o falta deberá hacerse por el total sustraído si previamente a esa valoración económica se ha apreciado continuidad en las acciones sucesivas realizadas». Consecuentemente, la consideración del total perjuicio causado por varias conductas realizadas en ejercicio de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, satisface, en términos generales, las exigencias penológicas del delito continuado. En el hecho probado la calificación correcta es la de delito continuado de apropiación indebida del art. 252 y 250.1.6, es decir, la pena privativa de libertad de 1 a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, con la consideración del art. 74.2 a tenor del cual deberemos tener en cuenta el perjuicio total causado. Esta construcción no es pacífica en la jurisprudencia de esta Sala. Como se destacó en la STS 760/2003 de 23 de mayo, se han mantenido dos posturas en aquellos supuestos en los que las distintas conductas constitutivas de un delito continuado patrimonial individualmente analizadas son, por sí mismas, causantes de un perjuicio que permite aplicar el reproche previsto en la norma por su consideración agravada por su especial gravedad. Partiendo de la existencia de dos reglas distintas para la determinación de la pena del delito continuado, en ocasiones se ha entendido que, si bien en principio no es posible aplicar la regla del apartado primero en los casos de delitos continuados de carácter patrimonial, sin embargo tal posibilidad surge de nuevo cuando cada una de las infracciones aisladamente consideradas ya merecían la calificación de especial gravedad en atención a la cuantía. Así, en la STS núm. 482/2000, de 21 de marzo, se dice lo siguiente: «En los delitos continuados contra el patrimonio, la jurisprudencia de esta Sala, en virtud de los principios antes señalados, ha entendido que la naturaleza de las conductas, plurales pero unificadas, posibilita que el resultado producido sea tenido como un conjunto de las distintas acciones, lo que permite bien la consideración de delitos lo que eran resultados típicos de falta, bien la consideración de especial gravedad (art. 250.6 CP/1995 ) lo que hasta entonces, y teniendo en cuenta el resultado individualizado, no lo era. Esta previsión sobre la consideración conjunta del resultado permite satisfacer el mayor reproche derivado de la naturaleza continuada de las conductas (SSTS 23-12-1998 y 17-3-1999 ). Consecuentemente, la consideración del total perjuicio causado por varias conductas realizadas en ejercicio de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, satisface, en términos generales, las exigencias penológicas del delito continuado. A lo anteriormente señalado se excepciona aquellos supuestos en los que las distintas conductas constitutivas de un delito continuado patrimonial individualmente analizadas son, por sí mismas, causantes de un perjuicio que permite aplicar el reproche previsto en la norma por su consideración agravada por su especial gravedad. Concretamente, en el delito de estafa si cada una de las conductas, aisladamente consideradas, determina un resultado de especial gravedad, el "plus" que supone su reiteración, aprovechando idénticas circunstancias o en ejecución de un plan preconcebido, merece la aplicación de la regla específica prevista en el párrafo primero del art. 74.1 del Código Penal pues la norma específica que estos artículos contemplan, la consideración del perjuicio total causado, no satisface en su integridad el contenido del injusto marcado en los presupuestos del delito continuado». En el mismo sentido la STS núm. 1284/2002, de 8 de julio; 136/2002, de 6 de febrero; 1411/2000, de 15 de septiembre, 1079/2005, de 29 de septiembre".

    En el mismo sentido la STS nº 873/2006, de 8 de setiembre y la STS nº 353/1999, de 24 de mayo .

  3. El Pleno no jurisdiccional celebrado el 30 de octubre de 2007 deliberó sobre estas dos distintas posibilidades, acogiendo como doctrina correcta la que entiende que si bien el artículo 74.2 constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 solo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial.

    La Sala ha entendido hasta ahora de forma pacífica que cuando se trata de infracciones patrimoniales, la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado conforme dispone el artículo 74.2 CP . De manera que si la suma de ese perjuicio es superior a 36.000 euros, la pena procedente es la prevista en el artículo 250.1.6º y si es inferior a esa cifra la del artículo 249, o en su caso, la correspondiente a la falta.

    Cuando esa cifra (la relevante para incrementar la pena básica) se alcanza por la suma de las diferentes infracciones, acudir a la agravación del apartado 1 del artículo 74 vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un mismo elemento, pues de un lado se ha tenido en cuenta para acudir al artículo 250.1.6ª, con la consiguiente elevación de la pena (o para convertir varias faltas en un delito) y de otro se valoraría para acudir al artículo 74.1, agravándola nuevamente. Ello conduciría a determinar la pena conforme al perjuicio total causado pero sin que fuera preciso imponerla en su mitad superior, de forma que el Tribunal podría recorrer la pena en toda su extensión.

    Por lo tanto, la regla del artículo 74.2 resulta específica para los delitos contra el patrimonio en el sentido de que la pena básica que debe ser tenida en cuenta en el caso de estos delitos continuados no es la correspondiente a la infracción más grave sino la correspondiente al perjuicio total causado, ambas en su mitad superior (pudiendo alcanzar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). De esta forma, el delito continuado patrimonial recibiría un trato penológico similar a cualquier otro delito continuado.

    Como excepción a la regla anterior se presentan aquellos casos en los que la aplicación del artículo

    74.1 infringiera la prohibición de doble valoración, lo que tendría lugar cuando la valoración del perjuicio total causado ya supusiera un aumento de la pena correspondiente a las infracciones cometidas separadamente consideradas. En consecuencia, el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo

    74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado.

    Por lo tanto, aun cuando el Ministerio Fiscal cita una parte de la doctrina de esta Sala sobre el particular, su tesis no puede ser acogida.

    III.

    FALLO

    Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE por acogimiento de su segundo motivo el recurso de Casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de Abelardo y debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, interpuesto por la representación de Sebastián y Eusebio

    , ambos recursos contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, de fecha veintitrés de Noviembre de dos mil seis, en causa seguida contra los mismos, por un delito continuado de estafa, casando la Sentencia de la Audiencia Provincial y procediendo a dictar segunda sentencia conforme a Derecho. Con declaración de oficio de las costas procesales en el recurso de Abelardo y condenando a Sebastián y Eusebio al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

    Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Luciano Varela Castro

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a trece de Noviembre de dos mil siete.

    El Juzgado de Instrucción número tres de los de El Prat de Llobregat incoó Procedimiento Abreviado número 39/2.006 por un delito de estafa contra Abelardo, con D.N.I. número NUM000, hijo de Manuel y de Hermosinda, nacido en Eiron-Mazaricos (A Coruña) el día 19-9-1.965 y con domicilio en AVENIDA000 número NUM001, NUM002, NUM003 de El Prat de Llobregat, contra Sebastián, con D.N.I. número NUM004, hijo de Miguel y de Isabel, nacido en Jergal (Almería) el día 17-7-1964 y con domicilio en CARRETERA000 número NUM005, NUM006, NUM002 de El Prat de Llobregat y contra Eusebio, con D.N.I. número NUM007, hijo de Carlos y de Pilar, nacido en Barcelona el día 28-12-1970, y con domicilio en la CALLE000 número NUM003, y una vez concluso lo remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha veintitrés de Noviembre de dos mil seis dictó Sentencia condenándoles como autor responsable de un delito continuado de estafa, concurriendo en el primero la circunstancia atenuante de confesión de la infracción del artículo 21.4ª y en todos ellos la atenuante de reparación del daño, a las penas al primero de los citados de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y cinco meses de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 75 días en caso de impago; y a cada uno de los otros dos restantes a las de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y nueve meses multa a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 120 días en caso de impago; así como al pago a todos ellos y a partes iguales de la mitad de las costas del proceso, incluidas en el mismo porcentaje las de la Acusación Particular, en concepto de responsabilidades civiles, se les condenó a indemnizar a D. Antonio con la cantidad de 147.654'93 euros, importe del perjuicio patrimonial ocasionado, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto al devengo de los intereses, absolviéndoles del delito continuado de falsedad en documento mercantil que les venía siendo imputado por las acusaciones, con todos los pronunciamientos favorables, declarándose de oficio la mitad de las costas procesales, incluyendo en el mimo porcentaje las de la Acusación Particular. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representaciones legales de los acusados y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes: I. ANTECEDENTES

    Unico.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación no procede apreciar respecto del acusado Abelardo la agravación prevista en el artículo 250.1.7ª del Código Penal .

Consecuentemente, debe ser condenado como autor de un delito continuado de estafa de los artículos 248, 249 y 74.1 y 2, concurriendo las atenuantes de confesión y de reparación del daño del artículo 21.4º y , todos del Código Penal .

III.

FALLO

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Abelardo como autor de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal, a la pena de un año y un mes de prisión.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no modificados por el presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Luciano Varela Castro

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.