STS 937/2007, 21 de Noviembre de 2007

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Número de resolución937/2007
Fecha21 Noviembre 2007

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Noviembre de dos mil siete.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la acusación particular Rosario y María Teresa Y María Purificación representadas por el Procurador D. Roberto Sastre Moyano, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, con fecha 15 de enero de 2007; ha intervenido el Ministerio Fiscal y como partes recurridas los procesados Eusebio y Camila, representados por la Procuradora Dª. Mª Granizo Palomeque; Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción de nº 2 de Irún, incoó Procedimiento Abreviado nº 23/04, contra Eusebio, por delitos de abandono de familia, alzamiento de bienes, apropiación indebida y falsedad en documento mercantil y contra Camila por un delito de alzamiento de bienes, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa., que con fecha 15 de enero de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- Relación de empresas en cuyo marco se han ejecutado algunos de los hechos debatidos.-MADERAS ZUBELDIA S.L. fue constituida mediante escritura pública de 24 de Septiembre de 1.992 otorgada ante el Notario D. Emiliano Alvarez Buitrago por D. Eusebio y Dª Rosario . D. Eusebio suscribió 500 participaciones sociales y Dª Rosario 650, nombrándose a ésta Administradora Unica de la Compañía.- El objeto social era la comercialización al por mayor de madera, corcho, resinas y otros productos forestales.-Mediante escritura pública otorgada ante el Notario D. Rafael Estevan Araez, Dª Rosario, actuando como Administradora de MADERAS ZUBELDIA S.L., confirió a favor de D. Eusebio poder para ejercitar las facultades correspondientes al Administrador con la única excepción de las correspondientes a la ejecución y cumplimiento de los acuerdos de la Junta, convocar Juntas Generales, preparar los asuntos de éstas, objeto de deliberación, cuentas anuales, informe de gestión y propuesta de aplicación del resultado, así como, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados, la distribución de beneficios y el otorgamiento de poderes, su sustitución y revocación.- Tras sucesivas renovaciones de su cargo, en fecha 12 de Junio de

1.998 Dª Rosario presentó su dimisión que le fue aceptada, nombrándose nuevo Administrador Unico a D. Eusebio .- D. Eusebio, en fecha 9 de Septiembre de 1.998 confirió a favor de Dª Rosario poder para ejercitar las facultades correspondientes al Administrador con la única excepción de las correspondientes a la ejecución y cumplimiento de los acuerdos de la Junta, convocar Juntas Generales, preparar los asuntos de éstas, objeto de deliberación, cuentas anuales, informe de gestión y propuesta de aplicación del resultado, así como, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados, la distribución de beneficios y el otorgamiento de poderes, su sustitución y revocación.- En fecha 16 de Mayo de 2.002 D. Eusebio revocó dicho poder, si bien Dª María Teresa siguió actuando en representación de MADERAS ZUBELDIA S.L. hasta, al menos, el mes de Noviembre de 2.002.-* ZUBARITZ S.L. fue constituida mediante escritura pública de 22 de Noviembre de 1.999 otorgada ante el Notario D. Fernando Rodríguez Prieto por D. Alfredo y Dª Cristina, siendo designado Administrador Unico D. Eusebio .- Mediante escritura pública de la misma fecha, otorgada ante el mismo Notario, D. Eusebio y Dª Camila, adquirieron de D. Alfredo y de Dª Cristina Utrera la totalidad de las participaciones sociales de dicha Mercantil.- Mediante escritura pública de 12 de Enero de 2.001, otorgada ante el Notario D. Fernando Rodríguez Prieto, D. Eusebio, actuando como Administrador Unico de ZUBARITZ S.L, confirió poder a favor de Dª Camila para actuar en nombre y representación de la misma con las más amplias facultades.- SEGUNDO.- Hechos realizados por D. Eusebio .- I.- En fecha 9 de Septiembre de 1.998, D. Eusebio y Dª Rosario, hasta entonces pareja de hecho, suscribieron ante notario un convenio en virtud del cual el primero se comprometía a abonar a la segunda la cantidad de 250.000 pesetas mensuales en concepto de pensión alimenticia en favor de las hijas comunes de ambos, María Teresa y María Purificación .- D. Eusebio nunca hizo a Dª Rosario pago alguno en tal concepto.- II.- En fecha que no consta, D. Eusebio, actuando en nombre y representación de la MADERAS ZUBELDIA S.L, se vendió a sí mismo, como persona física, la vivienda propiedad de dicha Mercantil sita en el piso 1º de la casa señalada con el nº 39 de la Avda. de Navarra de la localidad de Beasain.- III.- D. Eusebio, actuando en su calidad de Administrador Unico de la Mercantil ZUBELDIA S.L. transfirió a ZUBARITZ S.L. los siguientes vehículos propiedad de la primera en las fechas que se especifican:- *Camión Furgón Renault Express matrícula SS 6163 BG, el 17 de Junio de 2.002;- *Tractocamión Mercedes Benz matrícula 7268 BKB, el 11 de Febrero de

2.003;- *Tractocamión Mercedes Benz matrícula 5827 BRV, el día 20 de Diciembre de 2.002;- *Tractocamión Mercedes Benz matrícula 1001 BTV, el día 20 de Diciembre de 2.002 ;- *Todoterreno Toyota matrícula SS 2638 BD, el día 17 de Junio de 2.002 ;- *Turismo Mercedes matrícula SS 4583 BK, el día 20 de Diciembre de 2.002;- *Todoterreno Mercedes matrícula 6598 BWR, el día 20 de Diciembre de 2.002 ;- *Semirremolque Lecitrailer matrícula SS 04993 R, el día 17 de Junio de 2.002 ;- *Semirremolque Plataforma Lecitrailer matrícula SS 05782 R, el día 25 de Junio de 2.002 ;- *Semirremolque Plataforma Lecitrailer matrícula SS 02843 R, el día 17 de Junio de 2.002- ;*Semirremolque Plataforma Lecitrailer matrícula 03425 R, el día 4 de Julio de 2.002 ;- *Semirremolque Plataforma Lecitrailer matrícula SS 05053 R, el día 17 de Junio de 2.002;- * Semirremolque Plataforma Lecitrailer matrícula R9801 BBB, el día 20 de Diciembre de 2.002;- *Semirremolque Plataforma Lecitrailer matrícula R8247 BBH, el día 17 de Junio de 2.002;- *Semirremolque Plataforma Lecitrailer matrícula R9705 BBH, el día 17 de Junio de 2.002 ;- *Semirremolque Plataforma Lecitrailer matrícula SS 03985 R, el día 17 de Junio de 2.002 ;- *Semirremolque Chizalosa matrícula R8706 BBD, el día 17 de Junio de 2.002

.- IV.- Asímismo, D. Eusebio, actuando en su calidad de Administrador de la Mercantil ZUBELDIA S.L., cedió a ZUBARITZ S.L. los derechos y obligaciones derivadas de los siguientes contratos de arrendamiento financiero en las fechas que se especifican:- *contrato nº 101006, suscrito el 17 de Diciembre de 2.001 entre Dª Rosario, actuando en representación de MADERAS ZUBELDIA S.L., y MERCEDES BENZ CREDIT ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO S.A., cuyo objeto era el vehículo Mercedes Benz Actros matrícula 5827 BRV.- En el momento de la cesión, producida en fecha 27 de Diciembre de 2.001 el capital pendiente de amortizar ascendía a 52.510,83 euros más el 16% de IVA;- *contrato nº 105016, suscrito el 18 de Marzo de 2.002 entre Dª Rosario, actuando en representación de MADERAS ZUBELDIA S.L., y MERCEDES BENZ CREDIT ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO S.A., cuyo objeto era el vehículo Mercedes Benz Actros matrícula 1001 BTV, fijándose una renta total de 107.069,79 euros. En el momento de la cesión, producida en fecha 28 de Noviembre de 2.002, el capital pendiente de amortizar ascendía a 57.480,80 euros más el 16% de IVA;- *contrato nº 105013, suscrito el 18 de Marzo de 2.002 entre Dª Rosario, actuando en representación de MADERAS ZUBELDIA S.L., y MERCEDES BENZ CREDIT ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO S.A., cuyo objeto era el vehículo Mercedes Benz Actros matrícula 0981 BTV, fijándose una renta total de 107.069,79 euros. En el momento de la cesión, producida en fecha 28 de Noviembre de 2.002, el capital pendiente de amortizar ascendía a 57.480,80 euros más el 16% de IVA;- *contrato nº 101011, suscrito en Mayo de 2.002 entre D. Eusebio, actuando en representación de MADERAS ZUBELDIA S.L., y MERCEDES BENZ CREDIT ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO S.A., cuyo objeto era el vehículo Mercedes Benz ML 400 CDI matrícula 6598 BWR, fijándose una renta total de 73 .585,43 euros. En el momento de la cesión, producida en fecha 28 de Noviembre de 2.002, el capital pendiente de amortizar ascendía a 30.201 euros más el 16% de IVA;- *contrato nº 76787, suscrito el 8 de Agosto de 2.002 entre Dª Rosario, actuando en representación de MADERAS ZUBELDIA CREDITO S.A., cuyo objeto era el vehículo Mercedes Benz 5320 CDI matrículaSS 4583 BK, pactándose una renta total de

12.477.118 pesetas. En el momento de la cesión, producida en fecha 28 de Noviembre de 2.002, el capital pendiente de amortizar ascendía a 16.891, 25 euros más el 16% de IVA.- V.- En el mes de Julio de 2.002, D. Eusebio, en su calidad de Administrador de la Mercantil ZUBELDIA S.L., expidió certificado en el que se hizo constar que el 30 de Junio de 2.002 se había reunido la Junta Ordinaria de MADERAS ZUBELDIA S. L, en la que por unanimidad se había adoptado, entre otros, el acuerdo de aprobar las cuentas correspondientes al ejercicio 2.001. Dicha certificación, junto con la Memoria del ejercicio 2.001 y el Balance de Situación y Cuenta de Pérdidas y Ganancias, fueron depositados en el Registro Mercantil.- Aquella Junta de 30 de Junio de 2.002 nunca se celebró.- TERCERO.- Hechos realizados por D. Eusebio y Dª Camila I.- Por razón del impago de aquellas pensiones alimenticias convenidas, en fecha 18 de Junio de 2.002, Dª Rosario presentó ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de Irún demanda de ejecución dineraria contra D. Eusebio, en solicitud de Auto despachando la ejecución por la cantidad de 101.066,37 euros, más intereses y costas, designando como bienes susceptibles de embargo, 550 participaciones sociales que el demandado poseía de la empresa MADERAS ZUBELDIA S.L., así como las participaciones sociales que pudiera ostentar en la Mercantil ZUBARITZ S.L.- Por Auto de fecha 9 de Julio de 2.002, el Juzgado accedió a lo solicitado.- En fecha 2 de Agosto de 2.002 se solicitó mejora de embargo, ampliándolo a la vivienda 1º derecha de la casa señalada con el nº 39 de la Avda. de Navarra de la localidad de Beasain. El Juzgado, mediante providencia de fecha 9 de Septiembre de 2.002 accedió al embargo.- En fecha 11 de Octubre de 2.002, tras conocer que dicha vivienda embargada se hallaba gravada con una hipoteca y que la nuda propiedad había sido transmitida a los dos hijos que D. Eusebio había tenido con Dª Camila (reservándose para ambos el usufructo vitalicio) se solicitó nueva mejora de embargo, ampliándose al derecho de usufructo que el demandado poseía sobre 26 fincas rústicas, cuya nuda propiedad corresponde a Dª Rosario . El Juzgado accedió por resolución de fecha 6 de Noviembre de 2.002 - Sin embargo, en virtud de escritura pública otorgada el 24 de Mayo de 2.002,

D. Eusebio había donado a los dos hijos habidos con Dª Camila, Anne y Aritz, el derecho de usufructo temporal sobre aquellas 24 fincas, donación que fue aceptada por la Sra. Camila habida cuenta de la minoría de edad de los donatarios.- II.- En virtud de escritura pública otorgada el día 25 de Noviembre de 1.999, Dª Camila, actuando como apoderada de ZUBARITZ S.L. expresamente facultada para dicha operación, adquirió de Dª María Cristina el Caserío Arrupe (junto con sus pertenecidos), sito en el término municipal de Tolosa, por un precio declarado de diez millones de pesetas. El pago del precio pactado se efectuó mediante entrega a la parte vendedora de un cheque del BBVA de fecha 24 de Noviembre de 1.999 por importe de siete millones de pesetas y otro de la misma fecha de la Entidad KUTXA por un importe de tres millones de pesetas. Dichos cheques, en los que figuraba como ordenante la Mercantil MADERAS ZUBELDIA S.L., fueron emitidos por D. Eusebio, a la sazón Administrador Unico de la misma, con cargo a las cuentas de la referida mercantil.- III.- En virtud de contrato privado de compraventa suscrito el 20 de Junio de 2.000, Dª Camila, actuando como apoderada de ZUBARITZ S.L., adquirió para esta Mercantil una nave industrial sita en el polígono Industrial Guardi de la localidad de Idiazábal por un precio declarado de noventa millones de pesetas. Para abonar parte de dicho precio, D. Eusebio, actuando como Administrador Unico de la Mercantil MADERAS ZUBELDIA S.L. utilizó fondos procedentes de las cuentas bancarias de esta Mercantil, del modo que sigue:- a) BBVA cheque nº 284-3954284 de fecha 13 de Diciembre de 2.000 por importe de 4.105.841 de pesetas;- b) BBVA cheque nº 289- 3954289 de fecha 28 de Diciembre de 2.000 por importe de 4.000.000 de pesetas;- c) BANCO ATLANTICO cheque nº 00156806 de fecha 28 de Diciembre de 2.000 por importe de

1.9000.000 de pesetas;- d) Transferencia de 10.000.000 de pesetas efectuada en fecha 29 de Diciembre de

2.000 desde la cuenta de ZUBELDIA S.L. en BANKOA a ZUBARITZ S.L;- e) BANKINTER cheque nº 1767412 de fecha 29 de Diciembre de 2.000 por importe de 3.400.000 de pesetas;- f) KUTXA cheque nº 8000165944 de fecha 20 de Diciembre de 2.000 por importe de 2.815.755 pesetas.- CUARTO.- Hechos realizados por Dª Rosario . Situación económica de la misma y de las hijas habidas con D. Eusebio, María Teresa y María Purificación - I.- Dª Rosario, con fondos procedentes de la Mercantil MADERAS ZUBELDIA S.L., adquirió para sí en las fechas en que se especifican las siguientes fincas rústicas: .- en fecha 11 de Julio de 1.996, el terrero denominado BASO BERRI sito en el Barrio de Elcano del término municipal de Aya (Guipúzcoa);- .en la misma fecha de 11 de Julio de 1.996, dos fincas rústicas (descritas cada una de ellas como "terreno helechal y castañar") en el término de Vera de Bidasoa (Navarra);- .- en fecha 29 de Junio de 1.998, tres fincas rústicas en la localidad de Zegama (Guipúzcoa).- Dª Rosario, en fechas 12 de Noviembre de 2.002 y 22 de Septiembre de 2.003, vendió las fincas rústicas sitas en Aya y Zegama, respectivamente, incorporando a su patrimonio el precio recibido.- II.- Dª Rosario desde el 14 de Abril de 2.000 hasta el 4 de Mayo de

2.002 vino utilizando la tarjeta de crédito VISA ORO nº 450611.002180430.5 con cargo a la cuenta corriente nº

00.1058059.5 de la Entidad KUTXA de la que es titular la Mercantil MADERAS ZUBELDIA S.L.- III.- Dª Rosario es socia mayoritaria de la Mercantil MADERAS ZUBELDIA S.L., poseyendo 650 participaciones sociales de las

1.150 que fueron suscritas. Desempeña un trabajo por cuenta ajena por el que percibe un salario de 250.000 pesetas mensuales. Además de las anteriormente reseñadas, es titular de la nuda propiedad de 24 fincas rústicas y de la que constituye su vivienda habitual y de sus dos hijas María Teresa y María Purificación (habidas con D. Eusebio ), vivienda cuyo precio se abonó, en parte, con dinero privativo de Dª Rosario, la mitad mediante un préstamo hipotecario que sufraga MADERAS ZUBELDIA S.L. y 10 millones de pesetas que fueron precisos para la realización de obras en la misma, mediante un préstamo personal solicitado por

D. Eusebio, sufragado también por aquella Mercantil. De las dos hijas a las que se ha hecho referencia, la mayor ha cursado estudios universitarios en la ciudad de Salamanca y la menor cursa estudios en un Instituto de su localidad." (sic)

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS.- 1.- CONDENAMOS A D. Eusebio como autor de un delito de falsedad en documento mercantil a las penas de seis meses de prisión y multa de seis meses, con una cuota-multa de 8 euros;-2.- ABSOLVEMOS A D. Eusebio de los delitos de abandono de familia y apropiación indebida objeto de acusación.- 3.- ABSOLVEMOS A D. Eusebio Y A Dña. Camila del delito de alzamiento de bienes del que eran acusados.- 4.- IMPONEMOS A D. Eusebio 1/8 parte de las costas procesales causadas por las Acusaciones Pública y Particular, declarando el resto de oficio.-" (sic)

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por la acusación particular y por los procesados que se tuvieron por anunciados, y remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso interpuesto por la acusación particular y declarándose desierto el interpuesto por los procesados por auto de 13 de abril de 2007 .

CUARTO

La representación de las recurrentes, basa su recurso en los siguientes motivos:

  1. - Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º y de la LECrim .

  2. - Error de hecho en la valoración de la prueba, al amparo del art. 849.2º de la LECrim .

  3. - Infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim .

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 6 de noviembre de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Es desestimable la denuncia de error en la valoración de la prueba si concierne a un dato irrelevante jurídicamente.

La primera impugnación pretende exclusivamente que se establezca como hecho probado que la cantidad a cuya entrega venía obligado el acusado era la de 350.000 pts. mensuales y no 250.000 pts.

Invoca para ello el motivo previsto en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . E indica como documento el convenio entre acusado y madre de los hijos habidos de la relación entre él y la denunciante. En dicho convenio a aquella cantidad se unía (cláusula 4ª ) la obligación de añadir 100.000 pesetas a favor de la entonces compañera.

Constituye presupuesto ineludible para la estimación de este motivo que el hecho cuya omisión denuncia, sea jurídicamente relevante

El tipo penal cuya aplicación se postula en el siguiente motivo, circunscribe el comportamiento tipificado al impago de prestaciones a favor de los hijos o del cónyuge del obligado.

Así pues, la existencia de una obligación de alimentos a favor de otra persona en la que no concurre aquella calidad resulta intranscendente para el tipo penal invocado. Y no la reúne la persona que mantiene una relación de afectividad equiparable a la de esposa. Porque, aunque esta relación se equipara en consecuencias jurídicas en múltiples presupuestos, la equiparación la hace o la propia ley o no implica una ampliación de una norma represiva. En este caso, ampliar el presupuesto típico sería analogía proscrita para instaurar una consecuencia penal de ampliación del presupuesto de la pena.

Por ello el motivo debe ser rechazado.

SEGUNDO

No hay delito de impago de pensiones si las insatisfechas no fueron establecidas en un resolución jurisdiccional recaída en los procedimientos a que hace referencia el art. 227 del Código Penal .

Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia también infracción de ley en relación con el art. 227 del Código Penal .

Entiende la recurrente que los hechos tal como se han declarado probados implican impago de lo obligado según resolución judicial en materia de alimentos, ya que tal carácter tiene la que despacha ejecución en virtud de convenio por el que los progenitores acuerdan que el acusado satisfaga pensión a favor de los hijos comunes.

No postula el recurso la toma en consideración del tipo penal, por lo demás descartado en la sentencia contra la que se recurre, de abandono de familia previsto y penado en el art. 226 del Código Penal, por lo que queda fuera de consideración la situación de necesidad de los destinatarios de la pensión. Y firme en este punto la recurrida.

El tipo penal cuya aplicación se postula exige como elementos constitutivos: a) que una resolución de naturaleza judicial establezca la obligación de prestación económica, y que dicha resolución sea dictada dentro de los procesos a los que el tipo penal hace referencia (aprobando un convenio o en los de separación, divorcio, nulidad, sobre filiación o sobre alimentos, en este caso circunscrito a los exigidos a favor de hijos), b) la realidad de la no realización del pago de esa prestación, en los tiempos y cuantía que el tipo penal refleja,

  1. la posibilidad de que dicho pago pueda ser realizado por el obligado (in necesitate nemo tenetur), sin que, sin embargo, se requiera una situación de necesidad por parte del que tiene derecho a la prestación ni que se derive para éste, perjuicio alguno diverso del de la no percepción de la prestación, tratándose de un delito de mera inactividad, y d) el conocimiento de la resolución judicial unido a la voluntad de no realizar el pago, cuya voluntad se estima ausente en los supuestos de imposibilidad de hacer efectiva la prestación, lo que le aleja del reproche de delito que instaure la prisión por deudas.

En tal sentido se ha pronunciado este Tribunal. Así en la sentencia de 3 de febrero y en la de 3 de abril de 2001 .

La exclusión del tipo penal cuya aplicación postula la recurrente se funda en la sentencia recurrida en una consideración: la falta de título de la obligación que reúna las condiciones del previsto en el tipo penal.

El debate en el caso que ahora juzgamos se centra por ello en determinar si reúne la condición típica la resolución judicial que despacha ejecución en virtud de la escritura pública por la que el acusado se obligaba, en pacto con la madre de sus hijos y con la que había mantenido relación de afectividad estable, a pagar alimentos a dichos hijos.

No es difícil advertir una substancial diferencia entre tal tipo de resolución (despacho de ejecución) que se limita a valorar como título ejecutivo un acuerdo respecto del cual carece el Juzgador de toda facultad de control a efectos de homologación, y la resolución a que se refiere el tipo penal, caracterizada porque la Autoridad Judicial efectúa una valoración de las circunstancias concurrentes para decidir, con buena autonomía respecto a la voluntad de los sujetos obligado y acreedor de la prestación.

De ahí que el tipo penal utilice el verbo establecer como contenido de la resolución judicial cuya inobservancia permite calificar de típica la conducta del incumplidor.

Es obvio que no tiene igual significación antijurídica el incumplimiento de una obligación únicamente configurada por la voluntad de sujetos contratantes, sin sometimiento a homologación judicial, que incumplir la obligación que, aunque responda a la misma función, se configura desde la imparcialidad del titular de la potestad jurisdiccional.

En el caso presente, la prestación cuya insatisfacción se denuncia es meramente contractual y la ejecución se despacha por resolución jurisdiccional que atiende a los requisitos del título pero no a los criterios con que la obligación se configura en el marco de los procesos a que la norma penal hace referencia.

El motivo no puede estimarse.

TERCERO

No existe contradicción que dé lugar a casación por quebrantamiento de forma la efectiva afirmación de un hecho que se contrapone a una inferencia no expresada en la sentencia sino simplemente inferida por quien hace la denuncia.

Al amparo del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia que la recurrida incurre en contradicción. Esta deriva de que, por un lado, lo que afirma como hechos probados y, por otro, lo que afirma en la parte de aquélla que recoge la fundamentación jurídica, difieren. Pues, en ésta, concluye que el acusado disponía de patrimonio con el que atender a los créditos reclamados de manera solvente. Lo que no dice entre los hechos probados.

Tal motivo casacional exige, conforme a reiterada jurisprudencia, recogida en la sentencia 601/2007 de 4 de julio, que la contradicción:

  1. que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trata de una contradicción en sentido propio, es decir, gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconocible y antitético y no de una mera contradicción ideológica o conceptual. b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir, que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato.

  2. que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos.

  3. que sea completa, es decir, que afecta a los hechos y a sus circunstancias;

  4. la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma.

  5. que sea esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la materia exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacio fáctico que determine la falta de idoneidad para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

Pues bien, en el presente caso, lo que resulta de la lectura de los hechos probados no es en modo alguno que el acusado viniera, por razón de los múltiples actos y contratos que se enuncian, a pérdida de solvencia.

De ahí que la expresión, recogida por la sentencia de instancia, con técnica poco plausible, en el fundamento jurídico SEGUNDO, 2, III, in fine, por la que se afirma que el acusado "conservó en su patrimonio bienes suficientes..." ESTÁ LEJOS DE CONTRADECIR NADA DE LO AFIRMADO EN EL APARTADO DE HECHOS PROBADOS.

Otra cosa sería si en éstos se dijese que los actos que describe, otorgados por los causados, han dejado al obligado a la prestación sin patrimonio para responder. Pero esa conclusión de hecho probado solamente es interesadamente inferida por la recurrente.

El motivo debe ser rechazado.

CUARTO

Al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia el error padecido al afirmar la solvencia libre de trabas para la realización de los derechos de los alimentistas. Los documentos invocados son los que se dejan reseñados en la misma declaración de hechos probados.

Los hechos probados dan cuenta, por un lado, de que el acusado adquirió participaciones de la sociedad Zubaritz S.L. en proporción que no concreta. Y, por otro lado, que para esta sociedad se hicieron varias importantes adquisiciones que incrementaron su patrimonio, incluso sin contraprestación, ya que las adquisiciones se hacían con dinero de la sociedad Maderas Zubeldia S.L. vehículos y cesión de contratos, y, además, un caserío y una nave industrial.

Con tales premisas no cabe asegurar, por no especificarse en la sentencia recurrida el porcentaje de participación del acusado, cual sea su patrimonio derivado de su condición de socio de la sociedad Zubaritz S.L. Ni se explica cual sea la razón por la que el embargo de esa participación devino insuficiente, hasta el punto de ampliarse judicialmente la traba sobre otros bienes.

Las tesis de la sentencia -el acusado disfrutaba de abundante patrimonio para hacer frente a sus obligaciones- y la de la recurrente -dificultad extrema de realización del crédito por las enajenaciones efectuadas por el acusado- no se formulan con acompañamiento de elementos de juicio bastantes.

Pero, en uso de la facultad que al Tribunal de casación confiere el art. 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha podido éste comprobar, viendo la escritura de adquisición del capital de Zubaritz por los acusados, que el obligado a la prestación que se denuncia insatisfecha, D. Eusebio, adquirió las mismas participaciones que la acusada Dña. Camila, menos una.

También se afirma por el recurrente, y se constata por la misma diligencia de exámen de los autos, que el inicial despacho de embargo contra el acusado, según indicación de bienes de éste que realiza la recurrente, se dirige precisamente contra la participación de D. Eusebio en Zubiaritz. De esta suerte los actos que se denuncian como tendentes a producir insolvencia no hacen otra cosa que, al contrario de lo alegado, incrementar el patrimonio sobre el que los alimentos podían obtener satisfacción. La alegación de que esta empresa está descapitalizada adolece de la más palmaria falta de prueba al respecto, no ya valorable, sino ni tan siquiera practicada.

El motivo debe ser rechazado.

QUINTO

Los defectos en el enunciado de hechos probados, cuando se postula quebrantamiento de forma, deben especificarse, indicando cuales son las expresiones concretas a las que tildar de inadecuadas y vetadas.

En cuanto al delito de apropiación indebida, la recurrente no tiene empacho en denunciar que la Sala de instancia "no se sonroje" o que califica los argumentos de aquella como "insulto a la inteligencia". Con independencia de que no exista tal "paja" en el ojo ajeno, es indudable la "viga" que entorpece el ojo de la recurrente, ya que la técnica de su escrito está absolutamente alejada de mínimos exigibles.

Pretiriendo ahora las correcciones que ello merecería, debe advertirse que la alegación, en cuanto a este delito, del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no se acompaña de la ineludible precisión del concreto defecto que se denuncia: oscuridad, contradicción o predeterminación.

No especificando pues la recurrente cual sea la parte en que se enuncian los hechos probados que es oscura, no puede juzgarse el acierto del reproche. Y, por las mismas razones, de indolente omisión al precisar la recurrente cuales sean los enunciados que en su parecer adolecen de falta de claridad, o que deben ser tenidos por conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, debió ya inadmitirse el recurso por este motivo que, además incurre en el defecto de no formularse con la debida separación del de error en valoración de prueba, como exige el art. 784 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Esa causa de inadmisión se trueca ahora en razón de desestimación de este motivo.

SEXTO

Los documentos invocados a efectos del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben acreditar por sí solos que no es verdad el hecho declarado probado o que lo es el que la recurrente propone añadir.

Tampoco cabe discutir bajo la invocación de error en la valoración de la prueba la pertinencia de la calificación de los hechos probados como constitutivos de delito.

Denuncia en efecto la recurrente, al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error en al valoración de prueba indicando como documentos los que instrumentan las diversas operaciones de los acusados descritas en los hechos probados.

La afirmación de la sentencia que se combate -llegando la recurrente a tildar aquella afirmación del Tribunal de la instancia de "insulto a la inteligencia"-es aquella por la que ese Tribunal afirma que el acusado actuaba dentro de los contornos definidos conjuntamente con la recurrente. De ello concluye, y lo discute el recurso, que su comportamiento no incurría en "lesividad".

La recurrente sostiene, además, que la afirmación de que dispuso del patrimonio social de Maderas Zubeldia S.L. es inexacta.

Implícitamente podría llegarse también a dar por hecha la alegación de que no existió el acuerdo que proclama la sentencia de la instancia para disponer ambos en personal beneficio del patrimonio de aquella sociedad Maderas Zubeldia S.L.

Esas serían la afirmaciones que se solicita seas eliminadas de los hechos probados.

Pues bien, para que prospere una impugnación de tacha de error en la valoración de la prueba se requiere, además de que los documentos invocados merezcan la consideración de tales a efectos de casación, lo que no se discute; a) que en ellos se contengan un enunciado incompatible con el proclamado como hecho probado y b) que no sea contradicho por otros elementos de prueba. Y, además, se exige; c) trascendencia o relevancia a los efectos de las consecuencias jurídicas que del hecho habrán de derivarse.

Por lo que se refiere al primer apartado, ha de advertirse que ese enunciado ha de derivarse del documento por sí solo -literosuficiencia- y no de interpretaciones de su texto o inferencias a establecer partiendo de aquél.

Pues bien, aunque por este cauce tanto puede pretenderse la rectificación de un enunciado, que venía establecido como hecho probado, como puede instarse que este último se vea ampliado con algún otro enunciado omitido en la sentencia recurrida, es evidente que lo que no deriva de ninguno de los documentos alegados es la no realización de actos dispositivos por parte de la recurrente respecto del patrimonio de la sociedad Maderas Zubeldia S.L.

En consecuencia no bastan dichos documentos para amparar la pretensión esencial del discurso de la recurrente bajo este motivo. Porque lo que ésta pretende es que desautoricemos la conclusión del Tribunal de la instancia conforme a la cual ella venía realizando actos en su personal beneficio mediante la disposición del patrimonio de aquella sociedad.

La documentación aportada acredita lo que hizo el acusado absuelto. No lo que no hizo la acusadora.

La sentencia parte de la afirmación de un hecho trascendente: que ambos (acusado y acusadora) pactaron disponer del patrimonio según pautas que no se especifican. Y que, por ello, los actos que se instrumentan en los documentos aportados estaban amparados en el consentimiento origen del citado pacto configurador de las relaciones patrimoniales entre los indicados sujetos.

Caen absolutamente fuera del cauce que abre el motivo invocado (error en la valoración conforme al art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) las cuestiones que conciernen al acierto de la subsunción del hecho probado en la norma penal. Tal debate exigía plantear el motivo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, por razones que no se alcanzan, la parte ha decidido no invocar.

Por ello, las consideraciones de la recurrente sobre la calificación de los hechos probados como constitutivos del delito de apropiación indebida -ora por hacer suyos el acusado los bienes recibidos, ora por gestionarlos deslealmente- no pueden tomarse en consideración. Y tampoco la eventual consideración de los mismos como constitutivos del delito de administración desleal del art. 295 del Código Penal .

Lo anterior nos releva de profundizar en la desestimación del recurso atendiendo a que la sentencia funda sus dos manifestaciones -existencia del pacto entre los sujetos para disponer del patrimonio de la sociedad, de la que eran únicos titulares y efectiva disposición por parte, también, de la acusadora- en la "prueba practicada" sin limitar dicha invocación a la documental. Y sabido es que conforme a reiterada doctrina constitucional, no cabe en recurso cambiar una sentencia absolutoria por otra condenatoria si para ello ha de valorarse un conjunto probatorio que incluye prueba de naturaleza personal, ya que dicha valoración es tributaria de la inmediación en su asunción por el Tribunal.

Ciertamente aquel argumento de la recurrida (FJ. SEGUNDO 3.III) es poco loable. Ya que, al omitir perezosamente toda indicación de cual sea tal medio, hace difícil contrastar su acierto en la valoración del mismo. Pero esa conclusión, criticable desde otros cauces casacionales, como puede serlo el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal solamente se combate desde el ineficaz que se deja analizado.

Por ello el motivo debe ser rechazado.

SEPTIMO

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por Rosario y María Teresa Y María Purificación contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, con fecha 15 de enero de 2007 ; condenando a dichas recurrentes al pago de las costas causadas en el recurso de casación.

Comuníquese esta resolución, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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