STS, 26 de Octubre de 2000
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:2000:7739 |
| Número de Recurso | 1298/1995 |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de dos mil.
Visto el recurso de casación interpuesto por D. Jose Ramón contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 24 de noviembre de 1994, relativa a denegación de autorización de apertura de oficina de farmacia, formulado al amparo del motivo 4º del articulo 95.1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico, habiendo comparecido el citado D. Jose Ramón así como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y Dª. María Antonieta y otros.
En 24 de noviembre de 1994 por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jose Ramón contra acuerdos de la organización farmacéutica colegial por los que se denegaba autorización de apertura de nueva oficina de farmacia en Lugo.
Notificada esta Sentencia en debida forma, en 22 de diciembre de 1994, por la representación de D. Jose Ramón se presentó escrito preparando recurso de casación.
Mediante Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 16 de enero de 1995 se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 23 de febrero de 1.995 por el Procurador de los Tribunales Sr. Muñoz Rivas, en nombre y representación de D. Jose Ramón , se presentó escrito interponiendo recurso de casación.
Comparecen como recurridos el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos así como
Doña María Antonieta y otros.
Por Auto dictado por la Sala en 12 de febrero de 1997, resolviendo incidente abierto, se acordó inadmitir parcialmente el recurso por el segundo de los motivos invocados. Evacuando el tramite conferido, posteriormente las partes recurridas alegaron lo que convino a su interes sobre el recurso.
Tramitado dicho recurso en debida forma, señalose el día 24 de octubre de 2000 para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.
Como tantas otras veces se refiere el presente caso al enjuiciamiento que debemos hacer sobre si fue conforme con el ordenamiento jurídico la Sentencia de un Tribunal Superior de Justicia que declaró eran ajustados a Derecho determinados actos de la organización farmacéutica colegial por los que se denegaba autorización de apertura de farmacia. Pues solicitada por el recurrente licencia o autorización para abrir una farmacia de núcleo de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 3.1.b) del Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril, dicha solicitud fue denegada por el Colegio provincial de farmacéuticos. Contra esta denegación se interpuso recurso de alzada ante el Consejo General de Colegios Oficiales de la misma profesión, recurso éste que fue desestimado acudiendose entonces a la vía judicial.
El Tribunal a quo dictó Sentencia por la que se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto. La razón de decidir de esta Sentencia se basa en primer lugar en el carácter disperso y no homogéneo del núcleo delimitado por el solicitante. Pues dicho núcleo existe según se pretende en el propio casco urbano de la ciudad, aunque en la periferia del mismo, y resulta de los autos que se pretende aglutinar en él varias zonas urbanas muy dispersas y separadas unas de otras por considerables superficies sin edificar. Entiende a la vista de ello el Tribunal Superior de Justicia que es muy discutible pueda aceptarse la existencia de un verdadero núcleo, pero además aprecia que algunos de los conjuntos urbanos dispersos del referido o pretendido núcleo se encuentran más próximos a las farmacias ya instaladas, por lo que, detraídos los habitantes de estas zonas urbanas aisladas de los 2247 que suman los de todas ellas, no se alcanza la cifra reglamentaria de al menos 2000 personas que establece el articulo 3,1,b) del Decreto aplicable.
Por ultimo se añade en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia que es dudoso el cumplimiento del requisito de que se guarde una distancia de un mínimo de 500 metros hasta las farmacias más próximas, aunque tal pronunciamiento se hace a partir del local designado por el farmacéutico, extremo éste que no pudo ser revisado al dictarse los actos administrativos ya que la designación de local se produjo, contra la previsión del precepto reglamentario ya en vía jurisdiccional. Con estos Fundamentos de Derecho se desestima el recurso.
Contra la Sentencia de que se ha dado cuenta recurre el peticionario de la farmacia invocando cuatro motivos de casación, que han de entenderse formulados al amparo del articulo 95,1,4º de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable. Comparecen como recurridos el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y los integrantes de la comunidad hereditaria de uno de los farmacéuticos instalados más próximos, en su dia recientemente fallecido.
En el motivo primero de casación se insiste en que, contra el pronunciamiento del Tribunal a quo, se cumplen efectivamente los requisitos reglamentarios indispensables para que pueda otorgarse la solicitud, pero no se razona sobre el numero de habitantes del núcleo delimitado, manteniendose que no debe deducirse ninguno de dicho núcleo. Pues el razonamiento se basa en que según la doctrina jurisprudencial de esta Sala existe núcleo con tal de que se trate de una agrupación de habitantes que reciban mejor servicio publico. Se argumenta que en el caso de autos es cierto que las zonas urbanas a las que atendería la nueva farmacia se encuentran dispersas y con difícil comunicación entre ellas (según se dice mediante caminos permanentemente llenos de lodo y solo buenos para carros) y por tanto es difícil el acceso de unas zonas urbanas a otras dentro del núcleo mismo. Partiendo de que esto se acepta, se mantiene sin embargo que a la vista de ello ese acceso de unas zonas a otras es menos difícil que el acceso a las farmacias ya instaladas, pues si se otorga la nueva farmacia solo habrá que transitar entre dichos conjuntos urbanos mientras que ahora deben recorrerse los caminos que transcurren por la superficie del núcleo que se encuentran en malas condiciones y además cierta distancia hasta las farmacias abiertas, por lo que se concluye que la Sala competente del Tribunal a quo no ha tenido en cuenta que lo malo es preferible a lo peor.
Sin embargo este motivo de casación no puede acogerse, pues lo cierto es que no desvirtúa los Fundamentos de Derecho de la Sentencia impugnada. Por el contrario se acepta expresamente la dispersión de las zonas urbanas y sobre todo no se contradice el dato cierto, que constata el Tribunal a quo, de que determinados habitantes se encuentran más próximos a las farmacias abiertas que a aquella cuya apertura se solicita.
Estudiado pues el primer motivo de casación hay que pronunciarse sobre los demás, si bien no procede este pronunciamiento en cuanto al motivo segundo, que fue inadmitido por Auto de la Sala pues se fundaba en la denegación de prueba por el Tribunal Superior de Justicia, denegación ésta que no se recurrió en tiempo y forma por lo que no se padeció indefensión.
De forma breve debe considerarse el tercer motivo de casación invocado, pues en el mismo semantiene que fueron infringidos por la Sentencia los principios pro apertura y favor libertatis, aceptados por la jurisprudencia de la Sala como de aplicación en los procesos que se refieren a solicitud de apertura de farmacia, por derivarse de los artículos 36 y 38 de la Constitución. Ciertamente se encuentran vigentes estos principios como hemos declarado reiteradas veces, pero no pueden suponer que su aplicación dé lugar a la apertura de la farmacia cuando no se cumplen los requisitos que establece el Reglamento aprobado por el Decreto aplicable, que no es inconstitucional. Los repetidos principios, pese a su vigencia, deben utilizarse solo como criterio general y no son de aplicación directa más que en aquellos casos en que cabe una duda razonable sobre si los requisitos concurren o no, lo que no sucede en el caso de autos.
En cuanto al motivo cuarto se alega en él la vulneración por la Sentencia del articulo 14 de la Constitución que establece el principio de igualdad, pues se mantiene que por el Colegio Provincial de Farmacéuticos se otorgaron a otros dos licenciados en farmacia autorizaciones de apertura en casos análogos. Pero es de tener en cuenta que desde luego se trata, como alegan los recurridos, de hechos no adverados ni enjuiciados en el presente proceso, a más de que la eventual vulneración del ordenamiento jurídico en supuestos diferentes no puede dar lugar a que en éste de que nos ocupamos ahora se declare el derecho a abrir la farmacia contra lo que establece el ordenamiento jurídico.
No debemos acoger por tanto los motivos tercero y cuarto invocados por lo que, habiendose desechado también el primero, procede desestimar el recurso.
Es obligada la imposición de costas al recurrente de acuerdo con el articulo 102.3 de la ley Jurisdiccional en su redacción aplicable al caso de autos.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos ninguno de los motivos invocados que debemos considerar, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas al recurrente de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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...al mínimo, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de 6 euros ". Este mismo criterio es seguido por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 26 de octubre de 2000, 20 de noviembre de 2000 y 29 de junio de 2001 En conclusión, conforme a la doctrina jurisprudencial referida debemos ......
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SAP Jaén 41/2012, 21 de Febrero de 2012
...producto de una interpretación errónea, equivocada o discutible, sino de algo más, de una ilegalidad arbitraria ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2.000 ). Y debe tratarse de una ilegalidad flagrante y clamorosa, de modo que, de existir alguna duda razonable sobre la legal......
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