STS 871/2007, 26 de Octubre de 2007

1. - El Juzgado de Instrucción número 11 de Málaga, instruyó sumario con el número 6/2003, contra Emilia, Diego, Eugenio, Enrique y Juan Ramón y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 3ª que, con fecha 20 de Junio de 2006, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

   Probado y así se declara, que en la madrugada del día veintiocho de junio de dos mil tres, Isidro, en el transcurso de una discusión mantenida con su pareja sentimental María Consuelo, cuando ambos se encontraban en el domicilio común sito en la CALLE000 Bloque NUM000 - NUM001 de la BARRIADA000 de Málaga, le dirigió la frase "me cago en tus muertos", que fue escuchada por el familiar de ésta Diego (también conocido como Humberto ), mayor de edad y con antecedentes penales susceptibles de cancelación, que residía en otro piso del mismo inmueble en unión de su mujer e hijos, haciéndolo asimismo la mujer de uno de ellos llamada Emilia (también conocida como Margarita ), mayor de edad y sin antecedentes penales, y una vez fueron conocedores del incidente dos de los hijos del mencionado Diego (también conocido como Humberto ), llamados Enrique y Eugenio, ambos mayores de edad, sin antecedentes penales el primero de ellos y el último ejecutoriamente condenado por un delito de atentado en sentencia de fecha 15 de junio de 2.001 (firme el 13 de noviembre de 2.001 ), sobre las once horas del día mencionado le increparon al citado Isidro con expresiones ofensivas, por lo que el referido Diego (también conocido como Humberto ) terció en la disputa y haciendo uso de la autoridad paterna en cuanto a sus hijos y del respecto que por su mayor edad le guardaba Isidro, logro poner fin a la misma, no obstante lo cual una vecina de los antes mencionados que había observado el incidente, comunicó lo acontecido a Penélope, quien alertó a sus hermanos Imanol y Carlos José, decidiendo todos ellos ir al lugar en que se había producido el mismo, a donde llegaron a bordo del vehículo de motor matrícula ....-NHM, cuyo conductor Imanol dejó atravesado en la calle Fernández Fermina de Málaga, llegando a continuación en otro vehículo Isidro, y tras observar que se encontraban en el lugar los mencionados Diego (también conocido como Humberto ), que estaba sentado en una silla de ruedas por estar en dicha fecha físicamente impedido de una de sus piernas, Enrique y Eugenio, descendieron de los vehículos que ocupaban y se dirigieron Carlos José hacia Enrique y Imanol hacia Eugenio, con los que iniciaron una discusión en la que llegaron a golpearse, siendo exhortados los referidos Enrique y Eugenio por su padre mencionado con expresiones tales como "matadlos, matadlos", y habiendo procedido en el transcurso de la disputa el mencionado Enrique, que estaba llevando en la pelea la peor parte dada la mayor fortaleza física de su contrincante, a dirigirse al portal del inmueble anteriormente reseñado, en el que se encontraban varias mujeres, entre ellas la mencionada Emilia (también conocida como Margarita ), y tras coger una pistola, de la que el mismo, su padre y hermano citados eran indistintos tenedores, careciendo de autorización o habilitación legal para ello, que no consta le fuera entregada por la antes mencionada, volvió al lugar de la disputa, en el que su padre continuaba increpando a sus referidos hijos con expresiones como las referidas, acercándose a continuación el citado Enrique a Carlos José, a la vez que le gritaba "lo mato, lo mato", lo que fue oído por su hermano Isidro, quien por ello se interpuso entre uno y otro, y estando en dicha situación y a una distancia no superior a dos metros de Enrique, éste le disparó alcanzándole en la parte derecha del pecho, cayendo a resultas de ello herido al suelo, lo que fue observado por su hermana Penélope, que en la creencia de que iba a dispararle de nuevamente y para evitar dicha posibilidad se echó sobre su hermano herido, y cuando el citado Enrique les apuntaba, la mencionada Emilia (también conocida como Margarita ) se interpuso entre ellos evitando que les disparara, y como Imanol se percatara de lo ocurrido a su hermano, se dirigió hacia el lugar que se encontraban éste y su hermana, siendo encañonado y disparado por Enrique, alcanzándole el disparo en la rodilla izquierda, y mientras ocurría todo ello, el citado Carlos José, al que sus hermanos le habían dicho que huyera del lugar, se había subido en el vehículo de motor ....-NHM maniobrándolo con la finalidad indicada, sin que conste lo hiciera en dirección a Diego (también conocido como Humberto ) con el propósito de atropellarle, de lo que se percató el referido Enrique, quien dirigió el arma que portaba hacia el vehículo y efectuó un nuevo disparo, que tras golpear el volante alcanzó al citado Enrique, causándole herida que afectó a zona temporal y frontal derecha encefálica y ocasionó laceraciones de tejido cerebral, hemorragia subaracnoidea difusa y edema cerebral, con afectación de centros nerviosos que le causaron la muerte inmediata, a resultas de lo cual perdió el control del vehículo que fue a colisionar con el vehículo de motor matrícula F-....-FC que estaba estacionado en el lugar.

   Asimismo resulta probado y, por tanto, así se declara, que una vez ocurridos los hechos relatados, los mencionados Diego (también conocido como Humberto ), su mujer, sus hijos, entre ellos Enrique y Eugenio

   , así como la mujer de este último Emilia (también conocida como Margarita ), se subieron rápidamente al vehículo de motor matrícula F-....-FJ, que no consta fuera conducido por Juan Ramón, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por cuatro delitos de robo en sentencias de fechas 30 de abril de 2.002 (firme el 5 de julio de 2.002), 8 de noviembre de 2.002 (firme el 8 de noviembre de 2.002) y 11 de marzo de 2.003 (firme el 11 de marzo de 2.003 ), y se ausentaron del lugar, habiendo conseguido los mismos ocultarse y sustraerse a la acción policial hasta que fueron localizados todos ellos el día 22 de agosto de 2.003, habiéndolo sido el mencionado Enrique en la vivienda sita en la CALLE001 número NUM002 - NUM000 NUM003 de Madrid, y los referidos Diego (también conocida como Humberto ), Eugenio Emilia (también conocida como Margarita ) en la vivienda sita en CALLE002 número NUM004 - NUM001 de Madrid, en cuyo dormitorio fue localizada e intervenida una pistola semiautomática marca Astra, modelo 300, con número de serie NUM005, recamarada para cartuchos metálicos de 9 mm. corto, en regular estado de conservación y en buen estado de funcionamiento, conteniendo la misma seis proyectiles en el cargador, y no habiéndose localizado el arma utilizada en la comisión de los hechos anteriormente relatados.

   Igualmente resulta probado y, en su consecuencia, así se declara, que a resultas del disparo recibido, Isidro sufrió lesiones consistentes en fractura de cuarta y quinta costillas derechas y de escápula derecha, hematoma extrapleural derecho, hemotórax derecho y contusión pulmonar derecha, de las que curó con impedimento para sus ocupaciones habituales en cuarenta y cinco días, cuatro de ellos de estancia hospitalaria, quedándole como secuelas cicatriz postraumática de drenaje y de entrada y salida de proyectil, así como hombro doloroso.

   Finalmente resulta probado y así se declara, que Imanol padeció lesiones en su rodilla con orificio de entrada y salida, y fractura de meseta tibial, que precisó dos intervenciones quirúrgicas y numerosas asistencias facultativas, de las que curó en doscientos setenta y siete días, veintitrés de ellos de estancia hospitalaria, quedándole como secuelas cicatriz quirúrgica en cara anterior de rodilla izquierda de treinta centímetros de longitud, dos cicatrices de un centímetro y medio, correspondientes a los orificios de entrada y salida del proyectil, situados a nivel de cara anterior de rodilla (sobre cicatriz quirúrgica) y cara posterior de la misma (sobre la línea media, inmediatamente por encima del hueco popliteo), insuficiencia del aparato extensor de la rodilla izquierda e inestabilidad de la misma, rotura del menisco externo de rodilla izquierda y trastorno por estrés postraumático, secuelas éstas a consecuencia de las cuales el mencionado Imanol padece una minusvalía del quince por ciento.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que absolviendo a Diego (también conocido como Germán ) y a Enrique del delito de asesinato y de los delitos de asesinato en grado de tentativa de que vienen siendo acusados por la Acusación Particular, e igualmente absolviéndoles del delito de homicidio en grado de tentativa en la persona de Penélope de quien vienen siendo acusados por el Ministerio Fiscal y con carácter alternativo por dicha Acusación Particular, debemos condenarles y les condenamos, como autores criminalmente responsables, el primero de ellos por inducción y el segundo como autor material directo, de un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal, causando en la persona de Carlos José, a la pena de prisión de diez años al referido Diego (también conocido como Germán ) y al pena de prisión de doce años al mencionado Enrique, como autores criminalmente responsables en los mismos conceptos señalados, de un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138, en relación con los artículos 16-1 y 62, del mismo texto legal, causado en la persona de Imanol, a la pena de prisión de cinco años al citado Diego (también conocido como Germán ) y a l apena de prisión de siete años al expresado Enrique, como autores criminalmente responsables en los mismos conceptos señalados, de un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138, en relación con los artículos 16-1 y 62, del mismo texto legal, causado en la persona de Isidro, a la pena de prisión de cinco años al referido Diego (también conocido como Germán ) y a la pena de prisión de siete años al mencionado Enrique, y como autores criminalmente responsables de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal, a cada uno de ellos a la pena de prisión de dos años.

   Que absolviendo a Eugenio, por aplicación del principio in dubio pro reo, de la complicidad en el delito de asesinato y en los delitos de asesinato en grado de tentativa de que vienen siendo acusado por la Acusación Particular, así como de la complicidad en el del delito de homicidio y en los delitos de homicidio en grado de tentativa de que viene siendo acusado por el Ministerio Fiscal y con carácter alternativo por dicha Acusación Particular, debemos condenarle y le condenamos, como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal, a la pena de prisión de dos años.

   Que por aplicación del mismo principio in dubio pro reo, debemos absolver y absolvemos a Emilia (también conocida como Margarita ) de la autoría por cooperación necesaria del delito de asesinato y de los delitos de asesinato en grado de tentativa de que viene acusada por la Acusación Particular, así como de la autoría por cooperación necesaria del delito de homicidio y de los delitos de homicidio en grado de tentativa de que viene siendo acusada por el Ministerio Fiscal y con carácter alternativo por dicha Acusación Particular, e igualmente y por la aplicación del mismo principio in dubio pro reo debemos absolverla y la absolvemos del delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal de que viene siendo acusada por las mencionadas partes acusadoras.

   Que por aplicación también del principio in dubio pro reo, debemos absolver y absolvemos a Juan Ramón el delito de encubrimiento del artículo 451-3 a) del Código Penal de que viene siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.

   Que debemos imponer e imponemos a Diego (también conocido como Germán ) y a Enrique la pena accesoria de inhabilitación absoluta (artículo 55 del Código Penal ) a durante el tiempo de la condena, y a Eugenio la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo (artículo 56 del Código Penal ) durante el tiempo de la condena, imponiéndoles asimismo a los mencionados Diego (también conocido como Germán ) y Enrique, la prohibición de aproximación a las víctimas y a sus familiarizares a una distancia no inferior a trescientos metros, así como la prohibición de comunicarse con los mismos, todo ello durante el plazo de cinco años a computar desde la finalización del cumplimiento de las penas.

   Que debemos condenar y condenamos a Eugenio al pago de una cuarta parte de las cosas, incluidas las de la Acusación Particular, que pudieren haberse derivado con motivo del delito de tenencia ilícita de armas por el que viene condenado, y a Diego (también conocido como Germán ) y Enrique, al pago cada uno de ellos de una cuarta parte de las costas, incluidas las de la Acusación Particular, que pudieren haberse devengado con motivo del delito de homicidio y de los tres delitos de homicidio en grado de tentativa por el que vienen condenados, así como al pago cada uno de ellos de una cuarta parte de las costas, incluidas las de la Acusación Particular, que pudieren haberse derivado del delito de tenencia ilícita de armas por el que igualmente vienen condenados, declarándose de oficio las restantes costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular, que pudieren haber devengado con motivo de los delitos aludidos y el de encubrimiento, en cuanto a la porción correspondiente a los encausados que han resultado absueltos de los mismos.

   Por último fallamos que debemos condenar y condenamos a los referidos Diego (también conocido como Germán ) y Enrique a indemnizar conjunta y solidariamente por vía de responsabilidad civil derivada de la penal que les viene impuesta, a Claudio y Alicia en la cantidad de 132.845 euros, a Isidro en la cantidad de 8.296 euros y a Imanol en la cantidad de 105.114 euros, sumas estas a las que será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En ejecución de sentencia y de conformidad con el artículo 136 del Código Penal, líbrese oficio al Registro Central de Penados y Rebeldes, acompañado copia de la documentación obrante en el procedimiento (folios 692, 693, 768, 769 y 770), relativa a antecedentes penales de Diego (también conocido como Germán ), para que se proceda a la cancelación de los antecedentes penales obrantes en dicha documentación, e igualmente en dicha fase ejecutoria se resolverá sobre el destino legal de la pistola semiautomática marca Astra, modelo 300, con número de serie NUM005, recamarada para cartuchos metálicos de 9 mm. Corto, intervenida en la vivienda sita en CALLE002 número NUM004 - NUM001 de Madrid, y asímismo se procederá a la deducción de testimonio del acta del juicio y de la sentencia que ahora se dicta, que será remitido al Decanato de los Juzgados de Instrucción de Málaga, a los fines que en Derecho fueren procedentes, por si de las manifestaciones efectuadas en el acto del juicio por Estela, Carlos Manuel y Juan Carlos, pudiere resultar la comisión de un delito de falso testimonio.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - La representación del procesado Diego, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

   ÚNICO.- Al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega infracción de ley de los artículos 138, 16. 1, 62 y 563 del Código Penal .

5. - La representación del procesado Enrique, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

1. - Se dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia antecedente. Atendiendo al resultado causado a Imanol, lesiones en su rodilla con orificio de entrada y salida, y fractura de meseta tibial, que precisó dos intervenciones quirúrgicas y numerosas asistencias facultativas, de las que curó en doscientos setenta y siete días, veintitrés de ellos de estancia hospitalaria, quedándole como secuelas cicatriz quirúrgica en cara anterior de rodilla izquierda de treinta centímetros de longitud, dos cicatrices de un centímetro y medio, correspondientes a los orificios de entrada y salida del proyectil, situados a nivel de cara anterior de rodilla (sobre cicatriz quirúrgica) y cara posterior de la misma (sobre la línea media, inmediatamente por encima del hueco popliteo), insuficiencia del aparato extensor de la rodilla izquierda e inestabilidad de la misma, rotura del menisco externo de rodilla izquierda y trastorno por estrés postraumático, secuelas éstas a consecuencia de las cuales padece una minusvalía del quince por ciento, la pena debe imponerse en la mitad superior considerándose adecuada la de cuatro años de prisión.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Diego y Eugenio del delito de tenencia ilícita de armas por el que venían condenados.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Enrique de uno de los delitos de homicidio intentado en la persona de Imanol .

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Enrique por un delito de lesiones, de los artículos 147 y 148. 1º a la pena de cuatro años de prisión.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Diego de los delitos de homicidio consumado y dos tentativas de homicidio por los que venía condenado, en condición de inductor.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Perfecto Andrés Ibáñez D. José Manuel Maza Martín D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. José Antonio Martín Pallín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.