STS 921/2007, 6 de Noviembre de 2007

Ponente:JOAQUIN DELGADO GARCIA
Número de Recurso:10414/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:921/2007
Fecha de Resolución: 6 de Noviembre de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

PORNOGRAFIA INFANTIL. Es cierto que, nuestro Código Penal no define la pornografía y tampoco la pornografía infantil, a la que se refiere el Consejo de Europa como ""cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual"". Basta ver las fotografías unidas a las presentes actuaciones para comprobar que lo que José Manuel bajaba de la red a su ordenador, y allí quedaba almacenado por no haberlo borrado, se corresponde con ese concepto. [art. 189.1 b)]. Asimismo es suficiente con examinar tales fotografías para percatarnos, por los rasgos infantiles de la mayoría de los que allí aparecen, que en la elaboración de ese material pornográfico fueron utilizadas personas menores de trece años [art. 181.3 a)]. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Noviembre de dos mil siete.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado Jose Manuel representado por la procuradora Sra. Montes Agustí, contra la sentencia dictada el 30 de octubre de 2006 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que le condenó por un delito de corrupción y prostitución de menores, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 4 de Arrecife incoó Procedimiento Abreviado con el nº 24/06 contra Jose Manuel que, una vez concluso, remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria que, con fecha 30 de octubre de 2006, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    Probado, y así se declara, que: entre los meses de octubre de 2005 y febrero de 2006, el acusado Jose Manuel, mayor de edad y sin antecedentes penales, con la intención de satisfacer sus deseos libidinosos y los de terceros, a través de una de las redes de intercambios de ficheros (Peer to Peer), en concreto, la red Edonkey, y a través del programa Emule, descargó y compartió con otros usuarios de la red, al menos en cinco ocasiones, ficheros de contenido pornográfico, en los que figuraban fotografías e imágenes explícitas de menores de edad, varios de ellos de edad notablemente inferior a los trece años, realizando prácticas sexuales de todo tipo con otros menores o con personas mayores de edad.

    Tal actividad se llevaba a cabo por el acusado Jose Manuel a través de su ordenador personal, conectado a la red Edonkey, e identificado en la misma con el número de hash NUM000, que se encontraba en su domicilio, sito en la Urbanización Montaña Roja de Playa Blanca (Yaiza), y desde la IP NUM001 . En el disco duro del citado ordenador se encontraban archivadas seiscientas cincuenta imágenes y fotografías con el referido contenido.

    El acusado era consciente de que al descargarse los citados archivos pornográficos, los mismos eran compartidos con otros usuarios de la red.

  2. - La audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a don Jose Manuel como responsable penal, en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de un delito continuado de prostitución y corrupción de menores previsto y penado en el art. 189.1 .b) y art. 189.3

    1. b) del CP . a las penas de seis años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándole asimismo al pago de las costas procesales.

    Para el cumplimiento de las penas impuestas le será de abono al penado el tiempo que hubiere estado preventivamente privado de libertad por esta causa. Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la LECr ."

  3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Jose Manuel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Jose Manuel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ vulneración del art. 24 de la CE, presunción de inocencia. Segundo .- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia indebida aplicación de los arts. 189.1 b) y 189.3 a) CP. Tercero .- Al amparo del art. 849.2º LECr, error de hecho en la apreciación de la prueba.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos del mismo, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 6 de noviembre del año 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Planteamiento.- La sentencia recurrida condenó a Jose Manuel, a la sazón un joven de 26 años nacido en Sevilla que vivía con sus padres en una urbanización de una playa de Lanzarote, como autor de un delito continuado de corrupción de menores de los arts. 189.1 b), 189.3 a) y 74 CP imponiéndole la pena mínima prevista al respecto al no haber concurrido circunstancias modificativas de su responsabilidad: seis años de prisión.

Tras una laboriosa investigación, practicada por la Guardia Civil en las diligencias previas 684/2005 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Sevilla, pudieron detectarse 28 equipos informáticos, localizados en 19 provincias de toda España, que fueron identificados por el número IP de su conexión a Internet, desde los que se difundía pornografía infantil a través de una de las redes de intercambio de ficheros (Peer to Peer), en concreto la red Edonkey y por medio del programa Emule. De este modo se supo que uno de esos 28 equipos informáticos era el del aquí acusado, el cual descargó, archivó en su ordenador y compartió con otros usuarios de la red, al menos en cinco ocasiones, ficheros de contenido pornográfico en los que aparecían fotografías e imágenes de menores, varios de ellos sin haber alcanzado los trece años, mientras estaban realizando prácticas sexuales de todo tipo con otras personas menores y mayores de edad. Se realizó una diligencia de entrada y registro en el mencionado domicilio de Jose Manuel, se obtuvo una copia del disco duro del ordenador de este, que él solo manejaba en su casa, y se encontraron allí archivadas seiscientas cincuenta fotografías de la clase que acabamos de indicar.

Ahora recurre en casación dicho condenado a través de tres motivos que hemos de rechazar.

SEGUNDO

Comenzamos con el examen de las cuestiones de hecho planteadas en este recurso, dado que son lógicamente previas a las de aplicación de la norma; y lo hacemos tratando del motivo 3º en el que se denuncia error en la apreciación de la prueba al amparo del nº 2º del art. 849 LECr .

Ha de desestimarse de plano, ya que no se cita documento alguno que pudiera contradecir o complementar los hechos probados de la sentencia recurrida para hacer posible la modificación o el añadido respecto de algún extremo concreto, acreditado por el propio documento, que es el mecanismo previsto al respecto en tal norma procesal.

En el desarrollo de este motivo 3º el recurrente hace un examen de la prueba, ajeno por completo a los cauces previstos en este artículo 849.2º, alegaciones que hemos de tener en cuenta al examinar lo relativo al tema de la presunción de inocencia al que nos referimos a continuación.

TERCERO

En el motivo 1º, por el cauce del art. 5.4 LOPJ, se alega infracción de precepto constitucional, en concreto del art. 24.2 CE en su apartado relativo al derecho a la presunción de inocencia. Se dice que no hay prueba de cargo alguna que pudiera destruir la mencionada presunción.

Contestamos en los términos siguientes:

  1. Según consta en la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 1º, la prueba de cargo fundamental se encuentra en las propias declaraciones del acusado quien siempre ha reconocido algo que en realidad no podía negar al haber sido ya antes descubierto por la Guardia Civil: la posesión de ese material pornográfico consistente en las referidas 650 fotografías que estaban en el disco duro del ordenador copiado en la diligencia de registro de su domicilio (folios 223 a 225 y 236).

    Quedó claro, por los varios informes de la Guardia Civil unidos a las actuaciones (folios 5 vto. 119 a 125, 228 y 229), y así lo recoge la sentencia recurrida, que esta red de intercambio Edonkey funciona de forma que cuando el usuario busca pornografía infantil y la baja a su ordenador, a su vez la está difundiendo y compartiendo con otros usuarios, siendo este sistema de beneficio creciente, de modo que cuantos más ficheros comparta más facilidades tendrá a la hora de descargar contenidos en su propio ordenador. Por ello cada uno de tales usuarios tiene interés en compartir sus colecciones con otros partícipes de la misma red (Edonkey).

    Este procedimiento de difusión de imágenes es objetivamente así y ello lo reconoce el propio recurrente. El acusado Jose Manuel en el acto del juicio oral (folio 442 del rollo de la Audiencia Provincial) dijo ignorar ese sistema informático de compartir con otros lo que él había descargado, añadiendo que no recordaba haber dicho otra cosa cuando declaró en la instrucción. Por ello se le exhibieron los folios 353 y siguientes de las diligencias previas (su declaración en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Arrecife) y dijo reconocer su firma, con lo cual, aunque hubiera sido mejor que se hubiera procedido a la lectura conforme lo prevé el art. 714 LECr, quedaron incorporadas al debate del plenario esas manifestaciones, según conocida doctrina de esta sala.

    Al folio 354 ratifica, aunque con matices, su anterior declaración realizada en el Juzgado de Instrucción nº 7 de Sevilla (folios 305 a 307), donde había dicho "que él no busca pornografía infantil sino que se lo baja y lo va guardando y que sabe que cuando se estaba bajando estas imágenes algunos programas son compartidos y que al utilizarlos estaba compartiendo las imágenes"; añadiendo en el párrafo siguiente a preguntas del Ministerio Fiscal "que sabe que tener las imágenes de pornografía infantil es delito y que efectivamente tiene muchas fotos de niños y que no las ha borrado por flojera".

  2. 1. Dice el recurrente en este motivo 1º (y también en el 3º) que no quedó probado que actuara "con la intención de satisfacer sus deseos libidinosos y los de terceros", lo que se afirma como acreditado al inicio del relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

    Entendemos que tal afirmación es una inferencia o conclusión a la que llegó el tribunal de instancia partiendo de unos determinados datos plenamente acreditados; es decir, que hubo una prueba de indicios al respecto, tal y como es habitual en estos casos, en los que se trata de justificar la realidad de determinados hechos internos o subjetivos que se inducen o infieren de otros externos y objetivos previamente acreditados.

    1. Simplificando la materia podemos reducir a dos los requisitos que son necesarios para la aplicación de la prueba de indicios, también llamada prueba indirecta, mediata, circunstancial, de inferencias, de presunciones o de conjeturas. Son los siguientes:

      Primer requisito: Han de existir unos hechos básicos (indicios) que, como regla general, han de ser plurales, todos ellos concomitantes e interrelacionados, porque es precisamente esa pluralidad apuntando hacia el hecho necesitado de prueba (el hecho consecuencia) la que confiere a este medio de prueba su eficacia, ya que ordinariamente de ella (de esa pluralidad) depende su capacidad de convicción. Pero es condición imprescindible que todos y cada uno de esos hechos básicos, estén debidamente acreditados, como decía el ya derogado art. 1.249 del Código civil ahora sustituido por el art. 386.1 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000 ), que regula las llamadas presunciones judiciales que son el equivalente en el proceso civil de lo que en el penal conocemos como prueba de indicios.

      Segundo requisito: Entre esos hechos básicos y el hecho a acreditar (hecho consecuencia) ha de existir "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", como nos dice ahora el mencionado art. 386.1 LEC y antes el 1253 C.C. Entre aquellos hechos básicos y este hecho a probar ha de existir una conexión tal que, acaecidos los primeros, pueda afirmarse que se ha producido el último, porque las cosas ordinariamente suceden así y así lo puede entender cualquiera que haga un examen detenido de la cuestión. Se trata simplemente de un razonamiento, que ha de expresarse en el propio texto de la sentencia que aplica esta clase de prueba, como ahora lo exige el párrafo segundo de ese mismo art. 386.1 LEC .

    2. En el caso presente disponemos de los siguientes hechos básicos que el propio acusado ha reconocido:

      1. El haber guardado esas imágenes de personas en actitudes de contenido evidentemente sexual. 2º. Haberlas guardado en un número elevado, 650.

      2. Y ello durante mucho tiempo: Nos habla el recurrente de varias semanas (página 7 de su escrito de recurso) y la sentencia recurrida dice desde octubre de 2005 a febrero de 2006 (hechos probados).

      3. Esas imágenes quedaron grabadas mediante un sistema que permitía utilizarlas y compartirlas con otras personas.

      4. Dichas fotografías no fueron borradas al recibirlas, cuando podemos afirmar que lo usual en estos casos es hacerlas desaparecer, habida cuenta de que su contenido es particularmente repugnante, salvo para las personas que gocen con su examen o que pretendan lucrarse con permitir que otros las vean.

      No es necesario añadir más aquí. Entendemos que con lo dicho queda de manifiesto que la Audiencia Provincial dispuso de datos suficientes para de ellos inferir la realidad de esa intención libidinosa: recibir esas imágenes y no borrarlas acredita el dolo necesario para este delito.

      Hay que precisar aquí que tal intención libidinosa, en beneficio del mismo autor del hecho o de terceros que parece inherente a los comportamientos propios de las figuras de delito de este art. 189, no aparece exigida en las descripciones realizadas en esta norma penal: no existe en estas infracciones punibles ningún particular elemento subjetivo del injusto.

  3. En conclusión, conforme a lo que acabamos de exponer existieron las pruebas de cargo siguientes:

    - la propia declaración del acusado que en realidad reconoció todos los hechos objetivos en que su condena se funda.

    - las manifestaciones de los dos guardias civiles que en el juicio oral (folios 439 a 441 y 444 y 445) explicaron lo que ya constaba por escrito en sus informes anteriores respecto del sistema adoptado por Jose Manuel para obtener y difundir sus fotografías e imágenes pornográficas -folios 1 a 6, 119 a 125, 228 y 229 y 236 y 237-.

    - la diligencia del registro efectuado en el domicilio del acusado que sirvió para obtener una copia auténtica del disco duro de su ordenador (folios 223 a 225).

    - la prueba de indicios a que acabamos de referirnos en el anterior apartado B).

    Entendemos que tal conjunto probatorio, lícitamente aportado al proceso, ha de considerarse razonablemente suficiente para justificar la condena de Jose Manuel .

CUARTO

1. Nos queda por examinar el motivo 2º del escrito de recurso, amparado en el nº 1º del art. 849 LECr, en el que se alega infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 189.1 b) y 189.3 a) CP.

Comienza el desarrollo de este motivo con una expresa remisión a lo expuesto en el anterior motivo de casación, el relativo a la presunción de inocencia luego repetido en parte en el motivo 3º, tal y como acabamos de exponer. Pretende el recurrente, a través de esos motivos 1º y 3º, que resulta modificado el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, intento fracasado como ya se ha dicho.

Con esto en realidad queda contestado lo aducido en este motivo 2º, cuyo contenido es una repetición de las cuestiones ya contestadas en el anterior fundamento de derecho de esta misma resolución. Ya sabemos que cuando un motivo de casación se funda en este nº 1º del art. 849 LECr es deber de cuantos intervenimos en su tramitación (recurrentes, recurridos y esta sala del Tribunal Supremo) respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, salvo que este haya quedado modificado en base al art. 849.2º (error en la apreciación de la prueba acreditado por prueba documental -o pericial en casos excepcionales-) o a infracción de precepto constitucional singularmente cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Si el recurrente no observa tal respeto es deber de esta sala inadmitir el motivo de casación correspondiente conforme lo ordena el art. 884.3 de la mencionada ley procesal. Aquí se han frustrado los intentos de modificación de los hechos probados, lo que nos obliga a partir de estos hechos para resolver sobre la pretendida infracción de ley.

  1. Conforme a lo que acabamos de decir, solo nos queda afirmar que lo que se narra como sucedido en la resolución aquí impugnada encaja a la perfección en esas dos normas que aquí se denuncian como infringidas:

  1. Nos hallamos ante una distribución de material indudablemente pornográfico, pues distribución es ese sistema automático de intercambio a través de la red Edonkey, al que antes nos hemos referido. b) Es cierto que, nuestro Código Penal no define la pornografía y tampoco la pornografía infantil, a la que se refiere el Consejo de Europa como "cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual". Basta ver las fotografías unidas a las presentes actuaciones para comprobar que lo que Jose Manuel bajaba de la red a su ordenador, y allí quedaba almacenado por no haberlo borrado, se corresponde con ese concepto. [art. 189.1 b)].

  2. Asimismo es suficiente con examinar tales fotografías para percatarnos, por los rasgos infantiles de la mayoría de los que allí aparecen, que en la elaboración de ese material pornográfico fueron utilizadas personas menores de trece años [art. 181.3 a)].

  3. Es irrelevante, como se deduce del último inciso del referido apartado b) del art. 189.1, que el citado material tuviera su origen en el extranjero o fuera desconocido.

Véanse las sentencias de esta sala 1444/2004, de 10 de diciembre, 913/2006, de 20 de septiembre y 1058/2006, de 2 de noviembre .

III.

FALLO

NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por Jose Manuel contra la sentencia que le condenó por delito continuado de corrupción de menores, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria con fecha treinta de octubre de dos mil seis, imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de esta alzada.

Dada la situación de prisión en que al parecer se encuentra dicho condenado comuníquese por fax el contenido del presente fallo a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos. En su día se devolverá la causa con certificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre José Antonio Martín Pallín

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.