STS 933/2007, 8 de Noviembre de 2007

La denunciante Rocío era persona amiga de la familia y tenía la creencia que expresados Lucas y su esposa Rosa tenían una posición económica solvente, dado que residían en una vivienda ubicada en la Plaza del Altozano y disfrutaban de vehículo de motor marca Mercedes, y dada la angustiosa situación económica que los acusados le relataban, entre súplicas y sollozos, la expresada Rocío quedó con los acusados en reunirse con ellos el día siguiente a primera hora de la mañana en las oficinas de la entidad bancaria donde guardaba el depósito de dinero.

Reunidos con el director de la citada entidad bancaria, llegaron a formalizar descubierto en la cuenta corriente de la titular Rocío para proceder en días posteriores a la negociación de los bonos propiedad y cuya titular era la expresada Rocío con la finalidad de reponer los fondos de los que había dispuesto la indicada denunciante. La entidad bancaria emitió cheque nominativo a favor del acusado Lucas para su ingreso en la oficina bancaria del Banco Atlántico de esta ciudad y llegaron a firmar documento de reconocimiento de deuda los acusados y sin que en el citado documento se señalase plazo de devolución de la suma entregada por la denunciante, si bien hablaron que el plazo de devolución sería de 48 horas, y sin que los acusados ingresaren el dinero en ningún momento posterior ni llegasen a comunicar telefónicamente con la denunciante ni con la oficina bancaria y llegando la indicada Rocío a verse defraudada y privada del dinero que guardaba en la citada entidad bancaria".

3. - Notificada la sentencia a las partes, la representación de los acusados D. Lucas y Dª Rosa, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 30 de noviembre de 2006, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escritos que tuvieron entrada en la secretaría de este Tribunal en 9-2 y 30-3-07, los procuradores Sres. Carrasco Gómez y Aguilar España, en las representaciones que ostentaban, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

   4. Lucas :

   Primero, por infracción de ley, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración de los derechos constitucionales a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE .

   Segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por aplicación indebida de los arts. 10, 12, 14, 35, 66, 72 y 109 CP por incorrecta aplicación de los arts. 248, 250.6º y 7º CP .

   Tercero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por inaplicación indebida de la eximente recogida en el art. 20.5 CP de estado de necesidad.

   Cuarto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º LECr., por existir evidente error en la apreciación de la prueba practicada que invalida el relato de hechos contenidos en la sentencia.

   Quinto, por quebrantamiento de forma del art. 851.1, inciso 1º LECr . por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados.

   Sexto, por quebrantamiento de forma del art. 851.1, inciso 3º LECr . por incluir en los hechos probados expresiones que predeterminan el fallo.

   DÑA. Rosa :

   Primero, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24 CE por considerar infringido dicho precepto en cuanto a un proceso con todas las garantías, y a la tutela judicial efectiva sin indefensión, en cuanto el Tribunal sentenciador, en la sentencia ahora recurrida, modifica sustancialmente los hechos probados de la anterior sentencia que, en su día, fue anulada por el Tribunal Supremo para que se diera nueva redacción, que incluyera motivación suficiente acerca de la prueba de los hechos.

   Segundo, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24 CE por considerar infringido dicho precepto en cuanto a un proceso con todas las garantías, y a la tutela judicial efectiva sin indefensión, en cuanto la sentencia recurrida sigue huérfana de fundamentación.

   Tercero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., con relación a los arts. 248 y 249 CP .

   Cuarto, subsidiario de los anteriores, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., con relación al art. 250.1.6ª CP .

   Quinto, subsidiario de los tres primeros, por infracción de ley, con base al art. 849.1 LECr. por aplicación indebida del art. 250.1.7ª CP .

   Sexto, subsidiario de los anteriores, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el art. 24.1 LECr ., con base en el art. 852 LECr . en cuanto a la fundamentación de la individualización de la pena privativa de libertad.

   Séptimo, subsidiario de los anteriores, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el art. 24.1 LECr ., con base en el art. 852 LECr . en cuanto a la fundamentación de la individualización de la pena de multa impuesta. 5º.- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 8 de mayo de 2007, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Por providencia de 3-10-07 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el día 7-11-07, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Examinaremos preferentemente, por así exigirlo los arts. 901 a) y 901 bis b) los motivos que se formulan por quebrantamiento de forma. Así, el quinto se apoya en el art. 851.1, inciso 1º LECr ., por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados.

1. El motivo invocado consiste en que la sentencia no exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados o resulte manifiesta contradicción entre ellos.

   La falta de claridad, según reiteradísima jurisprudencia se origina exclusivamente cuando la redacción de los hechos probados aparece confusa, dubitativa o imprecisa, de modo que por su insuficiencia u oscuridad, o por no expresarse en forma conclusiva, imperativa, terminante o categórica, sino vacilante, puede conducir a subsunciones alternativas, resultando inadecuada para servir de argumentación lógica al fallo condenatorio o absolutorio recaído.

   La contradicción ha de reunir las notas siguientes gramatical y no conceptual; interna, es decir dentro del relato histórico, y de ningún modo confrontándolo con el encabezamiento, fundamentación jurídica o fallo; esencial, pues ha de referirse a extremos relevantes, primordiales o trascendentes, y no a puntos nimios o inanes; que afecten al recurrente, y no a otros acusados; y finalmente insubsanable de modo que no sea posible la coordinación o armonización de las frases, pasajes o incisos.

   Por ello se insiste en que no concurre el quebrantamiento de forma en las meras omisiones de datos fácticos que el Tribunal puede no considerar probados o meramente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se origina incomprensión del sentido del texto (SSTS de 24-3-2001; 23-7-2001; 31-1, 28-3, 2-7 y 7-10-2003; 12-2-2004; 1-10-2004; 2-11-2004; 12-11-2004; 28-12-2005; 19-7-2007, nº 673/2007 ), ni cuando no producen oscuridad alguna para la comprensión de lo narrado en la sentencia.

   En nuestro caso la lectura de la sentencia permite comprender sin duda alguna lo que el Tribunal de instancia consideró probado tras el acto de la Vista del juicio oral, y que sirvió de base para el fallo condenatorio recaído. Tampoco se aprecian contradicciones internas con la necesaria relevancia. Otra cosa es que lo que el Tribunal a quo consideró probado no satisfaga al recurrente, que tenía unas expectativas respecto del resultado distintas del resultado conseguido.

   El Tribunal a quo detectó, a través de los medios que proporciona la inmediación -de los que se carece en cualquier otra instancia- lo que expresa claramente en el factum, tanto por lo que se refiere a la firma del documento de deuda, como a que -dijera lo que dijera el documento-, "hablaron (los acusados y la denunciante) que el plazo de devolución sería de 48 horas, y sin que los acusados ingresaren el dinero en ningún momento posterior ni llegasen a comunicar telefónicamente con la denunciante ni con la oficina bancaria...".

   La discusión del contenido de los hechos declarados probados, en virtud de prueba documental invocada, que es en realidad lo que realiza el recurrente, no es objeto del motivo invocado, sino del que ampara el art. 849.2 LECr . cuando existen documentos con capacidad para demostrar la existencia de un error facti, y por ello ha de ser desestimado.

2. El motivo sexto se formula, al amparo del art. 851.1, inciso 3º LECr ., por entender que se incluyen en los hechos probados expresiones que predeterminan el fallo.

   Entiende el recurrente que son frases predeterminantes las siguientes:

   - "...hallándose en la cama y haciéndola creer los indicados acusados se encontraban en situación económica muy difícil, al verse abocados al desahucio de la vivienda que ocupaban en la ciudad...".

   - "...y que... el dinero cuyo importe de 18.631#38 euros, fuera entregado a los acusados para hacer efectivo el débito que tenían y conseguir evitar el desahucio de su vivienda...". - "...y se obligaron a devolverle la citada suma en el plazo de cuarenta y ocho horas, lo que incumplieron y dejaron de realizarlo, haciendo imposible ponerse en contacto con ellos...".

   Esta Sala viene exigiendo como requisitos indispensables para estimar un motivo de esta naturaleza (Cfr. STS de 6-7-2007, nº 640/2007), los siguientes:

   1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo delictivo aplicado.

   2. que tales expresiones sean asequibles tan sólo a los juristas y su uso no sea compartido en el lenguaje común.

   3. que tengan relación causal con el fallo.

   4. que suprimiendo tales conceptos dejen sin base los hechos históricos narrados, dando lugar a un vacío fáctico que haga incongruente el fallo.

   La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. Cuando el Tribunal incluye en la declaración de hechos probados conceptos que en la ley se utilizan para describir el núcleo esencial del delito que se propone apreciar, lo que equivale en la elaboración lógica de la sentencia, a adelantar el "iudicium" formulándolo en el lugar del "factum" y sustituyendo, en definitiva la obligada narración de los hechos por una pura y simple calificación jurídica. Pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito pues ésta es previamente la finalidad de la premisa menor del silogismo judicial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio: servir de base a una determinada calificación jurídica (STS de 28-5-2002 ). Lo importante no es, para que exista ese quebrantamiento de forma, que se usen los términos (o semejantes) que la norma penal recoja, sino que esa utilización se haga en lugar del relato que debe hacerse (STS de 14-5-2002 ).

   Ninguna de las exigencias jurisprudenciales se cumplen en el caso. Es lógico que el factum recoja como probado lo que responda al resultado de las pruebas practicadas que el Tribunal considere válidas para sustentar el cargo. Y tal declaración evidentemente supondrá su posibilidad de subsunción en el precepto jurídico-penal que se considere aplicable. En esta dirección la STS de 7-11-2001, nos dice: "En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determina la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

   En todo caso, si esta es la voluntad del recurrente, la impugnación, sustentando la existencia de un error facti, debe hacerse por el cauce casacional correspondiente, que no es el emprendido a través del presente motivo.

   En el supuesto que nos ocupa no se adelantó al factum la calificación jurídica. Simplemente se narró una acción en términos de lenguaje usual (Cfr. STS de 12-6-2007, nº 533/2007 ), describiendo o narrando, simplemente lo acontecido.

   Consecuentemente, este motivo también ha de ser desestimado.

El primero de los motivos se basa en infracción de ley, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración de los derechos constitucionales a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva del art.

24 CE, denunciando defectos en la motivación de la sentencia, que centra en que no se resalta, en primer lugar, que el Ministerio Fiscal manifestó que no existía el delito de estafa, sino tan sólo un incumplimiento contractual, solicitando el sobreseimiento libre con reserva de las acciones civiles para el denunciante; y en segundo lugar, que se reitera, pese a no haberse probado en forma alguna, que los acusados devolverían a la denunciante la cantidad recibida de ésta en el plazo de 48 horas, cuando lo cierto es que, según el propio documento de reconocimiento de deuda, figura claramente que "se devolvería el principal e intereses que se ocasionen durante el tiempo entre el día del recibo y el que se devuelva dicho importe".

La jurisprudencia ha venido repitiendo que el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (SSTS de 21-6-98 y de 9-4-03 ), conforme al art. 741 de la LECr

., no correspondiendo al Tribunal de casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre ).

Como señala la STS nº 987/2003, de siete de julio, "la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

1. una prueba de cargo suficiente,

2. constitucionalmente obtenida,

3. legalmente practicada

y d) racionalmente valorada.

Pero ello no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador".

Consecuentemente, como nos recuerda la sentencia de esta Sala de 19-7-2007, nº 672/2007, debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un triple control del proceso inferencial seguido por los jueces ordinarios:

1. El de la práctica de la prueba y el respeto a las garantías.

2. El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

3. El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (SSTC 169/86, 107/89, 384/93, 206/94, 24/97, 81/98, 189/98, 1/99, 235/02, 300/05, 66/06 ).

Asimismo nuestra sentencia 1192/2003, de 19 de septiembre, ha declarado que, ciertamente, el Tribunal Constitucional y esta Sala han recordado, en numerosas resoluciones, el mandato del artículo 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas, lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales, proclamado en el artículo 24.1 del mismo texto constitucional . Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional. Así, se ha señalado, entre otras en la STS núm. 584/1998, de 14 de mayo, que, por lo que se refiere específicamente a las sentencias, la motivación debe abarcar (sentencias del Tribunal Supremo de 26 abril y 27 junio 1995 ), los tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena (sentencia 1132/2003, de 10 de septiembre ). Pues, como dice la sentencia 485/2003, de 5 de abril, las sentencias deben estar suficientemente motivadas no sólo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes, pues así lo exige el referido artículo 120.3 de la Constitución y también el no hacerlo puede conllevar el defecto formal contenido en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, falta que tradicionalmente se ha denominado «incongruencia omisiva».

Pero, también, el Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende el de obtener una decisión acorde con las pretensiones que se formulan, sino el derecho a que se dicte una resolución en derecho, siempre que se cumplan los requisitos procesales para ello (STC 9/1981, de 31 marzo ). Que la tutela efectiva supone que los recurrentes sean oídos y tengan derecho a una resolución fundada en derecho, ya sea favorable o adversa (STC 13/1981, de 22 abril ).

Sin embargo, en el caso que nos ocupa la Sala de instancia, en esta segunda ocasión, después de la nulidad de su primera resolución, efectúa una completa narración de los hechos que estimó probados y que sirvieron de sustento para la tipificación que efectúa, señalando en su fundamento de derecho primero, que la tipicidad aparece acreditada a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el juicio oral, las cuales en ese fundamento y en los tres siguientes pasa a enumerar, relacionándolas manifestaciones de los dos acusados con el contenido de los testimonios de la denunciante y del director de la entidad bancaria en la que obraban los fondos de esta última y desde donde se transfirió el dinero percibido por los acusados.

La alegación que efectúa el recurrente sobre que el Fiscal manifestó que no existía el delito de estafa, sino tan sólo un incumplimiento contractual, solicitando el sobreseimiento libre con reserva de las acciones civiles para el denunciante, no puede tener mayor inocuidad a los efectos del motivo invocado. Es cierto que el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional entendió que no existía el delito, pero una vez practicada la prueba en el Juicio Oral, en el trámite de definitivas, modificó sus conclusiones (fº 5 del Acta) adhiriéndose al escrito de la Acusación Particular, modificando no obstante la conclusión primera de modo que se hiciera constar precisamente que "la entrega del dinero se efectuó bajo la creencia que le sería devuelto en el plazo de 48 horas". El antecedente de hecho tercero de la sentencia de instancia recoge con fidelidad este episodio.

Y la prueba cuya existencia niega el recurrente, en relación con el extremo citado de "que los acusados devolverían a la denunciante la cantidad recibida de ésta en el plazo de 48 horas", cuando, según el propio documento de reconocimiento de deuda, "se devolvería el principal e intereses que se ocasionen durante el tiempo entre el día del recibo y el que se devuelva dicho importe", no ha de reputarse ausente atendidas las manifestaciones que el Tribunal de instancia reputó tanto existentes (lo que se comprueba por el acta de la Vista) como veraces, de la víctima, y las del testigo privilegiado que, desde su posición de director del banco en que la denunciante tenía su dinero, presenció las operaciones efectuadas.

La razonabilidad de las inferencias y conclusiones de la Sala de instancia, a partir de las pruebas practicadas lleva a rechazar la infracción del derecho constitucional invocado.

El motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por aplicación indebida de los arts. 10, 12, 14, 35, 66, 72 y 109 CP, por incorrecta aplicación de los arts. 248 y 250.6º y 7º CP .

1. El tipo penal aplicado, básicamente contenido en el art. 248 CP, castiga la conducta de los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

   El motivo invocado nos obliga a estar al contenido del factum para verificar si la narración contiene los elementos que permitan efectuar la subsunción.

   Los hechos que se declararon probados dicen así: "...los acusados Lucas y su esposa Rosa, mayores de edad, sin antecedentes penales, el día 9 de Junio del año 2003, a las 23 horas 30 minutos, se personaron en el domicilio de la denunciante Rocío, persona de 86 años de edad, hallándose en la cama, los acusados le suplicaron a la expresada Rocío les facilitara la suma de 18.631 Euros, dado que se veían obligados a perder la casa que habitaban, por haber salido indicada finca a subasta y la perderían si no satisfacían expresada suma de dinero que ascendía a la cantidad de 18.631 Euros.

   La denunciante Rocío era persona amiga de la familia y tenía la creencia que expresados Lucas y su esposa Rosa tenían una posición económica solvente, dado que residían en una vivienda ubicada en la Plaza del Altozano y disfrutaban de vehículo de motor marca Mercedes, y dada la angustiosa situación económica que los acusados le relataban, entre súplicas y sollozos, la expresada Rocío quedó con los acusados en reunirse con ellos el día siguiente a primera hora de la mañana en las oficinas de la entidad bancaria donde guardaba el depósito de dinero.

   Reunidos con el director de la citada entidad bancaria, llegaron a formalizar descubierto en la cuenta corriente de la titular Rocío para proceder en días posteriores a la negociación de los bonos propiedad y cuya titular era la expresada Rocío con la finalidad de reponer los fondos de los que había dispuesto la indicada denunciante. La entidad bancaria emitió cheque nominativo a favor del acusado Lucas para su ingreso en la oficina bancaria del Banco Atlántico de esta ciudad y llegaron a firmar documento de reconocimiento de deuda los acusados y sin que en el citado documento se señalase plazo de devolución de la suma entregada por la denunciante, si bien hablaron que el plazo de devolución sería de 48 horas, y sin que los acusados ingresaren el dinero en ningún momento posterior ni llegasen a comunicar telefónicamente con la denunciante ni con la oficina bancaria y llegando la indicada Rocío a verse defraudada y privada del dinero que guardaba en la citada entidad bancaria". Pues bien, en tal relato se contienen, tanto las maniobras de puesta en escena llevadas a cabo por los denunciados, tendentes a influir en el ánimo de la denunciante, irrumpiendo en su casa a horas poco habituales, exponiéndole de modo descarnado una angustiosa situación económica, con una perentoria necesidad de dinero, para evitar perder la casa en que habitaban, como el engaño consistente, tanto con la apariencia de una situación económica solvente, como con el compromiso -verbal- de devolución del dinero en el plazo de 48 horas, junto con el reconocimiento de deuda firmado. Igualmente se describe el beneficio obtenido por los acusados consistente en la suma recibida ascendente a 18.631 euros, el acto de disposición y el correlativo perjuicio de la víctima, que se vio privada de la referida suma e intereses, por la ausencia de ingreso posterior y aún de todo contacto, incluso telefónico con ella y con la entidad bancaria, por parte de los denunciados.

   Se aprecia la existencia de un engaño antecedente, causante y bastante para viciar el consentimiento del sujeto pasivo en la medida exigida por la jurisprudencia (Cfr. SSTS nº 75/98, de 23 de enero; nº 1169/99, de 15 de julio; nº 1083/2002, de 11 de junio; nº 918/2006, de 25 de septiembre ).

   La apariencia de solvencia como artificio inductor del acto de disposición ha sido como tal considerada igualmente por la jurisprudencia (Cfr. STS de 15-3-2005, nº 344/2005 ), constituyendo una variedad más de toda una operación de puesta en escena fingida, que no responde a la verdad, y que por consiguiente constituye un dolo antecedente (Cfr. SSTS 1227/98, de 17 de diciembre; nº 1349/2000, de 27 de julio; y nº 315/2000, de 2 de marzo ). Respecto a la existencia de engaño bastante en supuestos equiparables, nos ilustran, entre otras, las SSTS de 30-12-2004, nº 1538/2004; de 23 de octubre de 2002; de 20 de diciembre de 2001; de 6 de julio de 2001; de 27 de noviembre de 2000 y de 15 de julio de 1991 .

2. Si la subsunción efectuada en el tipo básico del delito de estafa del art. 248 CP ha de reputarse correcto, no puede decirse lo mismo respecto de los dos subtipos agravados, igualmente aplicados, de los núms. 6º y 7º del art. 250 CP .

   El primero de ellos prevé que el delito revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

   Jurisprudencia de esta Sala, aun reciente, por ejemplo SSTS 1169/2006, de 30-11 y 1276/2006, de 20-12, recuerda como el Código Penal vigente en dicho precepto contempla la aplicación del subtipo antiguo art. 529.7 CP, desapareciendo la posibilidad de la apreciación como muy cualificada, y articulando la antigua agravante que era de naturaleza estrictamente objetiva, introduciendo ahora, de alguna manera, elementos subjetivos, sobre la referencia a tres parámetros:

   1. Valor de la defraudación.

   2. Entidad del perjuicio.

   3. Situación económica de la víctima.

   En realidad (Cfr. SSTS nº 635/2006, de 14 de junio; nº 368/2007, de 9 de mayo ) se trata, por tanto de dos agravaciones: una de naturaleza totalmente objetiva que tiene por referencia el importe apropiado -especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación y a la entidad del perjuicio, pues vienen a ser equivalentes-, y otro de naturaleza subjetiva que tiene en cuenta "la situación económica en que deje a la víctima o a su familia", conceptos similares a los que se encuentran en los números 3 y 4 del art. 235, "valor de los efectos sustraídos" o " los perjuicios de especial consideración, y de otra la grave situación en que se ponga a la víctima o a su familia".

   En relación al criterio del valor de la defraudación o entidad del perjuicio, la jurisprudencia de esta Sala al interpretar la actual agravación se guió en un primer momento por el criterio cuantitativo sostenido en relación al CP 1973 para el subtipo agravado de la estafa del art. 529.7, 2.000.000 ptas. para el tipo agravado, y 6.000.000 para la estimación del tipo muy cualificado -acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 16-4-91-, aplicando la primera cantidad y en tal sentido se pueden citar las SSTS de 12-2-2000; 22-2-2001; 2-3-2001 y 14-2-2002, pero no de una manera uniforme, porque también se contabilizan otras que llegan a los 4.000.000 ptas. como cifra a partir de la que seria operativa la agravante actualmente, y en tal sentido se pueden citar las de 21-3-2000, 15-6-2001 y auto de 6-5-2004 .

   Sin embargo, en este momento se puede decir que se está consolidando el criterio de operar con la cifra de 6.000.000 ptas. ó 36.060,73 euros, a partir de la cual se aplicaría la agravante de especial gravedad a que se refiere el art. 250.1.6.l (Cfr . SSTS 188/2002, de 8 de febrero; 238/2003, de 12 de febrero; 17/2004, de 16 de enero; 57/2005, de 26 de enero; 915/2004, de 15 de julio, etc.). En el caso sometido a nuestra consideración la cantidad en que se fija en los hechos probados el valor de la defraudación, asciende únicamente a 18.631 euros, lo que si bien es suma importante, atendible en orden a la individualización de la pena, no llega a los límites jurisprudencialmente señalados para la aplicación del subtipo agravado, que tampoco puede sustentarse en ni en la entidad de un perjuicio superior, ni tampoco en la situación económica de la víctima, de la que tan sólo se reseña su avanzada edad de 86 años y que tenía un depósito de dinero y unos bonos de su propiedad en una entidad bancaria en cuya cuenta se realiza finalmente el descubierto.

   Por ello este aspecto del motivo ha de ser estimado.

3. La agravación prevista en el art. 250.1.7ª CP, en cuanto se refiere a que el autor del delito cometa abuso de las relaciones personales que existan entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o profesional, como estableció la STS núm. 1864/1999, de 3 de enero de 2000, recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la "credibilidad empresarial o profesional", del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; y de otra parte el abuso de las "relaciones personales existentes" entre ambos.

   La aplicación del tipo agravado por el abuso de relaciones personales quedará reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro típico del delito de apropiación indebida, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva un "plus" que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza en estos delitos.

   La STS 1218/2001, de 20-6, precisa que la agravación especifica de abuso de relaciones personales junto al aprovechamiento de una credibilidad empresarial o profesional aparecen caracterizadas "por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza", lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por si misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa (SSTS de 28-5-2002; 5-4-2002; 4-2-2003; 5-11-2003 y 383/2004, de 24 de marzo ).

   La sentencia de instancia en el caso presente, en el segundo de los apartados de los hechos probados, simplemente señala que "La denunciante Rocío era persona amiga de la familia...". Y el fundamento jurídico sexto tampoco añade nada cuando afirma que aplica el supuesto específico de agravación "al existir abuso en la relaciones personales entre la víctima y los defraudadores", limitándose a reproducir el contenido del subtipo que se aplica.

   Realmente, no resulta suficiente para justificar el subtipo agravado que la víctima fuera amiga de la familia de los defraudadores. Es evidente que siempre que se produce la estafa, esta tiene que partir de alguna relación favorecedora del engaño. En nuestro caso, los mismos hechos probados recogen que " Rocío tenía la creencia... que los acusados tenían una posición económica solvente dado que residían en una vivienda ubicada en la Plaza del Altozano y disfrutaban de un vehículo Mercedes". Tal conocimiento o creencia, sin duda, derivaba del conocimiento de la familia a la que pertenecían los acusados, pero no se describe ninguna situación de especial relación de confianza añadida a ese mínimo conocimiento de la posición económica familiar, que, como se vio, no era demasiado exacta.

   El aspecto del motivo, junto como hemos dicho, con el anterior, ha de ser estimado con las consecuencias penológicas que se señalarán en la segunda sentencia.

El tercer motivo, se basa en infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por inaplicación indebida de la eximente recogida en el art. 20.5 CP de estado de necesidad.

1. Sin embargo, como apunta el Ministerio Fiscal, la referida circunstancia no fue propuesta por la defensa ni en sus conclusiones provisionales (fº 96 de la causa), ni en las definitivas (fº 51 del Rollo de Sala, 6 del Acta de la Vista). Como consecuencia de ello, la sentencia de instancia carece de referencia alguna a tal cuestión.

   Siendo así hay que atender a la reiterada doctrina de esta Sala (Cfr. STS 26-11-96; 26-5-98; 18-4-2002 ) sobre la exclusión del ámbito de casación de las denominadas cuestiones nuevas, pues es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el juzgador de instancia al enjuiciar los temas que las partes les plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, ni formalmente propuestos o debatidos por las partes, es decir sobre temas que no fueron sometidos a contradicción procesal, a no ser excepcionalmente, que el hecho probado contenga todos los elementos de los que se deduzca una circunstancia determinada.

2. Bastaría con lo dicho para rechazar el motivo, pero si entramos en su consideración hay que llegar a la misma conclusión y ello porque el primero de los requisitos que exige doctrina y jurisprudencia para la apreciación de la eximente de estado de necesidad, imprescindible para su aplicación como completa o como incompleta, es la existencia de un estado o situación de necesidad, que aparece como un conflicto entre dos bienes o intereses, de manera que para salvaguardar uno de ellos resulte imprescindible lesionar el otro.

   Para apreciar tal situación es preciso, en primer lugar, que el mal que amenaza la integridad del bien jurídico que se trata de salvar mediante la lesión del otro bien en conflicto, se presente como real, grave, actual o inminente, es decir, que sitúe al sujeto ante la necesidad de actuar para evitar la inmediata lesión, y que, en segundo lugar, se compruebe en la medida de lo posible que el autor ha agotado los medios alternativos que razonablemente puedan considerarse a su alcance para evitar el mal que amenaza, antes de acudir a la comisión del hecho delictivo.

   Por tanto, como se decía en la STS núm. 156/2003, de 10 de febrero, "los requisitos esenciales o fundamentadores de la eximente, que deben en todo caso concurrir para apreciarla como incompleta son:

   1. ) La amenaza de un mal que ha de ser actual y absoluto; real y efectivo, imperioso, grave e inminente; injusto e ilegítimo (sentencias de 24 de noviembre de 1997, 1 de octubre de 1999 y 24 de enero de 2000 ).

   2. ) La imposibilidad de poner remedio a la situación de necesidad recurriendo a vías lícitas, siendo preciso que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que el de infligir un mal al bien jurídico ajeno (sentencias de 19 de octubre de 1998; 26 de enero y 6 de julio de 1999 y 24 de enero de 2000 )".

   Los hechos probados de la sentencia recurrida tan sólo relataron que los acusados suplicaron a la expresada Rocío que les facilitara la suma... dado que se veían obligados a perder la casa que habitaban por haber salido indicada finca a subasta y la perderían si no satisfacían expresada suma de dinero que ascendía a la cantidad de 18.631 euros.

   Ante la falta de desarrollo del motivo invocado por el recurrente, cabe indicar que en ningún lugar del factum se recoge la situación de necesidad pretendida, caracterizada jurisprudencialmente por la objetividad y por la inmediatez (Cfr. STS de 21-1-86 ), o por la gravedad y la inminencia, que no es estimable en situaciones de angustia o estrechez económica (Cfr. STS de 3-12-87; 8-4-88; 27-11-89; 6-11-90; 30-4-91; 4-5-92 ).

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

En cuarto lugar, se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr ., entendiendo existir evidente error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que evidencian la equivocación del juzgador, invocando al respecto:

1. Cheque bancario, fº 6 y 63,

2. Certificación del Banco Sabadell-Atlántico de 12-1-05, en relación con el acta del juicio, testifical del Director de la sucursal del Banco, Sr. Fermín .

3. Compromiso de devolución, obrante al fº 7.

4. Certificación del registro de la propiedad de Casas Ibáñez, fº 39.

5. Extracto de cuenta de Dña. Rocío, fº 4.

6. Acta del juicio, declaración de la denunciante Dña. Rocío .

   Hay que recordar que el éxito del motivo expresado, queda supeditado, según esta Sala (SSTS 762/2004, de 14 de junio; 67/2005, de 26 de enero; 1423/2005, de 25 de noviembre), a la concurrencia de ciertos requisitos:

1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "...aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...", quedando fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras SSTS 220/2000, de 17 de febrero; 1553/2000, de 10 de octubre, y las en ella citadas.

3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes y que el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna (Cfr. SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de noviembre ).

5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, (Cfr. SSTS 496/99 y 765/04, de 11 de junio ).

   En aplicación de la doctrina al caso de autos verificamos:

   1. Que el propio recurrente no precisa donde se encuentra el error facti que pretende demostrar con los documentos que cita.

   2. Que ha de prescindirse de las declaraciones de los testigos, por su carácter de pruebas personales documentadas.

   3. Que los verdaderos documentos alegados (y menos aún las declaraciones también invocadas) no acreditan nada que contraríe las afirmaciones contenidas en la narración fáctica que describe como los denunciados acudieron a casa de la denunciante a pedirle el dinero, que ésta tenía la creencia de que aquéllos tenían una posición económica solvente, y que ya en el Banco si bien firmaron el reconocimiento de deuda sin señalarse plazo de devolución de la suma entregada por la denunciante, aquéllos hablaron que el plazo de devolución sería de 48 horas, sin que ingresaran el dinero en ningún momento posterior.

   En definitiva, no pudiéndose considerar desvirtuada por errónea la afirmación fáctica de la sentencia de instancia combatida por el recurrente, el motivo ha de ser desestimado.

   RECURSO DE DÑA. Rosa :

El primer y el segundo motivo se amparan en el art. 5.4 LOPJ y 24 CE por considerar infringido dicho precepto en cuanto a un proceso con todas las garantías, y a la tutela judicial efectiva sin indefensión, en cuanto el Tribunal sentenciador, en la sentencia ahora recurrida, modifica sustancialmente los hechos probados de la anterior sentencia que, en su día, fue anulada por el Tribunal Supremo para que se diera nueva redacción, que incluyera motivación suficiente acerca de la prueba de los hechos; y se afirma que sigue huérfana de motivación la nueva sentencia, pues recoge diversas declaraciones, pero no razona los diferentes elementos del tipo, ni las agravantes de la estafa.

1. La recurrente efectúa la comparación entre cuatro párrafos de los hechos probados de la sentencia anulada y de la nueva, afirmando que introduce la última elementos esenciales que no se habían tenido por acreditados en la anterior sentencia.

   Ciertamente, la sentencia ahora recurrida fue dictada en acatamiento de la que con el nº 813/2006, dictó esta Sala en 19-7-2006 "declarando la nulidad de la sentencia por defecto de motivación de la valoración de la prueba, con devolución de la causa al Tribunal para que, reponiendo las actuaciones al momento de dictar sentencia, se dé a esta nueva redacción que incluya motivación suficiente acerca de la prueba de los hechos".

   Pues bien, por un lado se observa que el nuevo texto fáctico en su conjunto no aporta nada sustancialmente nuevo al del primitivo texto. Hay una redacción en algún aspecto diferente que solamente viene a contribuir a la comprensibilidad de la narración.

   En segundo lugar, lo que efectivamente se ordena es "una nueva redacción" que, por supuesto ha de incluir "la motivación suficiente acerca de la prueba", lo que habrá de efectuarse en la fundamentación de derecho, pero ello no excluye la mejor redacción de los hechos probados, en la medida en que contribuya a su comprensibilidad y siempre en relación con el resto de la sentencia, de la que constituye su primera premisa.

   Y en tercer lugar, no puede olvidarse que el defecto formal que se denuncia, para que tenga la trascendencia que se pretende debe acreditar haber producido algún género de indefensión, la que tampoco en ningún momento se precisa, ni puede entenderse producida, en la medida en que la recurrente pudo ejercitar su impugnación casacional fundamentada en todos los motivos que la LECr. asocia a los hechos que se declaren probados, incluidos los referentes al error facti.

   Como ha señalado esta Sala en sentencias como la STS de 17-10-2005, nº 1219/2005 "Es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aún concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción (SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95 ).

2. Como ya vimos con relación al primer motivo del recurrente anterior, la Sala de instancia, en esta segunda ocasión, después de la nulidad de su primera resolución, efectúa una completa narración de los hechos que estimó probados y que sirvieron de sustento para la tipificación que efectúa, señalando en su fundamento de derecho primero, que la tipicidad aparece acreditada a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el juicio oral, las cuales en ese fundamento y en los tres siguientes pasa a enumerar, relacionando las manifestaciones de los dos acusados con el contenido de los testimonios de la denunciante y del director de la entidad bancaria en la que obraban los fondos de esta última y desde donde se transfirió el dinero percibido por los acusados, de manera que no se limita a citar diversas declaraciones, sino a señalar lo que para el Tribunal ha constituido prueba susceptible de sustentar el cargo y la subsunción que efectúa.

   Solamente tiene razón la recurrente con respecto al sustento probatorio de la aplicación de los subtipos agravados comprendidos en los nº 6 y 7 del art. 250 CP, a los que alude la sentencia de instancia en su fundamento jurídico sexto. Trataremos esta cuestión en relación con los motivos cuarto y quinto de esta misma recurrente.

   Por ello, el primer motivo ha de ser desestimado, y el segundo sólo aceptado en parte.

El tercer motivo busca su amparo por infracción de ley, conforme al art. 849.1 LECr., con relación a los arts. 248 y 249 CP, entendiendo que los hechos probados no contemplan que los condenados incurrieran en la omisión de su situación económica, a efectos de justificar el engaño como elemento de la figura penal aplicada.

Como vimos con relación al motivo segundo del anterior recurrente, en el relato de hechos probados se contienen, tanto las maniobras llevadas a cabo por los denunciados, tendentes a influir en el ánimo de la denunciante, irrumpiendo en su casa a horas poco habituales, exponiéndole de modo descarnado una angustiosa situación económica, con una perentoria necesidad de dinero, para evitar perder la casa en que habitaban, como el engaño, que consiste, tanto en la apariencia de una situación económica solvente, como en el compromiso -verbal- de devolución del dinero en el plazo de 48 horas, junto con el reconocimiento de deuda firmado. Igualmente se describe el beneficio obtenido por los acusados consistente en la suma recibida ascendente a 18.631 euros, el acto de disposición y el correlativo perjuicio de la víctima, que se vio privada de la referida suma e intereses, por la ausencia de ingreso posterior y aún de todo contacto con ella y con la

entidad bancaria, por parte de los denunciados.

Como dijimos, se aprecia así la existencia de un engaño antecedente, causante y bastante para viciar el consentimiento del sujeto pasivo en la medida exigida por la jurispruencia (Cfr. SSTS nº 75/98, de 23 de enero; nº 1169/99, de 15 de julio; nº 1083/2002, de 11 de junio; nº 918/2006, de 25 de septiembre ).

La apariencia de solvencia como artificio inductor del acto de disposición ha sido como tal considerada igualmente por la jurisprudencia (Cfr. STS de 15-3-2005, nº 344/2005 ), constituyendo una variedad más de toda una operación de puesta en escena fingida, que no responde a la verdad, y que por consiguiente constituye un dolo antecedente (Cfr. SSTS 1227/98, de 17 de diciembre; nº 1349/2000, de 27 de julio y nº 315/2000, de 2 de marzo ).

El motivo cuarto, se formula como subsidiario de los anteriores, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., con relación al art. 250.1.6ª CP ; e igualmente el quinto por aplicación indebida del art. 250.1.7ª CP considerando que no concurren en los hechos probados los elementos para la aplicación de estos subtipos agravados del delito de estafa.

Evitando, innecesarias repeticiones debemos remitirnos íntegramente a cuanto dijimos al respeto en relación al motivo segundo, del recurrente Sr. Lucas .

En consecuencia, ambos motivos han de ser estimados con las consecuencias penológicas que se señalarán en la segunda sentencia.

El sexto y el séptimo motivo, con carácter subsidiario de los anteriores, alega infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, del art. 24.1 LECr ., con base en el art. 852 LECr . en cuanto a la fundamentación de la individualización de la pena privativa de libertad, y de la pena de multa impuestas.

La formulación subsidiaria que se efectúa, y la estimación que realizamos de los dos motivos anteriores, nos releva de la obligación de entrar en el estudio de estos motivos, puesto que en la segunda sentencia habremos de realizar la individualización penológica correspondiente a la subsunción que, en definitiva efectuamos.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la estimación parcial de los recursos por quebrantamiento de forma, por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones de D. Lucas y Dª Rosa, declarando de oficio las costas de sus recursos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a la estimación parcial de los recursos por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones de D. Lucas y Dª Rosa, contra la sentencia dictada el 17 de noviembre de 2006 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete, en el Rollo de Sala 36/2004, declarando de oficio las costas de sus recursos; en su virtud, casamos y anulamos la citada sentencia, dictando a continuación otra más ajustada a Derecho.

Póngase esta resolución y la que a continuación se dice, en conocimiento de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. Francisco Monterde Ferrer D. José Antonio Martín Pallín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil siete.

En la causa correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 39/2004, incoado por Juzgado de Instrucción nº 6 de Albacete, fue dictada sentencia dictada el 17 de noviembre de 2006 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete, que contenía el siguiente Fallo: "Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Lucas e Rosa, como responsables en concepto de autores de un delito de estafa del artículo 248, 250-6º y 7º del Código Penal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, a cada uno, MULTA DE SEIS MESES, a razón de SEIS EUROS DIARIOS, con arresto sustitutorio de un día por cada dos cuotas impagadas, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a indemnizar a Rocío en la cantidad de 18.631,38 EUROS, más intereses legales de indicada suma del artículo 576 de la Ley Procesal y al pago de las costas causadas a la Acusación Particular".

Dicha sentencia ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda sentencia con arreglo a los siguientes:

Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de nuestra sentencia anterior y los de la sentencia parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

En su virtud, los hechos declarados probados son constitutivos del delito de ESTAFA del art. 248.1 CP del que son responsables en concepto de autores los acusados D. Lucas y Dª Rosa, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, estimando que no concurren los subtipos agravados, comprendidos en los núms. 6º y 7º del art. 250 CP de especial gravedad de la defraudación y de abuso de relaciones personales.

En consecuencia, se sustituyen las penas impuestas a D. Lucas y Dª Rosa, de dos años de prisión y multa de seis meses, a razón de seis euros diarios, a cada uno, por la que corresponde de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por ser ello procedente con arreglo a las previsiones de los arts. 249 y 66.6ª CP, teniéndose presente, a efectos de individualización de la pena privativa de libertad, que se supera el mínimo legal, atendiendo a la gravedad del hecho e importante quebranto económico consiguiente, causado a la perjudicada.

Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia en cuanto a las costas y responsabilidad civil.

III.