STS, 7 de Noviembre de 2007

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, se ha seguido el recurso número 78/2005, promovido por Dª. Marí Juana y en el que ha sido parte demandada la DEMARCACIÓN DE COSTAS y la entidad PROFU, S. A., sobre demolición de restaurante.

Dicho Tribunal dictó auto con fecha 11 de mayo de 2005 del tenor literal siguiente: "LA SALA ACUERDA: Denegar lugar a la suspensión del acto administrativo recurrido consistente en la resolución dictada por DEMARCACIÓN DE COSTAS DEL ESTADO, en el expediente nº CT- 100; y sin perjuicio de lo que en definitiva se acuerde en el presente proceso".

Interpuesto por Dª Marí Juana, recurso de súplica contra el auto antes indicado, en fecha 7 de septiembre de 2005 se dictó auto con la parte dispositiva siguiente: "LA SALA ACUERDA: desestimar el recurso de súplica formulado contra el auto de fecha 11/5/05 que se ratifica por sus propios argumentos".

Contra dicho auto se preparó recurso de casación por Dª Marí Juana y elevados los autos y el expediente administrativo a este Alto Tribunal, por la recurrente se interpuso el mismo, y una vez admitido por la Sala, se sustanció por sus trámites legales.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 23 de octubre de 2007, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de la Sala

Por Dª. Marí Juana se interpone recurso de casación contra el Auto dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de fecha 7 de septiembre de 2005

, por el que fue desestimado el recurso de súplica formulado por la citada entidad recurrente contra el anterior Auto, de fecha 11 de mayo de 2005, por el que fue denegada la medida cautelar de suspensión de la Orden Ministerial de 9 de junio de 1989 (recaída en el Expediente CT-100), sin necesidad de prestar caución.

Los citados autos fueron dictados en la Pieza Separada de Medidas Cautelares del recurso Contencioso-Administrativo 78 de 2005 interpuesto por Dª. Marí Juana contra la actuación material constitutiva de vía de hecho llevada a cabo por la Demarcación de Costas de Murcia, que se concreta en la Comunicación, de fecha 19 de enero de 2005, de la Jefa en funciones de la citada Demarcación, mediante la que ---y en contestación a un anterior escrito de alegaciones de Dª. Ángela de 3 de enero de 2005--- se le comunica a la misma la firmeza de la Orden Ministerial de 9 de junio de 1989 (recaída en el Expediente CT-100) ---por la que se había denegado la solicitud de concesión de ocupación de terrenos de dominio público marítimo terrestre para la construcción de un chiringuito y pantalán en Playa de la Isla de Perdiguera, término municipal de San Javier---, y se le otorga el plazo de un mes para el levantamiento de la referida ocupación con retirada de los restos fuera del dominio público marítimo-terrestre y de sus zonas de servidumbre, con apercibimiento de ejecución subsidiaria.

Como decimos, la Sala de instancia denegó la adopción de la medida cautelar de suspensión del Acuerdo municipal objeto de la pretensión deducida en el Recurso Contencioso- Administrativo, y, se fundamentó para ello, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación:

1. Por lo que al Auto de 11 de mayo de 2005 se refiere, la Sala de instancia, tras dejar constancia de los preceptos legales y de los criterios relativos a las medidas cautelares en el orden jurisdiccional contenciosoadministrativo, procede a concretar ---como hemos realizado en el fundamento anterior--- la denominada actuación de hecho concretada en la citada Comunicación de 19 de enero de 2005, que dice notificada a la cotitular del restaurante, señalando que, en consecuencia "la suspensión procedería según el art. 136.1 LJ salvo que se apreciara con evidencia que no se da la situación prevista en el art. 30 de la misma Ley o la medida ocasione una perturbación grave a los intereses generales o de tercero". Planteamiento al que la Sala de instancia responde señalando:

   1. "Que no estamos en presencia de una vía de hecho en el sentido contemplado por la Ley. No existe ninguna actuación anterior material de la Administración que haya sido realizada prescindido totalmente del procedimiento establecido. La Demarcación de Costas resuelve la petición formulada señalando que dicha legalización había sido denegada con anterioridad mediante una O.M. de 9-6- 1989, que era firme en vía administrativa, y ello dejando al margen la legitimación activa de la actora, teniendo en cuenta que el acuerdo no está dirigido contra ella.

      Por tanto no existe ninguna vía de hecho que deba ser suspendida, al dirigirse el recurso frente a un acuerdo de la Demarcación de Costas de Murcia con un contenido concreto cuya conformidad a derecho constituye el objeto del presente recurso".

   2. Y en respuesta a la alegación de perjuicios irreparables (paro de los trabajadores, pérdida de clientela y costosa reposición en caso de que prosperara el recurso) la Sala de instancia considera la suspensión "improcedente y ello porque la jurisprudencia viene señalando que no cabe suspender actuaciones administrativas cuya finalidad sea impedir la realización de actividades que se estén llevando a cabo de forma ilegal sin los requisitos legales preceptivos, esto es sin tener la preceptiva concesión administrativa, teniendo en cuenta que el restaurante se encuentra ubicado en dominio público marítimo terrestre (isla Perdiguera del Mar Menor).

      En definitiva la suspensión pretendida en la forma en que viene solicitada significaría que la Sala accediera en vía jurisdiccional en un momento procesal inoportuno, a la legalización denegada en vía administrativa, lo cual evidentemente es improcedente".

2. Por su parte, en el Auto de 7 de septiembre de 2005, resolutorio del recurso de súplica, se expresa:

   1. Que "la Sala no se pronuncia sobre la legitimación activa de la actora para interponer el recurso y pedir la medida cautelar, por ser cotitular del establecimiento. Por lo tanto ningún pronunciamiento procede hacer al respecto, al ser ésta una cuestión que en su caso habrá de resolverse al dictar sentencia".

   2. Que "no se da la vía de hecho aludida por la parte actora. Esta misma reconoce que el acto recurrido es el acuerdo de la Demarcación de Costas de 19/1/05 dirigido contra la otra cotitular Dª Ángela, que deniega la legalización solicitada el 16-11-04, al haber sido denegada por O.M. de 9-6-89 que es firme (exp.CT-100), concediendo un plazo de un mes para el levantamiento de la ocupación del dominio público marítimo terrestre y de sus zonas de servidumbre, con apercibimiento de ejecución subsidiaria. Por lo tanto no existe ninguna actuación material de la Administración realizada con anterioridad, que haya prescindido del procedimiento legalmente establecido. El hecho de que dicho acuerdo no haya sido notificado a la actora resulta, irrelevante al efecto, teniendo en cuenta que ésta ha tenido conocimiento del mismo y ha ejercitado las acciones oportunas".

   3. Tras reiterar las argumentaciones del auto recurrido en relación con la suspensión de una actividad que califica de ilegal, tras negarse a entrar en el fondo del asunto expone que "la propia recurrente admite que la O.M. de 9-6-89 denegaba la concesión solicitada lo cual pone de manifiesto que la actividad realizada con posterioridad y cuya legalización se pretende, no cuenta con los requisitos necesarios, no siendo éste el modo procesal oportuno para decidir si la Administración debía haber accedido o no a la legalización de unas instalaciones realizadas en DPMT, sin concesión, ni si la Ley prescribe dicha legalización, en tales condiciones. La actora no pone de manifiesto las circunstancias concurrentes que determinen que las instalaciones son legalizables.

      Dice la actora que la Administración ha denegado la solicitud de legalización sin trámite alguno, sin respetar el art. 146 del R.D. 147/89, de 1 de diciembre y que tiene derecho a que se tramite su solicitud; cuestión que, como decíamos ha de resolverse al dictar sentencia.

      En definitiva la suspensión significaría seguir prolongando en el tiempo una situación ilícita en perjuicio del interés público que debe prevalecer frente al particular de la recurrente". Y,

   4. Que "por último procede significar que de prosperar la pretensión de la actora los perjuicios causados siempre le podrían ser indemnizados por la Administración, cuya solvencia se presume".

Contra los mencionados autos ha interpuesto recurso de casación Dª. Marí Juana en el cual esgrime dos motivos de impugnación, articulado, el primero, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LRJCA ), por infracción de normas reguladoras de la sentencia, y, el segundo, al amparo del artículo 88.1.d) de la misma LRJCA, por infracción de normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.

En concreto, en el primer motivo se consideran infringidos los artículos 31.1.b), 58.1, 59 y 93 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA), al haber afirmado los autos recurridos que resultaba irrelevante la falta de notificación del acuerdo de demolición a la recurrente; con tal ausencia de notificación se ha situado a la recurrente en situación de indefensión al impedirle agotar la vía administrativo y acceder a los Tribunales de Justicia, y por otra parte, se está procediendo a la ejecución de una resolución que no es firme en vía administrativa, refiriéndose la recurrente a la Comunicación de 19 de enero de 2005, dirigida a la otra cotitular del restaurante, Dª. Ángela, mas no a la recurrente.

Como fundamento del segundo motivo (88.1.d de la LRJCA) se invoca la vulneración de la verdadera razón de ser y ratio última de las medidas cautelares, que no es otra que la de garantizar la finalidad del proceso principal. En concreto se señala que la misma, evidentemente, se perdería de llevarse a cabo la demolición del restaurante, vulnerándose así el artículo 130 de la citada LRJCA . En tal sentido se añade que la norma general es proceder siempre a la suspensión de una decisión administrativa cuando la misma lleva implícita la demolición de una edificación, citando al respecto jurisprudencia de esta Sala que así lo avala; por otra parte, añade que frente a la existencia de un interés general derivado de la ubicación del restaurante en la zona de dominio público marítimo terrestre, debe de tenerse en cuenta la solicitud no resuelta de legalización del mismo, desde cuya petición no resulta ya posible la demolición hasta tanto la misma sea resuelta. Por último apela a la existencia de intereses particulares, que las propias resoluciones impugnadas reconocen, señalando que las mismos tendrían un carácter considerable y que su indemnización --- en su caso--- no resultaría posible.

En consecuencia, en estos dos motivos considera la parte recurrente que la infracción de los preceptos que se citan se ha producido por concurrir, en el supuesto que nos ocupa, las circunstancias que permitirían la quiebra del principio general de ejecutabilidad de los actos administrativos, y, en consecuencia, la concesión de la medida cautelar solicitada.

En concreto, según se deduce de la exposición, concurrirían los requisitos para la aplicación por la Sala de (1) la doctrina jurisprudencial sobre el fumus boni iuris, dada la ausencia de notificación de la resolución y la ausencia de respuesta a la solicitud de legalización; por otra parte (2), también sería de aplicación el criterio legal del perículum in mora, previsto en el artículo 130 de la LRJCA, ya que la demolición del restaurante haría perder la finalidad al recurso; y, por último (3) se estaría en presencia de unos intereses particulares que debería igualmente ser considerados, frente al interés general, para evitar de momento la demolición del restaurante.

Vistos los anteriores precedentes, y con la finalidad de responder a los motivos de casación planteados, debe señalarse que la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso Contencioso-Administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI ) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales (artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:

1. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado (artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales (artículos 129.2 y 134.2 LRJCA ).

2. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".

3. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero".

4. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y por que, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

5. Como segunda aportación jurisprudencial ---y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia--- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

6. Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto"; expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine, al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero.

7. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de "númerus apertus", de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia".

8. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo "en cualquier estado del proceso" (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, "hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley" (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2 ).

9. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse "las medidas que sean adecuadas" para evitar o paliar "los perjuicios de cualquier naturaleza" que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma "podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho" (133.3).

Desde dicha perspectiva los motivos no deben de prosperar por cuanto la aplicación, por la Sala de instancia, de los anteriores mandatos legales y criterios jurisprudenciales se nos presenta como correcta.

Esto es, desde diversos puntos de vista, o, si se quiere, utilizando varios argumentos, se lleva a cabo por la Sala de instancia una valoración, provisional y limitada, de los fundamentos de la pretensión articulada por la recurrente, y de las alegaciones en contra de la Administración del Estado así como de la entidad PROFU,

S. A., propietaria, al parecer de la isla. Son varios los datos que debemos tomar en consideración para el adecuado examen de los motivos suscitados:

1. Se aportó en la instancia fotocopia de un documento privado que contiene un denominado contrato de "Aportación de trabajo y dinero a negocio común", en relación con el denominado "Restaurante Rosario", sito en la Isla de Perdiguera, de fecha 2 de octubre de 1986, suscrito entre Dª. Ángela y la recurrente Dª. Marí Juana, según el cual la recurrente "pasa a ser propietaria de la mitad del negocio a todos los efectos".

2. Todas las partes están de acuerdo sobre la existencia de Orden Ministerial de 9 de junio de 1989 (recaída en el Expediente CT-100), por la que se había procedido a la denegación de la solicitud de concesión de ocupación de terrenos de dominio público marítimo terrestre para la construcción de un chiringuito y pantalán en Playa de la Isla de Perdiguera, término municipal de San Javier. Al parecer tal Orden solo es notificada a Dª. Ángela, previsible y exclusiva solicitante de la concesión; Orden que devino firme y consentida.

3. Que en fecha de 3 de enero de 1995, y exclusivamente por parte de Dª. Ángela, dada la firmeza de la denegación de concesión, se formula solicitud de legalización del denominado restaurante, del que todas las partes aceptan su ubicación en zona de dominio público marítimo terrestre.

4. Que, en contestación de tal exclusiva solicitud de Dª. Ángela, se produce la citada Comunicación, de fecha 19 de enero de 2005, de la Jefa en funciones de la Demarcación de Costas de Murcia, mediante la que se le comunica la firmeza de la Orden de 9 de junio de 1989, denegando la solicitud de concesión para la construcción de un chiringuito y pantalán en Playa de la citada Isla de Perdiguera, y se le otorga el plazo de un mes para el levantamiento de la referida ocupación con retirada de los restos fuera del dominio público marítimo-terrestre y de sus zonas de servidumbre, con apercibimiento de ejecución subsidiaria.

Analizando, en primer lugar, la cuestión desde la perspectiva del periculum in mora debemos rechazar la impugnación de la recurrente articulada en los motivos que hemos expuesto por cuanto no es cierto que la Comunicación dictada por la Demarcación de Costas de Murcia se nos presente como una actuación que pueda calificarse de vía de hecho. Mas al contrario, es el resultado lógico del procedimiento seguido en el que, partiendo de una realidad fáctica incontestable ---consistente en la ocupación del domino público marítimo terrestre--- y, tras la existencia de una Orden Ministerial firme denegatoria de una solicitud de concesión para su ocupación, se rechaza una posterior solicitud de legalización concediéndose, al mismo tiempo, un plazo para el levantamiento de las construcciones con las que se había producido la ocupación.

En consecuencia, nos encontramos con el lento desarrollo procedimental de una Administración periférica del Estado que, al final, da lugar a una concreta actuación administrativa dirigida y concretada en la resuperación del dominio público marítimo terrestre, como expresión de un evidente interés general; esto es, de una actuación administrativa dirigida, en defensa de dicho interés general, a la recuperación de unos terrenos ocupados sin titularidad alguna así como a la restauración de una indebida situación jurídica largamente prolongada en el tiempo.

Como ha señalado, con corrección, la Sala de instancia tal interés cuenta con una intensidad, y una necesidad de apoyo y protección jurídica, muy superior a los intereses particulares --- fundamentalmente económicos--- que se alegan de contrario por quien acepta que, desde hace bastante tiempo, viene ocupando y explotando econonómicamente el dominio público marítimo terrestre, sin título alguno que avale su situación. La jurisprudencia que se cita en apoyo de la evitación de un futuro derribo de lo edificado, en modo alguno hace referencia a la existencia de razón o argumento alguno de fondo que pudiera enervar la ejecución o justificar la situación que se mantiene. Es mas, si bien se observa, y al margen de lo que diremos en el fundamento siguiente, ninguna razón que justifique un título de ocupación se trae al debate, en el que, en cuanto a su contenido y mandato, ni siquiera se discute la Orden de 1989 denegatoria de la concesión.

Por ello, y teniendo en cuenta la situación que describimos, la Sala de instancia ha llevado a cabo una adecuada ponderación de los intereses en conflicto, resultando razonable la protección del interés general expuesto frente a los particulares, económicos y ---en su caso--- resarcibles de la recurrente. Ratificando tal ponderación de los intereses en conflicto, que se esgrimen y defienden en el recurso, consideramos más atendible la protección de la zona de servidumbre del dominio público marítimo terrestre que el mantenimiento de la edificación cuestionada, razón por la que es nuestro parecer que, como sostiene el Abogado del Estado, el Tribunal a quo no ha vulnerado lo dispuesto por el artículo 130 de la Ley Jurisdiccional al denegar la medida cautelar por él interesada.

Tampoco, en segundo lugar, desde la perspectiva de la fumus boni iuris a la que antes nos hemos referido pueden los motivos prosperar, coincidiendo así con la expuesto por la Sala de instancia.

Solo desde una perspectiva de provisionalidad, y sin poder entrar en el fondo de la cuestión, podemos acercarnos a la valoración de las dos cuestiones suscitadas por la recurrente: la ausencia de notificación de las resoluciones dictadas por la Demarcación de Costas y la ausencia de respuesta a la solicitud de legalización.

Como antes hemos señalado al concretar los antecedentes, la recurrente no llega a afirmar que, tras ser cotitular del restaurante desde 1986, ella solicitara ---junto con su cotitular--- la concesión administrativa luego denegada en 1989, afirmando, por el contrario, que solo desde 1997 comunica a la Demarcación de Costas su cotitularidad; por tanto, ni pudo notificársele la Orden de 1989, cuando la misma fue dictada (pues no aparecía como solicitante de la concesión), ni existía obligación de hacerlo luego en 1997 cuando se trataba de una resolución firme y consentida, y cuando ni siquiera consta que solicitara tal notificación de la Demarcación de Costas.

Y, en segundo término, en relación con la denegación de la solicitud de legalización, de los datos con que contamos ahora, solo podemos deducir que la misma no fue formulada por la recurrente --- sino solo por su cotitular---, que la misma fue contestada por la Demarcación de Costas ---mediante la Comunicación de 19 de enero de 2005---, y que de ella tuvo conocimiento, como lo acredita el que aporte copia de misma (Documento nº 2 del escrito de interposición).

En consecuencia, la aplicación de la citada doctrina jurisprudencial al supuesto de autos, con base en los anteriores argumentos, ha permitido a la Sala de instancia, sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar los citados fundamentos jurídicos de la pretensión suspensiva de la recurrente, y, como acabamos de expresar, las conclusiones alcanzadas se nos presentan como correctas y ajustadas a la doctrina jurisprudencial expuesta.

Procede la desestimación del recurso, con la consiguiente imposición de las costas del mismo a la parte recurrente, por imperativo del artículo 139 de la LRJCA, si bien con la limitación, en cuanto a la minuta de Letrado, a la vista de las actuaciones procesales, de 1.500 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.