STS 522/2007, 2 de Noviembre de 2007

El Juzgado de Instrucción nº 7 de Bilbao, instruyó sumario nº 1/2005, por un delito de homicidio en grado de tentativa, una vez concluso lo remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que con fecha 26 de septiembre de 2006, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Son hechos probados que el procesado Carlos, nacido el 29 de diciembre de 1969, de 35 años de edad, con D.N.I. nº NUM000, y sin antecedentes penales, sobre las 9:30 horas de la mañana del día 20 de Diciembre de 2.004, se dirigió al encuentro de su cuñado, Sergio, a quien previamente había tratado de localizar, haciéndolo en la Plaza de Zabálburu de Bilbao. La familia Luis Pablo poseía diversos negocios en los que en mayor o menor medida participaba el procesado, siendo así que Sergio mantenía con éste una relación fluida y de confianza que creía recíproca. Por ello esa mañana del día 20-12-2004 cuando coincidieron en la Plaza de Zabálburu se dirigieron juntos a una lonja propiedad de la familia sita en el nº 1 de la c/ Hurtado de Amézaga a la que le pidió Carlos que le acompañase con el fin de proponerle la instalación de un outlet.-La citada lonja, con entrada por la C/ García Salazar, que se encontraba desocupada y vacía, se compone de dos plantas, siendo así que la primera está situada a ras de calle y la segunda es un sótano al que se llega descendiendo por unas escaleras.- Tras introducirse ambos en la lonja, el procesado cerró la puerta con llave y condujo a Sergio al sótano bajando por las escaleras tras él, y antes de finalizar el último tramo, aprovechando que Sergio se encontraba de espaldas en un escalón inferior y totalmente ajeno a todo peligro, le golpeó con un martillo, de modo súbito e inesperado y con intención de acabar con su vida, dirigiendo un primer golpe hacia la parte trasera del cráneo, para acto seguido impactarle en la cabeza en al menos otra ocasión e intentarlo de la misma forma en varias ocasiones mas, reaccionando la víctima y logrando parar los golpes con sus brazos y sus manos. Finalmente Sergio logró arrebatar el martillo a su cuñado y salir a la calle pidiendo auxilio, siendo asistido por una ambulancia que le trasladó al Hospital de Basurto. Tras los hechos anteriormente descritos, el acusado se dirigió a la Comisaría de Policía mas próxima.- Como consecuencia de la agresión, Sergio resultó con herida contusa en zona parietal izquierda arqueada de unos 7 cmts. de longitud; herida contusa en zona occipito-parietal derecha arqueada y de unos 5 cmts. de longitud; artritis traumática en articulación MCF del primer dedo de la mano izquierda por contusión en la zona y múltiples erosiones lineales en ambas manos así como contusión en cara posterior del hombro izquierdo, en antebrazo derecho y en cara anterior de la pierna derecha, de las que tardó en curar treinta y seis días durante los cuales estuvo impedido para sus actividades habituales, habiendo requerido además de la primera asistencia facultativa tratamiento médico para retirar las grapas colocadas para suturar las heridas causadas y colocación de férula para tratar la fisura del primer dedo de la mano izquierda. Le restan como secuelas, dos cicatrices arqueadas de unos 3 cmts de longitud en zona occipital y parietal izquierda respectivamente, así como otra de forma irregular y 1 cmts. de longitud aproximadamente en área parietal. Asimismo le residua dolor con los movimientos en el dedo de la mano izquierda a nivel del foco de fractura.- Con fecha 17 de Marzo de

2.005, el procesado procedió a la consignación de 3.700 euros. Tras la calificación del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular procedió de nuevo a consignar la diferencia entre los 3.700 euros ya consignados y los 5.160 euros interesados por las acusaciones como responsabilidad civil igualmente se ha afianzado la cantidad de 12.000 euros mediante la puesta a disposición de un inmueble sito en la Plaza de los Fueros nº 12 de Sartaguda (Navarra)." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Carlos como autor responsable de un delito de asesinato ya descrito en grado de tentativa, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de parentesco y atenuantes de confesión de la infracción y reparación del daño causado, a la pena de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el abono de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.- Como pena accesoria se impone asimismo a Carlos la prohibición de aproximarse a Sergio en cualquier lugar donde éste se encuentre y en una distancia de 500 metros que se verá reducida a 100 metros en el supuesto de que ambos se encuentren en sus respectivos centros de trabajo y de comunicarse con el citado Sergio por cualquier medio por un periodo de cinco años a contar desde que el condenado disfrute del primer permiso de salida del Centro Penitenciario. En tanto en cuanto no adquiera firmeza esta resolución, dicha pena accesoria permanecerá en vigor como medida cautelar.- Ratificamos igualmente la libertad provisional del acusado.- Para el cumplimiento de la pena de prisión le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.- " (sic)

Con fecha 9 de octubre de 2006, la Audiencia Provincial de Vizcaya, dictó auto de aclaración, con la siguiente parte dispositiva:

"SE ACUERDA: Aclarar la sentencia de fecha 26-9-2006 a instancia de la Acusación Particular, en representación de Sergio, exclusivamente en el sentido de completar su Fallo para incluir que el condenado indemnizará a la víctima en concepto de responsabilidad civil, en la suma de 5.160 euros, mas el interés legal.-Hágase entrega de la citada cantidad, caso de no haberse procedido a ello." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones del condenado D. Carlos y del acusador particular D. Sergio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

La representación del recurrente D. Carlos, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim por aplicación indebida del art. 138 y 148 del CP .

2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim por inaplicación indebida de los arts. 16, 62 y 66 del CP .

3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción de los arts. 138, 139 y 22.1 del CP .

4. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción del art. 23 CP .

5. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción del art. 21.5 CP .

6. - Al amparo del art. 852 de la LECrim por infracción del art. 24 CE .

7. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción de los arts. 20.1, 21.1, 21.3 y 21.6 del CP.

8. - Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim por infracción de la presunción de inocencia.

La representación de D. Sergio, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción del art. 21.4 CP .

2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción del art. 62 CP .

3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción del art. 21.5 CP .

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera. OCTAVO.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 18 de mayo de 2007.

Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos 138, 147 y 148 del Código Penal, alegando que el recurrente no actuó movido por el propósito de causar muerte a la víctima, pretende que se case la sentencia y que se dicte otra que "corresponda en derecho", con lo que se alude a la condena por delito de lesiones tipificadas en los invocados preceptos.

Pero tal motivo no puede resolverse sin la previa resolución del formulado como octavo, en el que se alega, por el cauce del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la vulneración del art. 24 de la Constitución en cuanto garantiza la presunción de inocencia.

En efecto, de no cuestionarse con éxito la declaración de hechos probados, la calificación, de los que se declaran como tales, no podría ser otra que la mantenida en la sentencia de la instancia.

La conexión entre ambas cuestiones fue puesta de manifiesto, entre otras, en nuestra sentencia 199/2003 de 20 de febrero donde dejamos dicho que "...la alegación de la presunción de inocencia, en relación con la proclamación de existencia del elemento interno del delito, no permite otra cosa que la comprobación de prueba válida y suficiente acreditativa de los hechos indiciarios, que se recogen en el relato histórico de la sentencia y que sirven de base al juzgado de instancia para declarar la concurrencia del elemento subjetivo del delito apreciado, pero, una vez verificado este extremo, el cauce para impugnar la concurrencia de ese elemento subjetivo imprescindible para configurar el tipo delictivo, es el establecido en el art. 849.1º ...."

Ahora bien, la indicación de ese cauce procesal para el debate sobre el elemento subjetivo no resuelve la cuestión de si la existencia del mismo constituye o no un hecho cuya probanza debe ser declarada. Para lo que es necesario determinar si se concibe el elemento subjetivo como algo empírico y constatable o, por el contrario, algo que se imputa, con imputación adscriptiva, sin que tenga aquella naturaleza, sólo predicable de los hechos desde los que esa imputación se justifica.

Desde esta última concepción se señala que, entre, por un lado, la consciencia del recurrente en relación al resultado que devendría de su comportamiento, de lograr añadir a los golpes que logró ejecutar los que la víctima impidió, y, por otro lado, su voluntad de que tal resultado acaeciera, existe una relación de implicación tal que, probado aquél, ha de atribuírsele también esa voluntad. No se trata de que esa constatación de datos de hecho, externos y verificables, autorice una presunción de dolo ex re. No cabe en nuestro sistema penal una praesumtio doli. En realidad lo que ocurre es que la afirmación de concurrencia del dolo del delito no podría concebirse por medio de inducción, y como tal justificarse. Se llega así a afirmar que el dolo "cum in animo consistat" no es susceptible de una verdadera prueba. Por ello el ánimo de matar, no tanto se describe, en cuanto que constatadamente existente, sino que se imputa o adscribe a un sujeto, del que se conoce un comportamiento. No cabría pues hablar de prueba del dolo.

Alguna sentencia de esta Sala parece tener presente tal concepción. En la sentencia de este Tribunal 990/2004 de 15 de septiembre se dijo que "...el ámbito de la presunción de inocencia no alcanza a los elementos internos o subjetivos del delito, al no tratarse en realidad de auténticos hechos físicos y materiales que son los que constituyen el marco en el que despliega sus efectos el derecho fundamental que se dice conculcado, por lo que quedan fuera de ese ámbito los factores de naturaleza anímica que son lo que el sujeto sabe, quiere, conoce o pretende. De ahí que la concurrencia de esa clase de elementos subjetivos no suele ser fruto de una prueba propiamente dicha (a salvo de la confesión), sino de un juicio de valor del órgano enjuiciador fundamentado en los datos fácticos concurrentes, eso sí, debidamente probados...". También en la 1036/2003 se parte de que la afirmación del elemento subjetivo debe erradicarse de los enunciados a incluir entre los hechos probados.

Pero, de manera casi constante, la Jurisprudencia de este Tribunal concibe la afirmación sobre el dolo, y en concreto sobre el ánimo de matar, dentro del ámbito de la exigencias de prueba (indirecta), como la conclusión de una inferencia y, sin negarle la calidad de hecho, el ámbito de control, que corresponde al recurso de casación, lo refiere a la razonabilidad de dicha inferencia, a dilucidar, como dejamos dicho, dentro del motivo infracción de ley del apartado primero de l art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En la sentencia 487/1999 de 27 de marzo dijimos: "......Tratándose de una prueba indirecta para

determinar el «animus» del agente, la competencia de esta Sala Segunda se reduce a constatar si la inferencia obtenida por el juzgador se ajusta a las reglas de la razón, de la experiencia común y del criterio humano, y solamente podrá alterarse el juicio inferido cuando éste, por no respetar dichas normas, se revele arbitrario, irracional o absurdo, pues que la apreciación y valoración de esos elementos fácticos circunstanciales a que nos hemos referido «... es propia de la instancia, en la que el Tribunal sentenciador ha dispuesto del conjunto de observaciones inherentes al principio de inmediación».." (STS de 19 de junio de 1997, entre otras muchas)

La especificidad de ese control en el recurso de casación no supone elusión de las exigencias de la garantía constitucional. Así lo recuerda el Tribunal Constitucional en su sentencia 340/2006 de 11 de diciembre recuerda que el contenido de la garantía significa que : "...ha de quedar asimismo suficientemente probado el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le imputa, si bien es cierto que la prueba de este último resulta más compleja y de ahí que en múltiples casos haya que acudir a la prueba indiciaria pero, en cualquier caso, la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado SS Tribunal Constitucional 127/1990, de 5 de julio, F. 4; 87/2001, de 2 de abril, F. 9; 233/2005, de 26 de septiembre, F. 11; 267/2005, de 24 de octubre, F. 4; 8/2006, de 16 de enero, F. 2 y 92/2006, de 27 de marzo, F. 2 ). En relación específicamente con los elementos subjetivos, debe tenerse presente además que sólo pueden considerarse acreditados adecuadamente si el enlace entre los hechos probados de modo directo y la intención perseguida por el acusado con la acción se infiere de un conjunto de datos objetivos que revelan el elemento subjetivo a través de una argumentación lógica, razonable y especificada motivadamente en la resolución judicial..." (SS Tribunal Constitucional 91/1999, de 26 de mayo, F. 4; 267/2005, de 24 de octubre, F. 4; 8/2006, de 16 de enero, F. 2 )

En la perspectiva procesal de la prueba, se ha venido reiterando una constante doctrina jurisprudencial que entroniza, siquiera con fin enunciativo y no de modo cerrado, una serie de cánones valorativos para justificar la afirmación de que existe el "ánimo de matar" en el acusado.

Entre tales criterios se han indicado, como resume nuestra sentencia 1003/2006 de 19 de octubre : "...1) Las relaciones que ligan al autor y la víctima, «también están las circunstancias personales de toda índole, familiares, económicas, profesionales, sentimientos y pasionales» (STS 17.194 ). 2 ) La personalidad del agresor, «decidida personalidad del agente y el agredido» (STS 12.3.87. 3 ) Las actitudes o incidencias observadas o acaecidas en momentos procedentes al hecho, si mediaron actos provocativos, palabras insultantes, amenazas de males y repetición en su pronunciamiento. 4) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda, «palabras que acompañaron a la agresión» (STS 3.12.90 ) y del agente causante tras la perpetración de la acción criminal. 5) Dimensiones y características del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar, «medios e instrumentos empleados en la agresión» (STS 21.2.87 ). 6) Lugar o zona del cuerpo hacia donde se dirigió la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos letal, «las modalidades de ataque, el ímpetu del mismo y las regiones contra las que se dirige, no todas ellas ostentan la misma fuerza de convicción, y así la naturaleza del arma y la zona anatómica sobre la que se ejercita la acción tienen al igual que la potencialidad del resultado letal un valor de primer grado» (STS 13.2.93 ). Pero si bien la mayoría de la jurisprudencia, esta circunstancia de las zonas de las heridas, coinciden en considerado el argumento más concluyente del ánimo que mueve al agresor, «las zonas sobre las que se produce la incisión ponían en riesgo la vida de la víctima y revelaban un ímpetu homicida más allá del simple propósito de causar lesiones» (STS 9.6.93 ) no son extrañas otras de signo contrario, «el hecho de que las heridas fuesen susceptibles de causar la muerte no quiere decir que nos encontramos ante un inequívoco e indiscutible "animo de matar" (SS. 13.6.92 y 30.11.93 )». g) Insistencia y reiteración de los actos atacantes, «duración, número y violencia de los golpes» (SS. 6.11.92 y 13.2.93 ), continuación del acometimiento hasta la propia vía pública (S. 28.3.95 ); pero que es matizado por la misma jurisprudencia en el sentido de poderse inferir la existencia de ánimo de matar en el caso de herida poco profunda, pero como recuerdan las SS. 14.6.88 y 30.6.94, cuando el autor realiza un comportamiento que por si mismo es idóneo para producir el resultado, no cabe sino delito de homicidio frustrado. h) Conducta posterior observada por el infractor, ya procurando atender a la víctima, ya desatendiéndose del alcance de sus actos, alejándose del lugar, persuadido de la gravedad y trascendencia de los mismos (S. 21.2.94 ). Estos criterios que «ad exemplum» se describen no constituyen un sistema cerrado o «numerus clausus», sino que se ponderan entre sí, para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se contrastan con menos elementos que puedan ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad impetuosa de sus actos."

En el caso juzgado en este recurso, no se discute por el recurrente la realidad de su agresión a la víctima, ni los resultados de la misma. Lo que se alega por el condenado recurrente es que "algunos de los requisitos esenciales para entender producido el animus necandi no se cumplen". Lo que se hace en referencia al elenco de datos externos establecido por la Jurisprudencia desde los que se infiere dicho ánimo.

Lo que se pretende por el recurrente es que se atienda a otros datos externos desde los que estima que debe inferirse la ausencia de aquel ánimo. La nimiedad de la lesión en definitiva causada, las características personales del agresor condenado, la falta de persistencia en los golpes, o el pronto arrepentimiento... (motivo primero). Quejándose de que la sentencia contra la que recurre "no ha valorado todas las pruebas practicadas, centrándose en las que puedan tener valor incriminatorio y apartando aquellas que sostiene la tesis de la defensa" (motivo octavo).

Pues bien, tal estrategia debe conducir al fracaso de los dos motivos. Por lo que concierne a la alegación de la presunción de inocencia, no puede olvidarse su alcance. Como ha dicho el Tribunal Constitucional, aquella garantía implica "...las siguientes concretas exigencias: a) que ha de concurrir una mínima actividad probatoria, de manera que se constate que la condena se basa en pruebas de cargo, suficientes y decisivas;

2. que su desarrollo, obtención y práctica, se efectúe con las garantías necesarias, y que sea practicada normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles; c) que, por lo que se refiere al objeto de la prueba así aportada, se abarque todos los elementos esenciales del tipo delictivo, tanto los objetivos como los subjetivos; d) que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado y e) que idoneidad incriminatoria de la prueba asumida debe ser no sólo apreciada por el Juez, sino también plasmada en la Sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entrañará la lesión de aquel derecho. (SS Tribunal Constitucional 340 y 347/2006, ambas de 11 de diciembre )

Dice el Tribunal Constitucional en la sentencia 262/2006 de 11 de septiembre que ese control no ha de evaluar la valoración del tribunal sentenciador conforme a criterios de calidad u oportunidad y ello, no solamente porque la Constitución no le atribuya esa competencia, sino, y aquí el paralelismo con la casación, porque el proceso, en el amparo, no permite, como ya había dicho en la Sentencia del Tribunal Constitucional 189/1998 de 28 de septiembre : "...el conocimiento preciso y completo de la actividad probatoria, ni prevé las garantías necesarias de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción que deben rodear dicho conocimiento para la adecuada valoración de las pruebas»..."

No podemos sino compartir la cautela que el Tribunal Constitucional adopta cuando dice: "Esta tarea de supervisión debe estar presidida por una extraordinaria cautela, «pues son los órganos judiciales los únicos que tienen un conocimiento preciso y completo, y adquirido con suficientes garantías, del devenir y del contenido de la actividad probatoria; contenido que incluye factores derivados de la inmediación que son difícilmente explicitables y, por ello, difícilmente accesibles a este Tribunal»..."

Cuando conoce del recurso de casación, este Tribunal lleva a cabo una función valorativa de la actividad probatoria, pero limitada a los aspectos no comprometidos con la inmediación, siquiera se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. (STS 144/2007 de 22 de febrero ) También mantuvimos igual doctrina en la STS 80/2007 de 9 de febrero en que reiteramos la asunción para la casación de la función de controlar "...que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba..."

Resulta obvio que, en el caso que juzgamos, existen medios de prueba, varios personales (declaración de víctima y autor) y otros objetivos (heridas causadas, particularmente el lugar en que éstas se causan, objeto con que se causa, etc..), que permiten atribuir a la fundamentación expresada en la sentencia la calidad de razonable y lógica, sin que se pueda entrar a considerar la aceptabilidad de alternativas en las conclusiones logradas, pues esa posibilidad es ya ajena a la casación, conforme a la doctrina que dejamos expuesta.

Y esto lleva a rechazar a la vez el motivo octavo (la garantía fue respetuosamente atendida) y el primero, porque no cabe estimar que se adolezca de arbitrariedad en la fijación de los hechos probados.

El motivo segundo, al amparo del art. 849.1 en relación con los arts. 16, 62 y 66 del Código Penal se limita a hacer protesta de la ausencia de una expresa cualificación de la tentativa como inacabada. Basta atender, como dice el recurrente al hecho de que la pena fue rebajada en dos grados, para conocer lo infundado de esta denuncia.

En cualquier caso sobre ello volveremos al analizar el recurso de la acusación particular.

Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 22.1 y los 138, 139 y 148 del Código Penal se estima por el condenado que se infringe dichas normas, al estimarse concurrente la agravante de alevosía.

Parte el recurso de dos negaciones: la del ánimo de matar y la de que mediara sorpresa en la agresión, por preceder discusión entre él y su víctima.

Los hechos probados declaran que la víctima "...se encontraba de espaldas en un escalón inferior y totalmente ajeno a todo peligro, (el acusado) le golpeó con un martillo, de modo súbito e inesperado y con intención de acabar con su vida...". Tales afirmaciones son incompatibles con las negaciones del recurrente. El éxito del motivo amparado en infracción de ley debe respetar los hechos probados. No logrando en el cauce pertinente tal modificación, el motivo debe rechazarse. Es obvio que los inalterados hechos predican que el acusado actuó empleando medios y procedimientos que escogió con el propósito de precaverse de cualquier eventual defensa de la víctima.

El motivo debe ser rechazado

El cuarto motivo pretende que se declare infringido el art. 23 del Código Penal y, por la vía del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se excluya la aplicación de la agravante de parentesco.

Estima el apelante que el parentesco (la víctima es cuñado del agresor) es irrelevante porque no subsiste vínculo afectivo entre ambos.

Nuevamente la declaración de hechos probados, incólume dada la vía del motivo, no es respetada por éste. Dice la sentencia que entre agresor y víctima no solamente concurría el vínculo de parentesco por afinidad (cuñados) sino que el agresor participaba en varios negocios de la familia de la víctima y que la relación era "fluida y de confianza"

Lo que implica el rechazo del motivo por partir de aserciones no acreditadas en la sentencia.

También se estima infracción de ley, alegada con invocación del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la inaplicación al condenado recurrente de la atenuante del art. 21.5 en relación con el 21.6, en medida de atenuante muy cualificada.

Omite el recurrente considerar el art. 66.1.2ª del Código Penal . Su exámen pondría de manifiesto la inaceptabilidad de la calificación interesada para la atenuante porque, estimando la concurrencia de agravantes, aquella pretensión de calificación, con su efecto de rebaja de pena en dos grados, es inadmisible. Lo que hace innecesario advertir, además, de la ausencia de razones para tal relevancia de la modificativa invocada.

El motivo también debe ser rechazado

Invoca también el recurrente el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alegar infracción del art. 24 de la Constitución Española, como consecuencia de la admisión de prueba pericial en el plenario que, estima, no había sido propuesta por la acusación en calificación.

Admite, eso sí, que en aquel trámite se propuso el informe de ese perito. Y elementales pautas de buena fe procesal llevan a concluir que tal propuesta encierra la de que el autor someta tal informe a contradicción en el juicio oral. En todo caso lo relevante es que tal admisión no resulta trascendente para la decisión que se combate en el recurso, ya que la sentencia se cuida de advertir que tal pericia no hace otra cosa que coincidir con el informe medico forense. Y, por otro lado, razona la sentencia la inaceptabilildad del informe emitido por la pericia de la defensa. Por ello, dado que, incluso suprimiendo, la prueba combatida, la sentencia mantendría los mismos fundamentos y fallo, la denuncia carece de relevancia y el motivo debe ser rechazado.

Finalmente se alega infracción de ley, conforme al art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar indebidamente no aplicados, de forma subsidiaria alguna de las circunstancias que enuncia: exención completa del art. 20.1, incompleta del 21.1, arrebato del art. 21.3 o analógica del art.

21.6 todos del Código Penal .

Como es sabido, el éxito del motivo de casación fundado en la alegada infracción de ley pasa por el respeto a los hechos probados. Y lo que el recurrente hace en este motivo es cuestionar las conclusiones que sobre tales hechos se sientan en la sentencia contra la que se recurre. Así reprocha a la sentencia que no entendió el informe del Hospital de Basurto, o que el informe de la pericia de la acusación no puede ser atendido, o estima que el informe médico forense avala la merma de facultades del acusado que la sentencia desestima y, por supuesto, que los informes de pericia de la defensa fundan su pretensión, con olvido de la valoración que se hace por los juzgadores de la instancia que, reiteramos, no puede cuestionarse bajo el amparo de este motivo. Que por ello debe ser rechazado.

Por su lado la acusación particular combate también la sentencia reprochándole, por el cauce del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en primer lugar, la infracción de ley por aplicación indebida de la atenuante del art. 21.4º del Código Penal .

Ciertamente la declaración de hechos probados apenas constata que, tras los hechos, el acusado se dirigió a la Comisaría de Policía. Pero, en sede de fundamentación jurídica completa tal discurso con datos también fácticos: que el acusado manifestó a un ertzaina que acababa de agredir a su cuñado, pese a que la declaración la formalizase el acusado en el Juzgado de Instrucción.

Tal inmediatez en la autopuesta a disposición del sistema policial y judicial fue además relevante, como con sutileza apunta el Ministerio Fiscal en su impugnación del recurso, en la medida que permitió constatar una situación del acusado incompatible con las posteriores alegaciones de insania.

El motivo se rechaza

También alega la acusación particular, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se ha infringido el art. 62 del Código Penal por rebajar la pena en dos grados, dado el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado.

El art. 16 del Código Penal define la tentativa "asimilando" los supuestos en que el sujeto realiza la totalidad de los actos de ejecución y aquellos en los que no todos esos actos son ejecutados. En todo caso los actos han de ser de tal naturaleza que objetivamente deberían producir el resultado. Es decir que, mientras no exista esa idoneidad, y, por ello, peligro de que ocurra el resultado, no se habrá alcanzado la frontera o límite mínimo, del acto sancionable con pena. Y, de producirse el resultado, se habrá rebasado la frontera o límite máximo, de la tentativa. Entre uno y otro límite se produce un continuum, iter, con posibles diversos grados de ejecución, sin que se pueda acudir a criterios indubitados, que permitan señalar la frontera "interior" entre lo que doctrinalmente se conoce como tentativa acabada y tentativa inacabada, pese a la reconocida relevancia que, ya en sede de normas sobre aplicación de penas, establece el art. 62 del Código Penal, "diferenciando" éstas en función de aquel peligro y del grado de ejecución.

Tal diferencia de pena se justifica porque en la inacabada se intenta el injusto, pero en la acabada se ha podido decir que se realiza el injusto (como en el consumado), aunque el resultado no se produzca.

De la misma manera que la diferencia entre la consumación o la tentativa (en sentido amplio) puede venir determinada por el azar (cualquier causa que no sea dependiente de la voluntad del autor), la frontera entre la tentativa inacabada o la acabada puede ser tributaria de hechos azarosos.

Pero el criterio de imposición de la pena no puede adoptarse ex post, sino tomando en consideración, únicamente aquello que depende del autor.

Así podría acudirse al mismo artículo 16.2 del Código Penal para detectar dos situaciones diferenciadas. La una es aquella en la que el sujeto podría, con posibilidad valorada objetivamente y ex ante, obtener la impunidad, simplemente no realizando más actos de ejecución a su alcance y, con ello, abortar la realización del resultado. En la otra, ya no hay más actos de ejecución que realizar y la impunidad exige un comportamiento activo, que impida el acaecimiento del resultado.

Esta concepción de la regulación legal viene considerándose por la Jurisprudencia.

Ciertamente, no siempre se ha considerado trascendente la diferenciación del régimen del Código Penal de 1995 en relación con la regulación anterior, que diferenciaba los conceptos de tentativa y frustración.

En la sentencia TS 600/2005 de 10 de mayo se advierte que "...El mayor o menor grado de ejecución del delito no consumado tiene en la Ley sólo una traducción legal en punto a la determinación de la pena, y además relativa. Esto es, desaparecida la anterior distinción entre tentativa y frustración, sólo existe ahora una categoría dogmática, la tentativa, y dentro de ella la posibilidad de bajar la pena en uno o dos grados, atendiendo al grado de desarrollo de la ejecución, sin que en el mismo quepa establecer dos fases o categorías diferentes como antaño ocurría con la tentativa y la frustración, aunque tales conceptos puedan servir como criterios orientativos..."

Pero, como se dijo en la sentencia 798/2006 de 14 de julio : ".........En general, esta Sala se ha hecho

eco de la distinción doctrinal entre tentativa acabada y tentativa inacabada. La primera equivaldría a la antigua frustración en la que los actos de ejecución están completados, y la inacabada, aquella en la que no ha existido una ejecución completa. Por ello, la tentativa acabada, exponente de una mayor temibilidad en el sujeto supondría la imposición de la pena inferior en un sólo grado, y la incompleta en dos grados. En tal sentido, ATS 1574/2000 de 9 de junio, STS 558/2002, 1296/2002 de 12 de julio, 1326/2003 de 13 de octubre y 409/2004 de 24 de marzo..."

Sean o nos categorías conceptualmente diferenciables, cuando se realiza la valoración necesaria a los efectos de determinación de la pena, lo que resulta trascendente, según antes expusimos, es que aquella se realice ex ante. Así en nuestra sentencia 1060/2003 de 21 de julio (en que se dilucidaba la idoneidad) se dijo: "...El peligro inherente a la acción, o capacidad para producir el resultado entendida como aptitud para ocasionarlo valorada ex ante por un observador objetivo, es lo que debe ser considerado y no el estado de peligro real en que se sitúe al bien jurídico..."

Lo que resulta menos relevante es el número de actos que integran el comportamiento del autor, porque lo esencial es la potencialidad objetiva en relación con el resultado al que el autor ordenaba su comportamiento. Este puede constituirse por un solo acto y, sin embargo, constituir la modalidad merecedora de más grave pena (rebaja en un solo grado), como dijimos e nuestras sentencias 166/2004 de 16 de febrero : "...cuando uno de los actos realizados hubiera podido producir el resultado. Ello es claro en el presente caso, dado el carácter mortal, no cuestionado por el recurrente, de las lesiones producidas dolosamente por el acusado a la víctima...") y en la 81/2006 de 27 de enero: "...Repetidamente hemos sostenido en nuestros precedentes que la tentativa será acabada según el grado de ejecución realmente alcanzado, es decir, que cuando uno de los actos realizados hubiera podido producir el resultado..." cabe ya hablar de tentativa acabada.

En esta resolución apuntábamos algunos criterios posibles para esa valoración objetiva ex ante: "...tipo de arma empleada, la contundencia de los golpes, la localización de los mismos (en la cráneo y en la mandíbula, según en el «factum», entre otras localizaciones), la situación de indefensión de la víctima, que cae al suelo por efecto del primer acometimiento, y en esa posición, sigue siendo atacada por su oponente, al punto que «creía que lo había matado»..."

En general estimamos tentativa acabada cuando el sujeto "realizó todos los actos necesarios para ocasionar el resultado mortal" (1421/2004 de 2 de diciembre) o "...el peligro en que se situó la vida de... fue extremo y que quienes lo desencadenaron llevaron a cabo toda la actividad adecuada para perfeccionar el homicidio», tendríamos que añadir desde la perspectiva del dolo eventual, es decir, la creación del riesgo fue suficiente para producir el resultado previsto en el tipo de homicidio..." (19/2005 de 24 de enero) "...se hayan practicado todos los actos de ejecución que hubieran debido producir como resultado el delito,..." (140/2005 de 3 de febrero) o "...el resultado propio del delito de homicidio se hubiera producido como consecuencia de la acción conjunta de los acusados sin necesidad de una ulterior actuación, lo que determina que la tentativa haya de reputarse acabada..." (370/2006 de 30 de marzo) sin que sea necesario afectar a la integridad física de la víctima procurada pues "...el desarrollo delictivo, debe considerarse completo, en tanto que el autor hizo todo lo que objetivamente estaba de su mano para producir el resultado, no impactando con el objetivo por causas ajenas a su designio criminal, de modo que, como también se ha dicho, con fortuna, la falta de puntería del agente no puede permitir afirmar que el hecho no haya quedado en grado de frustración, o en la terminología legal actual, en grado de desarrollo de tentativa acabada..." 78/2005 de 28 de enero) Criterio que, sin embargo, cuenta con alguna resolución discrepante, como, en referencia a la regulación del Código Penal anterior a 1995, el sentado en la sentencia 722/1996 de 18 de octubre en que se dijo: "...en el plano objetivo no todos los actos de ejecución que «que debieran producir como resultado el delito» se han realizado: faltaba como elemento esencial que alguno de los disparos dirigidos a evitar el acercamiento de los perseguidores, hubiese alcanzado efectivamente a persona alguna. Sólo dicho alcance «debe producir como resultado el delito», por lo que si no lo produce nos encontraríamos en el campo de aplicación del delito frustrado (hoy tentativa acabada); ahora bien, sin alcance, la acción objetivamente considerada no sólo no debe sino que no puede producir el resultado típico, por lo que el criterio del Tribunal sentenciador al calificarla de tentativa debe ser confirmado, con desestimación del recurso...."

Esta muestra deja en evidencia la ausencia de un criterio que, cual regla de las ciencias matemáticas, permita dilucidar con alcance general inequívoco cuando se está ante una tentativa acabada o ante una inacabada. Aún más, esta exposición de nuestras decisiones deja en evidencia también que la discriminación, a efectos de medida de la pena, ni siquiera pasa solamente por esa elemental dicotomía. Las situaciones posibles, presentan matices que reclaman respuestas más plurales que las reportadas por esa alternativa, entre tales exclusivas hipótesis. Así lo advertimos en nuestra sentencia 370/2006 de 30 de marzo, en la que, aunque puede cuestionarse hasta que punto la medida del peligro no está vinculada al grado de ejecución, decíamos que "...no solo del grado de ejecución alcanzado sino también del peligro inherente al intento, lo que permite valoraciones ajustadas a las características del caso que pueden dar lugar a soluciones distintas, que el Tribunal debería razonar en cualquier caso...."

Porque, como también indicamos en la sentencia TS 600/2005 de 10 de mayo : "...siendo el «iter criminis» un proceso sólo completo en la consumación y más o menos realizado en la tentativa, a ese mayor o menor nivel de avance en la realización delictual corresponderá respectivamente la rebaja en uno o dos grados que prevé el art. 62 CP De ahí que la distinción doctrinal entre la tentativa inacabada y acabada tiene su relevancia y reflejo en la regla del artículo 62, al aludir en ella al grado de ejecución alcanzado. Deben, pues, distinguirse a tales efectos dos niveles de desarrollo: uno en el que el autor no ha dado término a su plan, y otro en el que ha realizado todo cuanto se requería según su proyecto delictivo para la consumación, que podrían equipararse a la tentativa y frustración...."

Procede, pues, analizar los hechos que se declaran probados en la sentencia contra la que se recurre para ver cual es la graduación de la pena que corresponde.

1. la situación de los sujetos, al tiempo de la agresión, era de gran facilidad para la realización de los actos de ejecución (víctima de espaldas al agresor y en un escalón inferior, disponiendo el acusado de un martillo).

2. alcanza el agresor a la víctima con el martillo en la cabeza con tan escasa contundencia, que no causa otra lesión que las descritas en los hechos probados, que, en la cabeza no rebasan la de dos simples contusiones leves

3. tras esos dos golpes en la cabeza de la víctima, de tan leves efectos, los siguientes golpes ya no le alcanzan en tal lugar de su cuerpo, debido a la reacción defensiva de la víctima que recibe los golpes siguientes en dedo de mano izquierda, cara posterior de hombro izquierdo, antebrazo derecho, y pierna derecha.

4. la lesión causada a la víctima en la cabeza carecía de manera evidente de potencialidad para causar la muerte que el autor se había propuesto. Más aún las otras causadas al iniciarse la defensa por la víctima.

5. por lo que a otros criterios se refiere, es de destacar que mientras la localización de los golpes y la naturaleza del arma revelan la alta peligrosidad del ataque, la escasa contundencia y la imposibilidad de su continuación aminoran de manera substancial el riesgo de que acaeciera el resultado propuesto.

6. es claro pues que la obtención de éste habría exigido una más decidida actuación que aprovechase la situación de superioridad en el autor y de indefensión en la víctima, por lo que bien puede decirse que el acusado no realizó los actos que dependían de él para causar la muerte propuesta.

De ello podemos concluir que, objetivamente ex ante, los actos realizados no eran mínimamente suficientes para causar la muerte, sino que requerían otros actos que, inicialmente, pudo realizar el autor, pero no realizó.

Y, utilizando el criterio que al principio expusimos, es claro que el acusado pudo, por propia iniciativa, dejar de seguir ejecutando los actos de agresión, de tal modo que, de hacerlo, antes de la defensa de la víctima, le hubiera supuesto la impunidad sin necesidad de que tuviera que realizar acto alguno para impedir una muerte respecto de la cual no existía riesgo de ocurrencia.

Como en el caso de la sentencia TS 600/2005 antes citada... "............ vemos en el presente caso que

en modo alguno el acusado ultimó el plan propuesto, pues si «con idea de matarla (a Elsa) lanzó una cuchillada en el abdomen que sólo le alcanzó en parte y que la muchacha pudo parar con las manos impidiendo nuevos intentos del acusado de clavarle el cuchillo...», se ve que tales intentos no se materializaron. Por otro lado las cuchilladas finales que el acusado le propinó por el costado cuando ya Elsa había salido del ascensor no supusieron un acabamiento de la tentativa, ya que consistieron en dos impactos en el antebrazo y glúteo derechos que ocasionaron leves heridas que precisaron grapas y 3 puntos de sutura respectivamente, de forma que no hubieran podido ocasionar la pretendida muerte. Todo ello nos permite deducir que el plan concebido por el autor de dar muerte a la joven sólo inició su ejecución, sin llegar no ya a producir el resultado buscado, sino ni siquiera a culminar esa ejecución con todos los actos propios de la misma. En definitiva la actuación agresiva del recurrente no puede calificarse de tentativa acabada o frustración, situándose el grado de desarrollo en la tentativa inacabada, pues bien a las claras puede percibirse que las lesiones ocasionadas a la víctima eran inhábiles para producir la muerte, que era el propósito que indirecta o eventualmente guió al culpable, para cuya consecución no se realizaron todos los actos necesarios....."

En el caso que juzgamos también concluimos que el plan concebido por el autor sólo inició su ejecución, y que las lesiones eran inhábiles para producir la muerte, por lo que la tentativa no fue acabada, sino someramente comenzada. Por ello, el peligro efectivamente generado para el bien jurídico de la vida de la víctima fue relativamente escaso.

En consecuencia la pena aplicada -rebaja en dos grados la del tipo-, a la vista de las circunstancias modificativas estimadas, es adecuada y el motivo debe ser rechazado.

Finalmente la acusación particular, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 21.5ª del Código Penal, alega que se debe casar la sentencia por indebida estimación de la atenuante de reparación del daño ocasionado.

Manifiesta en su argumentación el recurrente que la consignación efectuada por el condenado no satisface la que considera razón de ser de la atenuante: que evidencie la asunción del hecho por el culpable. También alega que la consignación no se hizo para el efectivo pago a la víctima, sino como fianza para evitar el embargo.

Pues bien, innecesario es reiterar la consolidada doctrina de que la razón de la atenuante es la de política criminal de lograr la reparación de la víctima, al margen de consideraciones sobre los móviles del autor del daño. Y por lo que se refiere a la efectividad del pago nada avala que la consignación era para afianzamiento. Al contrario la sentencia excluye la imposición de responsabilidad civil por encontrarse extinguida por pago.

El motivo debe ser también rechazado.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe imponerse a los recurrentes las costas derivadas de sus respectivos recursos.

III.