STS 879/2007, 11 de Octubre de 2007

1. El Juzgado de Instrucción nº 5 de Torrent siguió el Procedimiento Abreviado nº 3/2003 seguido contra Domingo por delito contra la salud pública y lo elevó a la Audiencia Provincial de Valencia, cuya Sección Tercera, dictó en la causa Rollo nº 55/2003 la Sentencia nº 60/2007, de fecha 31/1/2007, que contiene los siguientes hechos probados:

   "Hechos probados. El acusado Domingo, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 26 de noviembre de 1997 por la Audiencia Provincial de Málaga, por un delito contra la salud pública a la pena de 7 años, 8 meses y 1 día de prisión y 750.000 ptas de multa, era, junto con Luis Enrique, condenado por estos mismos hechos en virtud de sentencia de fecha 16/5/2005, confirmada por sentencia TS de fecha 7/7/2006, responsable de una organización dedicada a introducir grandes cantidades de hachís procedentes de Marruecos, era responsable de la recepción de la mercancía y de la infraestructura para su ocultación y posterior distribución, y supervisaba todos los trabajos necesarios para estos fines y tenía acceso a la nave donde se descubrió la droga .-Formaban parte también de dicha organización los también acusados: Gaspar, alias " Gamba ", mayor de edad y sin antecedentes penales, encargado de adquirir garrafas para proveer de combustible a la embarcación que alijaba el hachís, de la recepción de la droga y de su transporte hasta el lugar en el que la ocultaban; en el registro realizado en el bajo de la calle Velázquez nº 18 de Aldaia, que era ocupado por él, se encontraron 26.635 euros y tres bolsas de sustancia que resultó ser cocaína con una pureza de entre 74 y 76%, con un peso de 209,37 gramos, valorada en 18.239 euros y destinada a la venta para obtener beneficio ilícito.- Pedro Antonio, alias " Rata ", mayor de edad y sin antecedentes penales, contable de la organización, tanto en el aspecto económico como del control de la droga que entraba y salía del depósito; igualmente tenía acceso al bajo de la calle Velázquez nº 18 de Aldaia.-Mauricio, alias " Nota ", mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme, por delito contra la salud pública, por la Audiencia Provincial de Málaga en fecha 26/11/1997 a la pena de 7 años y 8 meses de prisión y 750.000 ptas de multa, era el encargado de la provisión de combustible para la embarcación, en las garrafas adquiridas por " Gamba ", así realizando también labores de vigilancia y era la "lanzadera" o vehículo que abre camino al que transporta la droga, en este caso " Gamba ", tenía acceso al bajo citado. -Arturo, alias " Moro ", mayor de edad y sin antecedentes penales, que alquiló el vehículo Renault Megane que sirvió de lanzadera, teniendo acceso a los lugares donde se almacenaba la droga.-Y Simón, alias " Chato " mayor de edad y sin antecedentes penales, que alquiló el vehículo Renault Megane que sirvió de lanzadera, teniendo acceso a los lugares donde se almacenaba la droga.-Y Simón, alias " Chato " mayor de edad y sin antecedentes penales, que proporcionaba lugares para la ocultación de la droga, teniendo acceso a los locales donde se almacenaba la droga. - Todos ellos condenados por estos mismos hechos en virtud de sentencia de fecha 16/5/2005, confirmada por sent. TS de fecha 7/7/2006 .- Como consecuencia de las investigaciones realizadas por la policía, se vino en saber de la posibilidad de la realización de una operación de traslado de hachís desde Marruecos hasta Valencia, montándose el correspondiente dispositivo para aprehender la droga y detener a los responsables.- Luis Enrique, de acuerdo con el acusado Domingo

   , ambos responsables de la organización, decidieron la introducción de una importante cantidad de hachís, quedaron en traerla en embarcación a la costa, alijarla, repostar la embarcación, recoger el hachís y llevarlo al almacén para su seguridad y posterior distribución.- Como resultado de lo investigado, el día 14 de mayo de 2002, se montó el dispositivo policial. A las 18,30 horas se detectó la presencia de Gaspar y Pedro Antonio

   , junto a tres personas más no identificadas en la calle San Rafael de Alacuas, permaneciendo una hora, abandonando el lugar a continuación, ambos en unión de otra persona en el vehículo Mercedes matrícula F-....-VT, propiedad de Domingo, fueron seguidos hasta la calle Velázquez donde se les pierde hasta ser localizados nuevamente en las proximidades del domicilio de Pedro Antonio y Domingo . A las 20,30 horas se detecta la llegada al bajo de la calle Blasco Ibáñez nº 61 de Alacuas de Arturo, conduciendo un Renault Megane matrícula W-....-WE, deteniéndose junto al bajo, mientras Mauricio llega a borde de una furgoneta Mercedes Sprinter matrícula F-....-VT deteniéndose a 50 metros de la esquina contraria.- Arturo, en esos momentos, subió la persiana metálica y retiró de la entrada el Seat Córdoba matrícula W-....-WJ, haciendo una señal a Nota el cual, da una vuelta a la manzana e introduce la furgoneta en el bajo. A continuación, Arturo entró a pie en el bajo, bajando la persiana. A las 20,50 el mismo abre la persiana retira el Renault Megane de la puerta, saliendo la furgoneta conducida por Nota, cerrando Arturo la nave, volviendo a colocar el Seat Córdoba en la entrada y marchando con el Renault. - Nota marchó hasta Aldaia a las inmediaciones del domicilio de Domingo, dirigiéndose a pie hasta allí. En el camino se cruzó con Gaspar, intercambiándose unas llaves. Acto seguido Gaspar se introduce en la furgoneta Mercedes, llevando en su interior garrafas de gasolina que Nota acababa de sacar del bajo de Blasco Ibáñez.- La furgoneta siguió hasta Almenara donde se estaciona y su conductor baja a la terraza de una bar. Estando allí, a las 23,30 llegó el Mercedes matrícula G-....-OV, propiedad de Domingo, procedido de un Renault Megane de color claro, sin que se pudiera identificar a los ocupantes de ninguno de los dos turismos. Al cruzar estos turismos, Gaspar montó en la furgoneta y salió hasta la playa a unos 4 kms. De la localidad, no pudiendo ser seguido.- Sobre la 1,00 horas del día 15 por la misma zona de la playa por la que accedieron los turismos se detectó la salida del Renault Megane matrícula W-....-WE conducido por Nota, quien antes de emprender la marcha estuvo en aptitud de espera y vigilancia. -Instantes después apareció la furgoneta Mercedes abandonando el lugar en la misma dirección que el turismo, dirigiéndose ambos dirección a Valencia, llegando hasta Aldaia, sobre las 1,30 horas, circulando por sus calles hasta ls inmediaciones de la calle Velázquez, donde fue interceptada.-A la vez, Nota llega a la calle Blasco Ibáñez de Alacuas, estacionando su vehículo, cruzando la calle y dirigiéndose al bajo, subió la persiana y se introdujo en el Seat Córdoba, estando en actitud de espera, siendo detenido en esos momentos.-En el interior de la furgoneta Mercedes, conducida por Gaspar, se encontraron 2.300 kg de hachís, distribuidos en 93 fardos de 20, 25 y 30 kg y que correspondían al alijo que se había realizado en la playa de Almenara.-Realizados los registros autorizados judicialmente y con las debidas formalidades legales, se encontraron, en el bajo sito en la calle Blasco Ibáñez nº 61 de Alacuas, utilizado por Nota 620 kgs. de hachís y 130 pastillas de la misma sustancia, con un peso de 33 kgs, y realizado registro en su domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 - NUM002 de Alacuas, se encontraron pastillas y trozos de hachís con un peso de 800 gramos, una báscula de precisión modelo Tanita y 7010 euros en billetes de 100, 200, 50 y 20.-El total del valor del hachís intervenido alcanza 4.215.358 euros.- El hachís es droga que no causa grave daño a la salud estando recogida en la lista I de la mencionada Convención".

2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "Fallamos: Condenamos a Domingo, como criminalmente responsable en concepto de autor, del delito contra la salud pública, de sustancias que no causan grave daño a la salud, con las agravantes de notoria importancia y organización, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la agravante de reincidencia, a la pena, de 4 años y 6 meses de prisión y multa de 8.500.000 euros, con la accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la multa, y al pago, de las costas procesales.-Se acuerda el comiso de bienes, dinero y objetos ocupados y la destrucción de las sustancias intervenidas.-Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.- Reclámese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias".

3. Notificada en legal forma la sentencia a las partes personadas, se preparó por la representación procesal del acusado Domingo, Recurso de Casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley y de Precepto Constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

4. El Recurso de Casación interpuesto por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional por la representación procesal del acusado Domingo, se basa en los siguientes motivos de casación: Primero.- Por infracción del art. 18.3 de nuestra Constitución "derecho al secreto de las comunicaciones".-De conformidad con lo previsto en el párrafo 4º del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.-Segundo.- Por infracción del art. 24.2 de nuestra Constitución "derecho a la presunción de inocencia" en relación con el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de conformidad con lo previsto en el párrafo 4º del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.-Tercero.- Por infracción del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 52 del código penal .

5. Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, no estimó necesaria la celebración de juicio oral para su resolución e impugnó los dos primeros motivos y apoyó el tercero; la Sala admitió el Recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

6. Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 4/10/2007.

1. El primer motivo ha sido deducido, de conformidad con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), por infracción del art. 18.3 de la Constitución (CE ) en orden al secreto de las comunicaciones. Lo que se centra en que la medida de intervención telefónica y su desarrollo ha vulnerado la legalidad constitucional y la legalidad ordinaria.

   Se denuncia que, en contra de los principios de exclusividad y control judicial, la primera decisión, tomada el 8/3/2000, lo fue en virtud de un oficio policial en que se informaba que a través de las propias fuentes de investigación (que el jefe de la Udyco se negó a especificar en el juicio oral), y las sucesivas decisiones de nuevas intervenciones o de prórrogas fueron adoptadas sin que la Juez hubiera oído las cintas en cuyos contenidos se basaban las resoluciones.

   No ha sido así. El oficio inicial hacía referencia a una red de españoles y norteafricanos dedicada a la introducción en la costa levantina de miles de kilogramos de hachís y capitaneada por Domingo, dos veces detenido por tráfico de drogas; y el oficio no sólo aludía a la existencia de fuentes propias de investigación sino a vigilancias y seguimientos, con mención de datos concretos al respecto, y hacía referencia a que la intervención y la escucha telefónica resultaban necesarias e imprescindibles, sin la cual no se podría llegar al esclarecimiento de los hechos que se estaban investigando.

   El Juzgado, dentro de las diligencias Previas 370/2002, dictó auto, el 8/3/2002, en que partía del contenido del oficio policial a lo que agregaba argumentación sobre la existencia de indicios racionales acerca de que los hechos pudieran encuadrarse en algún tipo penal contra la salud pública; y acordaba la intervención, proveyendo que las cintas originales de todas las conversaciones grabadas, así como su transcripción literal, fueran remitidas al Juzgado, y que la medida se extendiera a treinta días.

   Con ello quedaban cumplidos los requisitos de judicialidad, motivación, proporcionalidad, e imprescindibilidad de la medida (según la experiencia general) y la temporabilidad, exigidos por la Jurisprudencia. Véanse sentencias de 17/12/2003 y 21/3/2005, TS.

   Los sucesivos autos de 21 de marzo y 15 y 16 de abril fueron dictados tras sendos oficios policiales, que los precedían, dando cuenta detalladamente del curso de las investigaciones e incluyendo lo oído en las intervenciones telefónicas, por lo que, aunque no conste la recepción de cintas, en el Juzgado hasta el 19 de abril, no puede ser sostenido que la Juez careciera de control sobre las medias que iba adoptando.

2. Agrega el recurrente que se ha infringido la legalidad ordinaria, por: "1) ausencia de pruebas que acrediten que los números atribuidos policialmente a los acusados pertenecen verdaderamente a ellos, 2) ausencia de audición de las cintas grabadas en el Juzgado Instructor a presencia de los interesados para proceder al reconocimiento de voces y selección de conversaciones de interés, 3) ausencia de prueba fonométrica que acredite que las voces grabadas pertenecen a los acusados, o, en todo caso, el ofrecimiento de dicha prueba a las partes, 4) ausencia de audición en la vista oral".

   En el juicio oral fueron interrogados por el Ministerio Fiscal y por la Defensa el acusado y los miembros del Cuerpo Nacional de Policía que habían intervenido en la investigación dentro de la cual estuvieron imbricadas las intervenciones telefónicas. No fue puesta en duda las atribuciones de los aparatos telefónicos o de las voces que figuraban en los escritos que habían venido aportando al Juzgado los policías, quienes en el juicio ratificaron lo que había comunicado al Juzgado.

   El 28/10/2002 fue dictado auto acordando la selección de las grabaciones que iban a ser transcritas. Mediante providencia del 5/12/2002 fue acordado que las transcripciones, ya sometidas a la fe pública judicial, quedara a disposición de las partes.

   Junto a las conclusiones provisionales el Ministerio Fiscal interesó, como medios de prueba, la transcripción adverada judicialmente y la audición de los masters de las intervenciones telefónicas; y la Defensa, la lectura de los folios que obraban en los autos más todas las pruebas propuestas y admitidas aun cuando fueron expresamente renunciadas por sus proponentes. En el juicio, el Ministerio Fiscal y la Defensa dieron por reproducida la prueba documental.

   Con todo ello resulta que las intervenciones telefónicas quedaron bajo los auspicios del art. 18.3 CE en relación con el art. 579 LECr ., el Tribunal tuvo a su disposición las grabaciones sonoras y la Defensa también, sin merma alguna de sus oportunidades de oposición respecto a cualquiera faceta de ellas. Y no se ha dado el supuesto previsto en el art. 11.1 LOPJ .

3. El motivo segundo ha sido deducido también al amparo del art. 5.4 LOPJ, ahora por infracción del art. 24.2 CE en orden al derecho a la presunción de inocencia y en relación con el art. 849.1º LECr ..

   El ámbito del control en la casación acerca de la presunción de inocencia se extiende a: si existe prueba de cargo a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de norma constitucional u ordinaria, y si en la ilación, que ha de exponer el Tribunal a quo, de sus inferencias no se incurre en el quebrantamiento de pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principios o reglas de otra ciencia. Véanse sentencias de 30/4/2002 y 3/11/2005, TS.

   Parte el recurrente de la nulidad de las intervenciones telefónicas. Nulidad que no puede ser apreciada, según lo hasta aquí expuesto.

   La Audiencia explica cómo a través de aquellas grabaciones, de las declaraciones de los policías que llevaron a cabo vigilancias y seguimientos, y de las actas de intervención de las drogas, a las que han de añadirse los informes periciales sobre el hachís, debe entenderse enervada la presunción de inocencia, respecto al transporte y el estupefaciente a que afectó ese traslado y respecto a la organización y la intervención en todo ello del acusado.

4. El tercer motivo ha sido formulado al amparo del art. 849.1º LECr ., por infracción del art. 52 CP . Lo que el recurrente hace estribar en la deficiente determinación de la pena establecida en el fallo, al recoger que la pena de multa dará lugar a responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, pero sin establecer la relación entre la multa y aquella responsabilidad, dejándola indefinida de modo arbitrario. El Ministerio Fiscal apoya el recurso, pero lo hace porque, con arreglo al art. 53 CP, en la redacción vigente al tiempo de los hechos, la responsabilidad subsidiaria no es imponible a los condenados a pena privativa de libertad superior a cuatro años, que es lo que ocurre en el presente caso.

   La sentencia ha aplicado, para la calificación jurídica, la redacción del Código vigente al tiempo de los hechos; y, en consecuencia, también ha de aplicarse aquella redacción en orden a la responsabilidad personal subsidiaria. Lo que conduce a estimar el motivo, aunque por el fundamento que invoca el Ministerio Fiscal.

5. Debe declararse haber lugar parcialmente al recurso, con arreglo a los arts. 901 y 902 LECr ., casar y anular en parte la sentencia recurrida, a fin de dictar otra más ajustada a Derecho. Y ser declaradas de oficio las costas del recurso.

   III.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente, por infracción de ley, al recurso de casación que ha interpuesto Domingo contra la sentencia dictada, el 31/1/2007, por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, en proceso sobre delito contra la salud pública. La cual sentencia casamos y anulamos en la parte relativa a la responsabilidad personal subsidiaria, para ser sustituida por la que a continuación se dicta.

   Y se declaran de oficio las costas del recurso.

   Comuníquese la presente resolución, junto con la que a continuación se dicta, a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Julián Sánchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Siro-Francisco García Pérez

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil siete.

   En la causa Rollo de Sala nº 55/2003, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 3/2003 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Torrent, seguida contra Domingo, con dni NUM003, nacido en Villamela (Albacete) el 5/1/1956, hijo de Ignacio y de Isabel, la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, dictó la Sentencia nº 60/2007, de fecha 31/1/2007, que ha sido casada y anulada en parte por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Siro- Francisco García Pérez.

1. Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluso la exposición de hechos probados.

1. Se aceptan los de la sentencia dictada por la Audiencia. Las dimensiones de las penas impuestas se ajustan a los límites legalmente establecidos en los arts. 368, 369 y 66.3ª, 52 y 377 CP, según la redacción vigente al tiempo de los hechos, y son congruentes con la gravedad de la culpabilidad. Mas, por la razón expuesta en la anterior sentencia de esta Sala, debe ser suprimida la responsabilidad personal subsidiaria.

III.

Que debemos condenar y condenamos a Domingo, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública sobre sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y perteneciendo a una organización y con la agravante genérica de reincidencia, en los términos expresados por la sentencia de la Audiencia, si bien suprimiendo la responsabilidad personal subsidiaria.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez Francisco Monterde Ferrer Julián Sánchez Melgar

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.