STS 860/2007, 8 de Octubre de 2007

1. El Juzgado de Instrucción nº 20 de los de Madrid, siguió el Procedimiento Abreviado nº 4934/2001 por delito de estafa y apropiación indebida, contra Jose Ignacio y Baltasar, y lo elevó a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, que, en la causa Rollo nº 34/2006, dictó la Sentencia nº 450/2006, de fecha 16/11/32006, cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal:

   " II. Hechos probados: se declara probado: que los acusados Jose Ignacio y Baltasar, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, junto con Clemente, Jose Miguel

   , Julia, Carlos y Roberto, el día 18 de noviembre de 1999 procedieron a otorgar ante el notario de Madrid

   D. Santiago Rubio Linares la escritura pública de constitución de la sociedad denominada Fotojoya S.L. En dicha escritura se fijó el capital social en la suma de 3.010 euros, suscribiendo Roberto 301 participaciones, con un valor nominal de 301 euros; Carlos 602 participaciones, con un valor nominal de 602 euros; Baltasar 903 participaciones con un valor nominal de 903 euros; Jose Ignacio 451 participaciones, con un valor nominal de 451 euros; Clemente 331 participaciones, con un valor nominal de 331 euros; Jose Miguel 211 participaciones, con un valor nominal de 211 euros; y Julia 211 participaciones, con un valor nominal de 211 euros. Dicha suma de 3.010 euros fue desembolsada ese mismo día 18 mediante el ingreso del talón de la Caixa nº NUM000 de la cuenta NUM001 por importe de 500.000 ptas.-, en la cuenta nº NUM002 abierta en Caja Madrid a nombre de la sociedad que se constituiría y en concepto de capital social. En la citada sociedad fueron nombrados consejeros delegados con facultades mancomunadas Baltasar y Jose Ignacio, quienes tenían firma autorizada en la cuenta abierta a nombre de la entidad Fotojoya SL en la Caja de Madrid. Días después al otorgamiento de la escritura pública Carlos, entregó a los hermanos Jose Ignacio Baltasar un talón al portador en blanco a fin de que hicieran frente a los gastos de constitución de la mercantil, y de esa forma y con esa finalidad los acusados realizaron dos extracciones de la cuenta de la sociedad una de

   50.000 ptas, el día 9 de diciembre y otra de 440.000 ptas. - el día 14 de diciembre de 1999.-Previamente a la constitución de la sociedad Fotojoya los acusados Jose Ignacio y Baltasar entablaron relaciones y conciertos financieros con Carlos, Armando y Paulino quienes se mostraban interesados en participar en diversas iniciativas empresariales de los acusados para lo cual prevían constituir diversas sociedades, una de ellas Fotojoya, y con el fín de posibilitar la financiación de esas nuevas empresas el 17 de noviembre de 1999, los citados Carlos, Armando y Paulino entregaron a los acusados la suma de 1.500.000 ptas., pactando entre ellos que Carlos entraría como socio en Fotojoya mientas que Armando y Paulino lo harían en otras de las sociedades proyectadas por los cinco.- El día 5 de octubre de 1999 Clemente entregó al acusado Jose Ignacio un talón al portador nº NUM003 por importe de 812.000 ptas-, que fue cobrado por ventanilla bancaria, desconociéndose el motivo y finalidad que tenía dicha entrega dineraria

2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "Fallamos: que debemos absolver y absolvemos a los acusados Jose Ignacio y Baltasar de los delitos de estafa, apropiación indebida y societarios de los que, con carácter principal, alternativo y subsidiario, vienen acusados por la acusación particular, declarando de oficio las costas causadas".

3. Notificada en legal forma a las partes personadas, se preparó por la representación procesal de FOTOJOYA S.L. y Clemente, Recurso de casación interpuesto por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma y de Precepto Constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso; se tuvo por personada y parte recurrida a la representación procesal de Jose Ignacio y Baltasar .

4. El Recurso de casación interpuesto por la representación procesal FOTOJOYA S.L. y Clemente por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley y de Precepto Constitucional se basa en los siguientes motivos de casación:

1. En el primer motivo del recurso, deducido por la vía del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), denuncian los recurrentes la vulneración de los arts. 24.2 y 120 de la Constitución (CE ), por falta de motivación de la sentencia; si bien cita también el art, 9.3, en orden a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, el art. 24, que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, sin indefensión, y el derecho a un proceso con todas las garantías, y el art. 25.1, que recoge el principio de legalidad.

   Ciertamente que, como consecuencia de la proscripción de la arbitrariedad que proclaman el art. 9.3 CE, el art. 120.3 establece el deber de motivación de las resoluciones judiciales; lo que enlaza con el derecho a la tutela judicial efectiva en la sentencia.

   Sin embargo conviene ya traer a colación la doctrina jurisprudencial -véanse las sentencias de 09/12/2004 del Tribunal Supremo y la del 24/09/2001 del Tribunal Constitucional- acerca de que la tutela judicial efectiva exige la satisfacción, mediante la estimación o la desestimación razonada, de todas las pretensiones y oposiciones objeto del proceso, pero no requiere un razonamiento singularizado sobre cada uno de los apoyos o razonamientos invocados por las partes.

   Pues bien la sentencia recuerda en sus fundamentos jurídicos cuáles son los elementos que aparecen en el escrito de acusación delimitando la pretensión punitiva, explica cómo no aparecen en aquél nítidamente perfilados aquellos que pretendidamente constituirían la estafa, expone la actividad probatoria desarrollada y sus resultados, con especial llamada a la presunción de inocencia, y justifica las consecuencias de todo ello respecto a la no tipicidad, de las conductas probadas. Lo que lleva a cabo de modo detallado, que se tiene aquí por reproducido, en cuanto no cabe apreciar arbitrariedad; cuestión sobre la que tendremos más ocasión de volver, ya que, en un segundo motivo, deducido al amparo del art. 849.2º LECr ., aduce el recurrente error en la apreciación de la prueba para llegar a conclusiones fácticas (y legales) distintas a las de la Audiencia; si bien conviene ya poner de manifiesto que, en el recurso de casación contra una sentencia absolutoria, no cabe aplicar un criterio de "presunción invertida".

2. En apoyo del motivo deducido al amparo del art. 849.2º LECr ., cita el recurrente, como documentos: "1º.-Carta certificada remitida por D. Rafael a D. Carlos de fecha 30 de agosto de 2000 (documento nº 1 del escrito de acusación).-2º.-Convocatoria de Junta General Extraordinaria de la mercantil Fotojoya S.L. (documento nº 2 del escrito de acusación).-3º.- Faxes de 11 y 13 de octubre de 2000 remitidos por D. Rafael a D. Carlos (documento nº 3 del escrito de acusación).- 4º.- Acta de la Junta General Extraordinaria de la mercantil Fotojoya S.L. de fecha 6 de octubre de 2000 (f. 13 a 17).-5º.- Escritura de constitución de la sociedad Fotojoya S.L de 19/11/1999 (f. 18 a 32).-6º.-Recibo de fecha 17 de noviembre de 1999 extendido por D. Jose Ignacio por 1.500.000 ptas (f.33).-7º Fax de D. Jose Ignacio de fecha 2-10-2000 dirigido a D. Carlos (f.

   34).- 8º.- Faxes remitidos por D. Rafael a D. Jose Ignacio de fechas 1 y 5 de septiembre de 2000 (f. 35 a 40).-10º.- Certificado de antecedentes penales de D. Jose Ignacio de fecha 29 de julio de 2004, junto con testimonio de las sentencias dictadas por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid (Causa nº 409/1997, Ejecutoria nº 471/2000) de fecha 15 de octubre de 1998, y de la dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid (Causa nº 160/1997, Ejecutoria nº 33/1999), de fecha 20 de octubre de 1997, junto con la sentencia confirmatoria de la anterior, remitidas todas ellas como prueba anticipada.- 11º.-Proyecto de Fotojoya, S.L. (f. 272 a 284).-12º.-Escrito de 7 de julio de 2000 dirigido a D. Aurelio (f. 285).-13º.-Certificado de inscripción en el RPI de la obra Fotojoya de fecha 20 de diciembre de 2000 (f. 286) y comunicación del Jefe de Servicio de calificación de inscripciones de 18-1-2001 (f. 287).-14º.-Minuta de honorarios del Notario D. Santiago Rubio Liniers por la escritura de constitución de Fotojoya S.L de fechas 1 y 3 de agosto de 2000 (f. 288 y 289).- 15º.-Relación de joyerías de Alcalá de Henares donde se practicó, según la defensa, la experiencia piloto de Fotojoya, S.A. (f. 291 y 292).-16º.-Muestreo de tiempo empleado en operación de pignoración de joyas (f. 293).-17º.-Alojamiento -supuesto- de Fotojoya. como y supuestos gastos de dominio y de la cuenta network Solutions Internet (f. 204 y 295).-18º.-"Factura" supuestamente extendida por Euronavis 93, S.L. de fecha 3/10/1999 a Ambiente y urbanismo, S.L (f. 296).-19º.- Supuestos recibos de honorarios de inscripción de Fotojoya, S.L. en el Registro Mercantil de fecha 25/9/00 (f. 317 a 318).-20.º.- Oficio de Caja Madrid de fecha 23/1/2003, incluyendo contrato de cuenta corriente de Fotojoya, S.L., cartulina de firmas, reguardo de ingreso de 18/11/1999 y talón al portador de 17/11/1999 por 500.000 ptas, talón al portador de 14-12-1999 pro 440.000 ptas, talón al portador y 50.000 ptas de fecha 9-12-1999 y extracto de cuenta bancaria de Fotojoya S.L. (f. 366 a 374).-21º-.-Oficio del Registro de la Propiedad Intelectual de fecha 25 de noviembre de 2002, incluyendo solicitud de 5/7/2000 y certificado de inscripción de la obra Fotojoya, S.L. de 20/12/00, minuta de honorarios por 1.800 ptas de 5/7/00 y proyecto de Fotojoya, S.L. (f.330 a 338).-22º.- Certificado de la AEAT sobre Fotojoya S.L. de fecha 18/11/2002 (f. 257 y 258)".

   La Doctrina de la Sala exige para que sea estimable error en la apreciación de la prueba dentro del marco estricto del motivo que nos ocupa -véanse sentencias de 29/3/2004 y 5/6/2003 - que: se apoye el contraste en un documento (excepcionalmente en una pericia), el documento sea apto por su naturaleza y literosuficiencia, sin necesidad de explicaciones más o menos complejas, para demostrar la equivocación del factum, por contradicción u omisión, la fuerza del documento no aparezca enervada por otro medio probatorio y la equivocación sea relevante para el fallo.

3. Los contenidos de los documentos 5º y 6º están recogidos en el factum, que no los contradice.

   Los documentos 1º y 2º y 8º y 9º, emitidos en el ámbito de Clemente, lo que ponen de relieve es la nacida desconfianza de aquel respecto a la conducta de los hermanos Jose Ignacio Baltasar . Pero, en orden a los delitos patrimoniales societarios, la relevancia probatoria de dichos documentos como la de los faxes mencionados como documento 3º, remitidos por Carlos, y la del acta del documento 4º, queda enervada, como ha venido a explicar la Audiencia, por las declaraciones razonadas de los testigos Paulino y Carlos . La de Paulino, uno de los financiadores, sobre el plural destino de las aportaciones efectuadas por él, Armando y Carlos y la ausencia de irregularidad en la conducta de Baltasar . La de Carlos, otro de los financiadores, y consejero delegado de Fotojoya SA, sobre el plural destino de las aportaciones de él, de Armando y de Paulino, sobre lo adecuado de la información facilitada por los Jose Ignacio Baltasar para la creación de Fotojoya y sobre la no exigencia por su parte a Baltasar de una estricta justificación del gesto. Y el documento 7º, de Jose Ignacio, además de concordar con las aludidas manifestaciones de Paulino y Carlos en lo que concierne al plural destino de las aportaciones, no pone de relieve sino la advenida enemiga de Clemente para los Jose Ignacio Baltasar .

4. No consta razón para que el contenido de las sentencias a que el recurrente se refiere con el ordinal 10º hubieran de tener transcendencia en el fallo de la recurrida.

   Sí expone el recurrente que la consecuencia del contenido de los documentos que aporta ha de ser el modificar "el relato fáctico de la sentencia en los siguientes términos: -Al folio sexto de la sentencia, párrafo primero, línea quinta: suprimir "y de esa forma y con esa finalidad" y añadir al final del párrafo: "sin que haya quedado acreditado en la causa el destino final de las citadas cantidades, por lo que, habiendo quedado acreditado en cambio que dichas cantidades fueron retiradas por los acusados, éstos se apropiaron de las mismas".-Al folio sexto de la sentencia, párrafo segundo, añadir al final del mismo "...sin haber quedado acreditado en estos autos el destino otorgado por los acusados a la meritada cantidad, más que en la cantidad de quinientas mil pesetas utilizadas mediante cheque para ingreso en la cuenta de constitución de la mercantil Fotojoya, S.L".-Al folio sexto de la sentencia, párrafo tercero, línea cuarta, suprimir: desde donde dice "desconociéndose el motivo..." y añadir "...el citado cheque le fue entregado para abonar las participaciones sociales referente a sus hijos Jose Miguel y Julia en el mercantil Fotojoya S:L, sin que los acusados hayan acreditados en estos autos el destino final de dicha cantidad, que no ha sido ingresada en la cuenta abierta a nombre de Fotojoya, SL, ni aplicada a ningún producto o servicio, habiéndosela apropiado ambos acusados e incorporado a su patrimonio personal".

   Sin embargo debemos tener en cuenta que:

   1. El documento 20 aparece recogido substancialmente en el factum, como los 11º, 12º y 13º relacionados con el objeto empresarial de Fotojoya SA.

   2. El documento 16º, no guarda, en principio, trascendencia directa con el objeto de este proceso.

   3. Los documentos 14º, 17º, 18, 19º y 21º, aun considerados en su conjunto, carecen de virtualidad para determinar con carácter exhaustivo el máximo de los gastos imputables a Fotojoya SA; tampoco el 15º (aun unido al escrito del Gremio de Joyeros de Madrid que obra en el folio 144 del Rollo).

   4. Los incumplimientos fiscales que pudieran manifestarse en el documento 22º carecen de literosuficiencia para sacar conclusiones en orden a las cuestiones implicadas en este proceso.

   No cabe apreciar equivocación transcendente, en el factum, para el fallo.

5. En el motivo cuarto se incluyen dos facetas de quebrantamiento de forma: a) la denegación de una pregunta formulada por la Acusación Particular al testigo Valdecantos, y b) la denegación de la lectura solicitada por dicha Acusación por los imputados. Supuestos relacionados con el número 1º (y el 3º) del art. 850 LECr ..

   El testigo Valdecantos fue propuesto por la defensa de los acusados. Declaró en el juicio y contestó a preguntas de la Defensa y de la Acusación Particular. La Acusación Particular interesó la aportación de resoluciones judiciales relativas a la animadversión del testigo Valdecantos frente a Clemente . Al comienzo de la sesión en que iba a declarar Valdecantos, la Acusación particular interesó la aportación de resoluciones judiciales relativas, según invocaba, a la animadversión de ese testigo frente a Clemente . El Tribunal no consideró necesaria la presentación de esa documentación. La Acusación formuló protesta.

   Declaró Valdecantos y contestó a las preguntas de la Defensa y de la Acusación, admitiendo la existencia de las resoluciones a que se refirió la parte acusadora. En consecuencia, no puede reputarse que la no aportación documental de las mencionadas resoluciones haya venido a causar indefensión alguna a la Acusación; consideración que aparece reforzada porque la absolución no aparece apoyada en el testimonio de Valdecantos. Y tiene sentado eta Sala -véanse sentencias de 29/1/2002 y 13/4/2004 - que, para que pueda prosperar el motivo que nos ocupa, la denegación de la prueba ha tenido que ocasionar indefensión.

6. Los acusados se negaron, en el juicio, a contestar a la Acusación Particular; el Sr. Letrado de ésta propuso presentar pliegos de preguntas al día siguiente; el Tribunal no lo rechazó, la Acusación aportó los pliegos y el Tribunal acordó unirlos al acta del juicio.

   En la fase de prueba documental el Sr. Letrado de la Acusación solicitó la lectura de las declaraciones prestadas en la instrucción por los acusados; y el Tribunal lo declaró improcedente, razonándolo. No consta protesta, que es exigida por la doctrina jurisprudencial -véanse sentencias de 27/11/2000 y 2/7/2004, TS-; y en el escrito de preparación del recurso no figura, a pesar de lo establecido en el art. 855 LECr ., mención específica respecto a la denegación de aquella lectura.

7. El motivo quinto se dice deducido sobre la base del art. 850.3 LECr ., pero no se expone delimitación distinta de la que hemos examinado en los dos anteriores aportados, de esta resolución, a los que debemos remitirnos.

8. En el motivo sexto se invoca el art. 850.4 LECr ., para denunciar la permisibilidad que tuvo el Tribunal con la Defensa para permitirle hacer preguntas encaminadas a demostrar y tratar de desacreditar la credibilidad de un Sr. Letrado, entonces testigo, reproches que, se dice, no tenían que ver con los hechos juzgados. Mas el número 4º del art. 850 no se refiere a excesos con la estimación sino en la desestimación de preguntas.

9. En el motivo séptimo se invoca el art. 851.1º LECr .,, en orden a la predeterminación del fallo.

   Pero no se aduce que en el factum se incluyan expresiones técnicamente jurídicas, no compartidas en el uso del lenguaje común, con valor causal para el fallo y que, suprimidas, dejen sin base al relato histórico, como requiere la doctrina jurisprudencial -véanse las sentencias de 12/12/2001 y 19/5/2004 -; sino que el recurso critica la actitud de la Sala respecto a la apreciación de las pruebas.

   Por lo demás, no hay oscuridad en el factum ni manifiesta contradicción entre los hechos probados, a pesar de que así se insinúa genéricamente en el escrito de preparación.

10. El motivo octavo ha sido esgrimido al amparo del art. 851.2º . Se comienza aduciendo que "la Sala manifiesta que los hechos de la Acusación Particular no se han probado, sin hacer otra mención que la indefensión habida por parte de los procesados al no haberse encontrado responsabilidad"; y se continúa, de nuevo, con consideraciones acerca de la apreciación de la prueba.

    Mas la sentencia contiene una exposición detallada de los hechos que, alegados por la Acusación, entiende probados; además de que explica y justifica porque otros, relevantes para la tipificación o la autoría, no los entiende acreditados.

11. El motivo noveno ha sido encuadrado por los recurrentes en el número 3º del art. 851 LECr ., denunciando que no han sido resueltos todos los puntos que han sido objeto de la acusación y defensa.

    Lo que los recurrentes aducen como fundamento de su impugnación, además de buena parte de lo ya expuesto en otros motivos, es la falta o el error de argumentación sobre el resultado o la práctica o no práctica de determinados medios probatorios. Omisión de argumentaciones que no encierra la incongruencia omisiva a que se refiere aquel número 3º, según la doctrina jurisprudencial -véanse sentencias de 8/2/2000 y 11/10/2005 -; no cabe confundir, a los efectos que ahora nos ocupan, la contestación a las pretensiones u oposiciones con la relativa a las alegaciones o argumentaciones esgrimidas.

12. En el motivo tercero se denuncia, al amparo del art. 849.1º LECr ., la infracción de los arts. 248,

    249, 250.1.3.4 y 7, 252, 295 y 623.4 del Código Penal .

    Se parte, para ello, de que el factum ha debido ser modificado, mas hemos visto como han de ser desestimados los motivos encaminados a tal modificación.

13. Desestimadas todas las causas de impugnación, procede, con arreglo al art. 901 LECr ., declarar no haber lugar al recurso planteado e imponer las costas a los recurrentes, junto a la pérdida del depósito constituido.

    III.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por vulneración de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley han interpuesto Clemente y Fotojoya, SL, contra la sentencia dictada, el 16/11/2006, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, en causa seguida por estafa, apropiación indebida, delito societario y falta de apropiación indebida. y se imponen a la parte recurrente las costas del recurso, y la pérdida del depósito constituido.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Giménez García Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Siro-Francisco García Pérez PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.