STS 432/2000, 18 de Marzo de 2000

Recurso de casación por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la L.O.P.J.

Recurso de casación por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la L.O.P.J.

Recurso de casación por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Recurso de casación por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 7 de Marzo del 2.000.

Comenzaremos el examen del presente Recurso por el formalizado por el Ministerio Fiscal que interpone un único motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha inaplicado el artículo 369.3º del Código Penal.

1. - Señala que el hecho probado considera acreditado que los procesados transportaban 176,27 gramos de heroína con una riqueza del 14,50% y 151,31 gramos de cocaína con una riqueza de 61,70% que en el mercado podría haber alcanzado un valor de 9.856.974 pts., por lo que debió apreciarse la agravante específica de cantidad de notoria importancia.

   La Sala desestima la agravación por entender que las cantidades referidas, equivalentes respectivamente a 25,56 gramos de heroína pura y 92,74 de cocaína pura no alcanzan separadamente el baremo señalado por esta Sala para estimar la cantidad de notoria importancia.

   Estima que, tratándose de droga dura, se deben acumular las cantidades para fijar el total alcanzado y pone de relieve que una reiteradísima jurisprudencia ha señalado el límite a partir de los sesenta gramos en la heroína y ciento veinte en la cocaína.

   Sostiene que, en el caso enjuiciado, para la suma de las cantidades, reducidas a la que se determina por su pureza, habrá que tenerse en cuenta si alcanza el 100% de las unidades de medida de 60 y 120 gramos, a su vez tomadas en relación con la considerada patrón de un kilogramo de hachís (equivalente a 200 dosis). Así 25,559 gramos de heroína pura representa algo más del 42% de 60 gramos y, a su vez 92,741 gramos de cocaína pura equivale a algo más del 77% de 120 gramos.

   Resulta así necesario la apreciación del subtipo agravado, en cuya aplicación tampoco puede olvidarse el valor de la droga, próximo a los diez millones de pesetas y cuya ratio essendi, como se recuerda en la Sentencia de 12 de Febrero de 1.993 radica en la posibilidad de extensión y difusión, mediante la elaboración de numerosas dosis, potenciándose el peligro de propagación.

2. - En principio estamos de acuerdo con la tesis esbozada por el Ministerio Fiscal en el sentido de que tratándose de dos diferentes especies de drogas duras (heroína y cocaína) se debe sumar, con los correspondientes correctivos, las dos cantidades que arrojen el peso de las sustancias aprehendidas.Ahora bien, disentimos en orden a la aparición, en el caso concreto de los efectos agravatorios que se pretenden desencadenar elevando la pena de cinco años de prisión a nueve años de prisión cuando realmente nos encontramos en el límite de la frontera señalada por la jurisprudencia de esta Sala para exacerbar la respuesta punitiva ante la aparición de cantidades de notoria importancia.

   Las cantidades, siempre aproximativas, a las que tenemos que referirnos, admiten fluctuaciones cuando, como sucede en el caso presente nos encontramos ante una persona que manifiesta ser consumidor. Si se produce esta circunstancia, las cifras tope situadas en 120 gramos para la cocaína, pueden llegar, en algunos casos hasta los 125 gramos (STS 9 de Julio de 1.993) e incluso a título indicativo hasta 172 gramos (STS 30 Abril de 1.993), por lo que es incuestionable que la cantidad aprehendida (92,74 gramos) no alcanza el baremo señalado.

   Tomando en consideración la heroína nos encontramos ante 25,56 gramos, lo que queda notablemente alejado de la línea divisoria que ha sido fijada entre los 60 y 80 gramos, en el caso de que se trate de consumidores (STS 3 de Octubre de 1.991, 23 de Abril de 1.992 y 25 de Junio de 1.993 entre otras). Si cada una de ellas por separado no llega a la cantidad tope, la suma de las mismas no podemos realizarla de manera perjudicial para los intereses de los acusados, en cuanto que la suma total de ambas sustancias sería la de 118,30 gramos que está en las fronteras de la notoria importancia.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

La recurrente Guadalupe formaliza un único motivo al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denunciando la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

1. - Plantea en primer lugar, la tesis absoluta y maximalista de la presunción de inocencia, alegando que la recurrente no viajaba en el vehículo interceptado, pero, con carácter alternativo, admite que sí ocupaba el vehículo conducido por su marido y que al ser abordados y producirse la huida, éste le pide que arroje por la ventanilla el contenido de unas bolsas de las que desconocía, hasta ese momento, su existencia y contenido. En consecuencia, estima que tales hechos serían constitutivos, en todo caso, de un delito de encubrimiento del artículo 451.2 del Código Penal, del cual estaría exenta de pena, al ser cónyuge de la persona a la que encubre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 454 del mismo texto legal.

2. - Examinaremos en primer lugar la cuestión relativa a la concurrencia del principio de presunción de inocencia, lo que supone indagar si en la resolución recurrida, existen elementos probatorios de cargo que eliminen las barreras protectoras del principio constitucional invocado.

En relación con la participación de la recurrente, se ha dispuesto de los testimonios de todos los policías que comparecieron como testigos en el acto del juicio oral y que manifestaron, de manera contundente, en expresión de la sentencia recurrida, que la reconocieron como la persona que ocupaba el vehículo. La resolución motiva y razona, al mismo tiempo, las causas por las que desvaloriza totalmente las manifestaciones de un testigo en el sentido de que, era él el que viajaba en el vehículo y que no tiraron ninguna droga.

La segunda cuestión que se plantea alternativamente es la relativa a la consideración de la recurrente como mera encubridora impune por tratarse de la esposa del autor principal. el debate está incorrectamente suscitado ya que para la calificación jurídica de los hechos, en el sentido que propugna la parte recurrente, era necesario modificar previamente la redacción de los hechos probados ya que éstos, de manera concluyente, establecen como cierto e incontestable el acuerdo entre ambos partícipes para adquirir y distribuir la droga.

Del mismo modo que en el supuesto anterior, tenemos que acudir al testimonio de los policías que afirman la presencia de la acusada en el vehículo y del resto de las pruebas utilizadas, como las intervenciones telefónicas y las propias manifestaciones del otro inculpado. Los testigos declarantes manifiestan, sin ningún género de dudas, que las bolsas se arrojaron por la ventanilla del copiloto. Resulta inverosímil, después de conocer los datos de que disponía la policía, que la acusada desconociere el contenido de las bolsas que arrojó por la ventanilla. Esa versión se sometió a debate y queda descartada en función de la prueba de cargo de que se dispuso por la Sala sentenciadora.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

Comenzaremos el examen del recurso formalizado por Serafin con el motivo tercero, quese interpone por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por denegación de una diligencia de careo solicitada en el curso de la vista oral.

1. - En su opinión se trata de una diligencia solicitada en tiempo y forma y prevista por la ley. El testigo con él que solicitaba carearse, era una persona con la que, según su afirmación, había hablado por teléfono momentos antes de que fuese abordado por la policía el vehículo que conducía. Se trataba de un número telefónico con el que hablaba frecuentemente y cuyo titular fue el que le vendió una pequeña cantidad de droga que se encontraron en el automóvil.

   En definitiva sostiene que si se hubiere celebrado el careo se hubiera proporcionado a la Sala un conocimiento más detallado de lo que verdaderamente ocurrió.

2. - Es cierto que la facultad que tienen los órganos juzgadores de denegar diligencias de careo, tiene sus matizaciones y debe ser ponderada en cada caso, en función con el resto de las pruebas disponibles y con el resultado previsible que pudiera arrojar la confrontación entre dos declaraciones contradictorias.

   Como ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, el careo más que una diligencia de prueba propiamente dicha, es un instrumento de verificación y contraste de la fiabilidad de otras pruebas.

   El Tribunal Constitucional en su sentencia de 7 de Mayo de 1.984, declara que la denegación de una diligencia de careo no vulnera el artículo 24, no obstante conviene matizar como hace alguna sentencia de esta Sala, que la petición está inmersa en el derecho a valerse de los elementos probatorios necesarios para la defensa, por lo que su denegación debe estar justificada o fundada en el hecho de que el órgano juzgador tenga elementos suficientes para concluir que el careo no ofrecería resultados positivos.

   En el caso presente, la Sala sentenciadora disponía de los abrumadores testimonios de los policías que intervienen en la interceptación del automóvil y además del dato objetivo de que, la droga lanzada por la ventanilla del copiloto, arroja un peso notablemente superior al que el acusado dice que había adquirido al testigo con el que quería carearse.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo primero de los formalizados se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y denuncia conjuntamente la vulneración del derecho a un proceso público y con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

1. - Según expone el recurrente, el motivo se desarrolla sobre dos supuestas violaciones del derecho fundamental invocado, por un lado estima que se han vulnerado sus garantías constitucionales en el procedimiento de remisión de la sustancia estupefaciente incautada por parte de la policía, y en segundo lugar, considera que se debe decretar la nulidad del informe de farmacia realizado sobre dicha sustancia al no atenerse al procedimiento establecido por el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Estima que de las actuaciones, se desprende que los policías actuantes, sin motivo aparente alguno, tuvieron depositada la sustancia encontrada en la sede policial durante tres días, sin dar cuenta al Juzgado de Instrucción que venía conociendo de la investigación y a la espera, al parecer, de proceder a la detención de los inculpados. Añade que no se cumplieron las previsiones establecidas en los artículos 337 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que ha existido una vulneración al derecho fundamental a un proceso con todas las garantías. Insiste en que no se dio cuenta al juez de la remisión de la droga, lo que provoca dudas sobre la existencia de la sustancia. No obstante reconoce que existen en las actuaciones los informes de los servicios del Ministerio de Sanidad y Consumo, si bien pone de relieve que los análisis, al tratarse de procedimiento ordinario, debieron hacerse por dos peritos. Admite que asistió un perito al juicio oral y que ratificó el dictámen que realizó otro laboratorio. Termina afirmando que dichas pericias no son prueba válida, por lo que no podría surtir efectos probatorios, lo que elimina la existencia de actividad probatoria de cargo.

2. - En materia de recogida y ocupación de los efectos o instrumentos del delito y más específicamente, en los casos en que se trata de drogas o sustancias estupefacientes, las especiales características de esta clase de actividad criminal y la variedad de supuestos a los que puede dar lugar en la práctica, ha hecho que Doctrina jurisprudencial haya acomodado estos trámites a las reales circunstancias que se derivan de la necesidad de proceder al pesaje y análisis inmediato y de la conveniencia, en numerosos casos, de proceder a la destrucción de las sustancias antes de la celebración del juicio oral con objeto de evitar las posibilidades de que sean reintroducidas en el tráfico ilícito, ante las dificultadesmateriales de su custodia.

   La jurisprudencia de esta Sala tiene señalado con reiteración, que los artículos 334, 336 y 338 de la Ley de Enjuciamiento Criminal, en cuanto que establecen la intervención del Juez de Instrucción para la recogida de las armas, instrumentos o efectos del delito, deben ser interpretados con arreglo a nuevos parámetros considerando que los citados preceptos, contienen una serie de reglas para la mejor ocupación del cuerpo del delito, que no son incompatibles con otras disposiciones complementarias de fechas posteriores, en las que se establecen normas generales sobre las actividades y competencias de la policía judicial y otras más específicas, derivadas de los Tratados Internacionales, sobre persecución del tráfico de estupefacientes.

3. - Lo verdaderamente sustancial es, que la sustancia estupefaciente sea debidamente analizada y pesada, para lo que es suficiente con que conste su remisión al laboratorio correspondiente y esta entidad certifique el pesaje y composición de la sustancia enviada. Para ello existen normas complementarias que ordenan que las drogas decomisadas sean entregadas a los corresponondientes servicios de control de estupefacientes. Esta normativa constituye una excepción a las disposiciones generales sobre recogida de armas, efectos o instrumentos del delito. Se está refiriendo la jurisprudencia reiteradamente al artículo 31 de la Ley de 8 de Abril de 1967 que constituye una excepción a las reglas generales de la recogida de efectos por la autoridad judicial.

   En otro orden de cosas el Real Decreto 769/1987 de 19 de Junio sobre regulacion de la Policía Judicial, establece en el artículo 28, que dentro del ámbito de funciones que puede encomendársele con carácter general a la policía judicial figuran las de realizar inspecciones oculares, la recogida de pruebas y cualesquiera otras de naturaleza similar.

   Ello no es obstáculo, en ningún caso, para que las partes afectadas, en el momento procesal oportuno, puedan ejercitar plenamente sus derechos de defensa y contradicción impugnando la veracidad y fehaciencia del pesaje y análisis realizado.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo se articula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.

1. - La parte recurrente impugna la sentencia recurrida, por estimar que, del estudio de la prueba existente y sobre todo de la concurrencia de contradicciones insalvables, no puede extraerse una conclusión condenatoria. Afirma que, en el supuesto presente, no se encuentra ninguna motivación respecto de los hechos que la sentencia considera probados. Para reforzar su alegato se dedica a desvirtuar la prueba testifical de los policías actuantes contrastándola con la versión que proporciona el propio recurrente.

2. - El motivo, circunscrito a la alegación de la presunción de inocencia, incurre en defectos de planteamiento al reconocer, por un lado la existencia de prueba de cargo válidamente obtenida y, por otro dedicarse a contradecirla tratando de imponer su particular versión de los hechos en lo que se refiere a lo que la Sala denomina contundente versión testifical.

Basta con la lectura del fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, para comprobar la inconsistencia de la posición impugnativa del recurrente. No sólo el acusado reconoce que era el conductor del automóvil sino que los testigos refuerzan la versión inculpatoria que recoge la sentencia recurrida. No existe el más mínimo atisbo de ilegalidad o inveracidad en la versión proporcionada por los policías intervinientes, por lo que debe ceder la pretensión exculpatoria que presenta el recurrente.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo cuarto y último de este recurrente se ampara en el nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 550 del Código Penal e inaplicación del artículo 556 del mismo texto legal.

1. - En síntesis sostiene que está indebidamente aplicada la figura del delito de atentado ya que, a su juicio, los hechos debieron ser calificados como un simple delito de resistencia grave a la autoridad. Recuerda cuales son los requisitos jurisprudenciales exigidos para la existencia del delito de atentado yconsidera que no existe el dolo específico de menospreciar el principio de autoridad. Hace especial hincapié en el contenido del fundamento de derecho cuarto, en el que se reconoce que "aún cuando el acusado no tuviera la intención de atropellar a ningún policía, pues su evidente finalidad era escapar del cerco policial" lo que evidencia, a su juicio, la inexistencia del ánimo de acometer y que su verdadera intención era la huida.

   Resalta que el único policía que manifiesta que tuvo que tirarse al suelo a fin de evitar ser alcanzado por el vehículo es el que realiza, acto seguido, dos disparos contra el vehículo conducido por el recurrente lo que demuestra, a su juicio, que pudo disparar con puntería muy certera.

2. - La modalidad casacional elegida nos lleva, de manera estricta y limitada, al contenido del relato de hechos probados. En él se dice que los policías se identificaron convenientemente mediante la exhibición de sus placas y que, cuando se dirigían hacia el vehículo para proceder a la detención de sus ocupantes el conductor, que era el acusado, "realizó un brusco giro para intentar escapar teniéndose que apartar los agentes para no ser arrollados". Después de describir una serie de maniobras de evasión, sigue diciendo el hecho probado, que un agente tuvo que apartarse para no ser embestido.

3. - Conviene advertir que la figura del atentado, contemplada en el artículo 550 del Código Penal, abarca tanto el acometimiento o la fuerza como la resistencia activa, también grave, contra la autoridad o sus agentes en el ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas. En consecuencia, la figura delictiva del artículo 556 del Código Penal, cuya aplicación pretende el recurrente, queda limitada a la resistencia no grave o pasiva a la que se equipara la desobediencia grave.

   La jurisprudencia y la doctrina consideran que la resistencia típica, consiste en el ejercicio de una fuerza eminentemente física, que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad a sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones. Si esta resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, entra en juego la figura del artículo 550 del Código Penal. También existe atentado en los supuestos en que existe un acometimiento físico consistente en una acción dirigida frontalmente contra las autoridades o sus agentes.

   La jurisprudencia ha equiparado el acometimiento mediante actos corporales (puñetazo, patada), con la utilización de medios agresivos materiales, como por supuesto el disparo con arma de fuego y además el intento de atropellamiento mediante un vehículo, como sucede en el caso presente ya que su peligrosidad es evidente y no sólo se pone en riesgo la integridad física de los agentes de la autoridad, sino que se trata de evitar las órdenes de detención que ostensiblemente se realizaron. En el caso presente, se desprende del relato de hechos probados, que el acusado dirigió el vehículo contra los agentes con objeto de procurarse la huida y que éstos tuvieron que apartarse para no ser arrollados. Además se relata un segundo episodio en el que otro agente tiene que apartarse para no resultar embestido, con lo que se perfila nítidamente el acometimiento o empleo de fuerza que constituye la esencia del atentado.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

   III.

   FALLO