STS 926/2007, 13 de Noviembre de 2007

PonentePERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ
ECLIES:TS:2007:7440
Número de Recurso561/2007
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución926/2007
Fecha de Resolución13 de Noviembre de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Noviembre de dos mil siete.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Rodolfo contra la sentencia de la Audiencia Provincial de León, Sección Segunda, de fecha 19 de octubre de 2006. Han intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente, representado por la procuradora Sra. Olmos Gilsanz. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción número 3 de León instruyó procedimiento abreviado número 4/2006, por delito contra la salud pública contra Rodolfo, Fidel, Juan Pablo y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de esa ciudad cuya Sección Segunda dictó sentencia en fecha 19 de octubre de 2006 con los siguientes hechos probados: "Como consecuencia de las investigaciones realizadas por el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga (EDOA) de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Comandancia de la Guardia Civil de León, se vino en conocimiento de que el acusado Rodolfo, mayor de edad y sin antecedentes penales, se dedicaba a la venta de cocaína. Solicitada por el Teniente Jefe de la citada Unidad la intervención, escucha y grabación del teléfono móvil 620.35.22.94, habitualmente utilizado por el citado, la misma se autorizó por auto de fecha 18.09.03, dando como resultado que numerosas personas se ponían en contacto con Rodolfo para comprarle la referida sustancia, a la que se referían, en vez de por su nombre, utilizando claves como "mujeres", "niñas", "cazadoras", "chándales", "jurdó", claves que eran igualmente utilizadas para referirse al peso de la droga demandada "30" (medio gramo) "60" (un gramo)... A través de las escuchas se detectó, asimismo, que Rodolfo mantenía contactos con los otros dos acusados: Fidel, mayor de edad y con antecedentes penales, al haber sido condenado por sentencia firme de 12.03.99 del Juzgado de lo Penal de Zamora, por un delito de atentado, a la pena de un año de prisión, que le fue suspendida por auto de fecha 25.02.00 y cuya remisión definitiva se produjo por auto de fecha 16.05.03 y Juan Pablo, mayor de edad y sin antecedentes penales. En concreto, que este último y Rodolfo se ponían de acuerdo para, entre los dos, comprar cocaína a Fidel en Benavente para después venderla en León. Así, el día 10.11.03, se produce una conversación entre Rodolfo y Fidel en la que aquél se comprometía a desplazarse a Benavente al día siguiente a las 16 horas, preguntándole Fidel a Rodolfo, en una nueva conversación entablada a las 15:02 horas del día 11.11.03, que "cuántas mujeres te llevo?, si quieres te llevo 100". Conversaciones como consecuencia de las cuales se estableció un dispositivo de seguimiento y vigilancia a resultas del cual se comprobó que sobre las 22:30 horas del mismo día 11 de noviembre Rodolfo y Juan Pablo se dirigían en el vehículo Citroën Xsara matrícula .... PFF hacia Benavente por la carretera que une León con dicha localidad, efectuándose el seguimiento hasta la entrada de la misma, lugar y momento en que se abandonó, regresando los agentes hasta la localidad de Cimanes de la Vega, donde esperaron el regreso del vehículo antes referido con sus dos ocupantes, lo que ocurrió sobre las 23:40 horas, emprendiendo un nuevo seguimiento, esta vez sentido León, hasta llegar a la localidad de Villaquejida, donde previamente se había establecido un control de agentes uniformados, que al ser avistado por los dos citados acusados, Rodolfo y Juan Pablo, dio lugar a que el primero, que ocupaba el asiento de al lado del conductor, arrojase por la ventanilla delantera derecha un bulto de color negro, según vieron los Guardias Civiles que viajaban en el coche que seguían al Citroën Xsara conducido por Juan Pablo, uno de los cuales, tras detenerse el coche policial, fue inmediatamente a recogerlo, comprobando que el mismo contenía una sustancia que resultó ser cocaína, con un peso neto de 98,54 gramos y una riqueza media del 49,32%, valorada en 6.104,55 euros y que tanto Rodolfo como Juan Pablo pensaban destinar al tráfico. En el momento de la detención a los dos citados se le ocuparon, además una bolsa que contenía 0,28 gramos de cocaína, valorada en 17,34 euros, al primero de ellos y una cajita con 1,88 gramos de cannabis sativa, valorados en 5,30 euros, al segundo."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos a los acusados Rodolfo

    , Fidel y Juan Pablo como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, antes definida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el primero de ellos y con la concurrencia de la atenuante de drogadicción en los otros dos, a las penas de cuatro años y tres meses de prisión y multa de doce mil doscientos nueve euros con diez céntimos (12.209,10 euros), con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cien euros insatisfechos y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a Rodolfo, y tres años de prisión y multa de seis mil ciento cuatro euros con cincuenta y cinco céntimos (6.104,55 euros), con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cien euros impagado y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a Fidel y Juan Pablo, y al pago por terceras partes de las costas procesales.- Se decreta el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas, debiendo procederse a su destrucción, así como del teléfono móvil marca VK mobile propiedad de Rodolfo .- Las cantidades de dinero intervenidas en poder de los acusados (115 euros en el de Rodolfo, 392 euros en el de Fidel y 10 euros en el de Juan Pablo ) se aplicarán al pago de las multas.- Devuélvanse a Clara y a Inmaculada los teléfonos móviles que les fueron intervenidos Nokia 8310 y Nokia 8210 y Siemens.- Se acuerda la entrega definitiva a Juan Pablo del vehículo Citroën Xsara matrícula .... PFF .- Se declara el abono del tiempo que los acusados han estado privados de libertad por razón de esta causa y que consta en el encabezamiento de la presente.- Conclúyase conforme a Derecho las piezas de responsabilidad civil de los tres acusados."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado Rodolfo que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho consagrado en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española, en cuanto se ha infringido el derecho de defensa, vulnerándose el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, con infracción del artículo 24 de la Constitución Española, efectuándose la petición de ineficacia y nulidad de tales pruebas en virtud del artículo 18.3 de la Constitución Española.- Segundo . Por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los apartados 1 y 2 del artículo 24 de la Constitución Española.- Tercero . Por el mismo cauce por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.- Cuarto. Por el cauce del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por vulneración del artículo 788, 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con la valoración de la prueba documental e informes periciales.- Quinto. Por el cauce del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba.- Sexto. Quebrantamiento de forma, en base al artículo 851.1º y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con la prueba documental e informes periciales.- Séptimo. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, o derecho fundamental a la presunción de inocencia, así como del principio in dubio pro reo.- Octavo. Por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración e indebida aplicación de los artículos 1, 5, 16, 368 inciso primero, 374 en concordancia con los artículos 27 y 28 del Código Penal y jurisprudencia que los interpreta.- Noveno . Por la vía del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración e indebida aplicación de la norma o precepto penal y jurisprudencia que lo interpreta, artículos 62 y 63 del Código Penal.- Décimo . Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración e indebida aplicación de los artículos 127, 128, 374 y 377 del Código Penal y jurisprudencia que los interpreta.

  5. - Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 31 de octubre de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Por el cauce del art. 5,4 LOPJ se ha denunciado vulneración de los derechos consagrados en el art. 24,1 y 2 y 18,3 CE por la ilicitud de las interceptaciones telefónicas realizadas en esta causa, ya impugnadas con anterioridad en el curso de la misma. Al respecto, se hacen ciertas consideraciones críticas acerca de la falta de idoneidad del tratamiento legal del asunto en nuestro país, ya puesto de relieve por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en alguna ocasión. Después, se señala la insuficiencia del contenido de los oficios policiales (de 11 y 19 de agosto) en que se apoyan los autos del instructor (de 12 y 19 del mismo mes) que dieron lugar a las interceptaciones telefónicas producidas en esta causa, y que, a su vez, están en el origen de las informaciones que llevaron a la identificación y posterior detención del recurrente y de los otros dos acusados (éstos no recurrentes).

  1. La lectura de la sentencia pone clarísimamente de relieve que esas intervenciones, estrechamente encadenadas a partir de la primera con todas las demás producidas, jugaron un papel esencial en la causa, pues sólo a ellas se debe el conocimiento de la identidad de Rodolfo y de la proyectada adquisición de cocaína, que facilitó la intervención de la Guardia Civil y la aprehensión de la sustancia.

  2. Tiene razón el recurrente en su primera referencia a cierta jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, crítica con el statu quo legislativo de nuestro país en la materia de que se trata. Pero también lo es que existe bien conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional, a la que hace referencia el Fiscal en su informe, de la que, en esencia, resulta que si en la práctica de las intervenciones telefónicas en el caso concreto se han respetado las exigencias materiales que deberían constar en la ley, no se habría producido una vulneración real del derecho del afectado al secreto de sus comunicaciones telefónicas (STC 49/1999 ). Y hay que señalar que en la materia existe un sólido corpus jurisprudencial en el que se expresan con suficiente rigor y concreción las exigencias constitucionales y legales en la materia, al que se hará inmediatamente referencia, para, conforme a ellas, verificar la calidad de las actuaciones producidas en esta causa.

  3. A tal efecto, por su alto valor indicativo, se tomarán como punto de referencia las sentencias del Tribunal Constitucional: 165/2005, de 20 de junio, 205/2002, de 11 de noviembre, 167/2002, de 18 de septiembre, 202/2001, de 15 de octubre, 299/2000, de 11 de diciembre y 239/1999, de 20 de diciembre, 49/1999, de 5 de abril, y 181/1995, de 11 de diciembre. Y las de esta sala: 200/2003, de 15 de febrero, 165/2000, de 10 de febrero de 2001, 1954/2000, de 1 de marzo de 2001 y 1233/2001, de 25 de junio.

    Conforme al estándar recabable de tales resoluciones, la apreciación de la legitimidad de una medida como la de que aquí se trata, impone un primer juicio acerca de su proporcionalidad, esto es, dirigido a comprobar si con ella se persiguió un propósito constitucionalmente lícito y capaz de justificarla. Después, habrá que verificar si el sacrificio del derecho fundamental concernido era realmente necesario para conseguir ese fin, a tenor de los datos ofrecidos a la consideración del instructor.

    A esto ha de añadirse que la legitimidad de la medida queda también condicionada a que se produzca la necesaria "expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención (investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos) cuanto de la necesidad y adecuación de la misma (razones y finalidad perseguida)" (STC 54/1996 ).

    Es, pues, claro que el instructor debe llevar a cabo un cuidadoso examen crítico de los presupuestos normalmente ofrecidos por la policía como habilitantes de la intervención telefónica que se le solicita y eventualmente de sus prórrogas. Y no sólo, también tiene que acreditar de manera convincente que efectivamente lo ha hecho.

    En el caso de este recurso, es patente que el fin invocado, la obtención de datos en la investigación y persecución de una conducta lesiva para la salud pública y conminada por el Código Penal con una pena grave, es, en sí mismo y en abstracto, constitucionalmente legítimo. Con lo que tal estimación trae a primer plano la exigencia de valorar si la medida fue ciertamente necesaria en el caso concreto para la consecución de aquel objetivo.

    En esta segunda verificación hay que comprobar ahora si realmente la información policial ofrecida al Juzgado contenía datos de investigación previa seriamente sugestivos de que la actividad en cuestión podría ajustarse a las previsiones del art. 368 Cpenal y concordantes; y si esos datos, además, permitían concebir sospechas razonables de la implicación en ella del denunciado. Es decir, si los elementos de juicio sometidos a la consideración del Juzgado por la policía evidenciaban tener como presupuesto un trabajo de indagación de calidad bastante para entender que sus aportaciones justificaban la medida. Y esto, tanto por el contenido informativo de aquéllas, como porque fuera razonable pensar que estaban agotados todos los restantes medios de averiguación. Por último, es también necesario verificar si el Juez de instrucción ejerció de forma satisfactoria el control de la regularidad de la actuación policial a que está obligado, lo que tiene que desprenderse, con la necesaria claridad, de las resoluciones dictadas al efecto, tanto para autorizar inicialmente como para, en su caso, prorrogar las interceptaciones que hubiera autorizado.

    Pues bien, el Tribunal Constitucional ha ofrecido pautas de suma utilidad acerca del método que debe seguirse en tales comprobaciones. Al efecto, parte de la afirmación de que si la autorización de la intervención -por su grave incidencia en el derecho fundamental afectado- ha de estar rigurosamente fundada, la correspondiente resolución debe exteriorizar "razones fácticas y jurídicas". Más en concreto: "los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo; indicios que son algo más que simples sospechas". Aquéllos, pues, han de contar con cierto fundamento de investigación identificable y susceptible de ulterior contrastación, que es lo que los distingue de las "meras hipótesis subjetivas", a las que también se refiere el Tribunal Constitucional, para negarles aptitud a esos efectos.

    Abundando todavía más en el análisis, la alta instancia hace hincapié en la necesidad de distinguir entre "el dato objetivo" y el "delito" de cuya existencia el primero sería indicio; por la razón de que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito". De ahí que "el hecho en que el presunto delito puede consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa".

    Es decir, ni la solicitud de autorización de un control de conversaciones telefónicas ni, obviamente, el auto judicial que decidiera establecerlo pueden operar mediante una argumentación tautológica o circular; o lo que es lo mismo, teniendo por todo apoyo la afirmación insuficientemente fundada de la supuesta existencia del delito que se trataría de investigar. Así, no basta sostener, por más énfasis que se ponga en ello, que se está cometiendo o se va a cometer un hecho punible, aunque fuera gravísimo, para que resulte justificada -necesaria-, sólo por esto, la adopción de una medida de investigación invasiva del ámbito del derecho fundamental del art. 18,3 CE . Tal modo de actuar no puede asentarse en una sospecha genérica ni sobre un golpe de intuición; hábiles, en cambio, como legítimo punto de partida de otras formas de indagación dotadas de menor agresividad para la esfera íntima o privada de las personas, válidamente destinadas a obtener indicios dignos de tal nombre, pero no aptas para ocupar el lugar de éstos.

    Aquí, decir indicios es hablar de noticia atendible de delito, de datos susceptibles de valoración, por tanto, verbalizables o comunicables con ese mínimo de concreción que hace falta para que una afirmación relativa a hechos pueda ser sometida a un control intersubjetivo de racionalidad y plausibilidad. De otro modo, el juez no podría formar criterio -que es lo que la ley demanda- para decidir con rigor, en atención al caso concreto y de manera no rutinaria, acerca de la necesidad de la medida que se solicita.

    Lo que la ley impone al juez que conoce de una solicitud de esta índole no es la realización de un acto de fe, sino de un juicio crítico sobre la calidad de los datos ofrecidos por la policía, que -es obvio- debe trasladarle toda la información relevante de que disponga. Así, no bastan las meras afirmaciones desnudas sobre la posible existencia de un delito en preparación o en curso. Éstas, para que fueran serias, tendrían que constituir el resultado de una inferencia realizada a partir de determinados presupuestos de investigación y observación, que necesariamente tienen que ser ofrecidos al encargado de decidir al respecto, esto es, al instructor. De otro modo, se le privará de las referencias precisas para valorar adecuadamente la pertinencia de la solicitud. O lo que es igual, en presencia de un oficio esquemático, pero convenientemente sazonado con ingredientes tales como: "grupo organizado", "tráfico de estupefacientes a gran escala", "antecedentes penales" o investigaciones precedentes por delitos de esa clase, "patrimonio elevado", "contactos"... la única opción judicial posible sería la emisión automática de un auto accediendo a lo interesado. Algo equivalente a la efectiva delegación en la policía de atribuciones que son estrictamente judiciales.

    Lo exigible en esta fase no es, desde luego, la aportación de un acabado cuadro probatorio. Pero sí que se pongan a disposición del juez aquellos elementos de juicio en virtud de los cuales la policía ha podido llegar, de forma no arbitraria, a la conclusión de la necesidad de implantar una medida tan grave como la injerencia en el ámbito de las comunicaciones telefónicas de algunas personas. Es decir, la aportación al juzgado por los agentes investigadores de las explicaciones relativas a su forma de actuación en el caso. Dicho con palabras del Tribunal Constitucional (sentencia nº 167/2002 ), cuando en la solicitud de intervención se afirma que el conocimiento del delito se ha obtenido por investigaciones, "lo lógico es exigir al menos que se detalle en dicha solicitud en qué ha consistido esa investigación".

    Por otra parte, en caso de incumplimiento o de un cumplimiento no satisfactorio de esa elemental exigencia legal, nada más fácil ni de más fácil realización por el instructor que la solicitud de una ampliación de los datos, cuando los ofrecidos fueran insuficientes. La mayoría de las veces, un defecto semejante podría resolverse mediante la realización de una simple comparecencia.

    Con el modo de actuar que se reclama, tanto la actividad policial como la judicial gozarían del grado de profesionalidad y rigor exigible en materias tan sensibles por su incisividad en derechos básicos. Y, además, las correspondientes actuaciones tendrían toda la eficacia para la persecución de los delitos de la que se les priva, lamentablemente, con las malas prácticas policiales y judiciales que, en ocasiones, desembocan en ineludibles declaraciones de nulidad.

    Así las cosas, es claro el tipo de juicio requerido y cuya temporánea realización por el juez se ha de verificar cuando, como es el caso, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de una intervención telefónica y la corrección jurídica de su autorización. Un juicio que ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque este resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla.

    Lo contrario, es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del art. 11,1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no todo, del art. 24 CE .

    Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Como ponía de manifiesto una sentencia de esta misma sala (de 21 de septiembre de 1999 ), que, a la vez, señalaba el alto significado pedagógico de decisiones de esa clase cuando dictarlas resulte obligado en una correcta lectura de los preceptos de referencia.

    La exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de escucha telefónica es presupuesto obligado de la dirigida al Juez, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como sobre la necesidad de su adopción, y acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en aquél al titular de la línea. El Tribunal Constitucional ha señalado que la autorización judicial ha de ser "específica", es decir, debe "atender a las circunstancias concretas", y tiene que ser también "razonada" (STC 181/1995 ).

    Y no sólo, en la sentencia nº 167/2002, de 18 de septiembre se lee: "El hecho de que en el auto se concrete con precisión el delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no basta para suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, y la falta de esos indispensables datos no puede ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma". Que es por lo que, incluso cuando el auto "no incorpor[a], aunque existieran, las razones que permitieran entender que el órgano judicial ponderó los indicios de la existencia del delito y la relación de la persona respecto de la que se solicitó la intervención de sus comunicaciones telefónicas con el mismo (...) hay que concluir que el órgano judicial no ha valorado en los términos constitucionalmente exigibles la concurrencia del presupuesto legal habilitante para la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones".

    Siempre a juicio del propio Tribunal Constitucional, no basta que la autorización del establecimiento de la intervención telefónica se ajuste al criterio indicado. Es también indispensable que el control judicial efectivo, que "se integra en el contenido esencial del derecho", se mantenga vivo durante "el desarrollo y cese de la misma". De manera que, de no ser así, "queda afectada la constitucionalidad de la medida", pues "la ausencia de control, (...) supone la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18,3 CE )".

    La decisión del recurso hace necesario el examen de la acontecido en esta causa, a la luz de las precedentes consideraciones.

  4. El funcionario que suscribe el oficio de 11 de agosto de 2003 (folio 1) puso expuso al juzgado lo siguiente: - Tener conocimiento de la posible existencia de un grupo de colombianos residentes en León y en San Andrés de Rabanedo dedicados a comerciar con cocaína en "fuertes cantidades".

    - Que de ese grupo formaba parte una tal Inmaculada, que junto con su compañero sentimental, usaba como tapadera el bar "Sayma" para la realización de esa actividad.

    - Que el establecimiento tiene muy poca clientela a diario, pero en los fines de semana acuden al mismo individuos que se reúnen con Inmaculada, y tras una breve charla y un rápido intercambio de algo, abandonan el local en "actitud esquiva y vigilante".

    - Que algunos de estos individuos se reúnen con aquélla en el interior de la cocina y, sin tomar nada, abandonan el establecimiento; dándose la circunstancia de que momentos antes de alguna de estas llamadas Inmaculada ha recibido alguna llamada telefónica en un móvil de que dispone, a pesar de tratarse de altas horas de la madrugada.

  5. En vista del contenido de este oficio, el titular del Juzgado de Instrucción nº 3 de León, con fecha 12 de agosto de 2003 dictó un auto en el que como "antecedentes de hecho" se daba cuenta de la recepción del oficio en solicitud de intervención del teléfono de la aludida. Y como "fundamentos de derecho" se hablaba de la existencia "de indicios" de que la misma "se encuentra involucrada en una red de tráfico de cocaína", para terminar acogiendo la solicitud.

  6. En un nuevo oficio, de 19 de agosto de 2003, se decía que el teléfono intervenido no había registrado ninguna llamada, por lo que se habrían intensificado "las gestiones encaminadas a lograr saber el nuevo número de teléfono utilizado por la señora Inmaculada (...) y por su hija", con resultado positivo, facilitando un nuevo número al juzgado, en solicitud del control de las comunicaciones realizadas a través del mismo.

  7. El 19 de agosto el instructor dictó un auto en el que al entender que Inmaculada y su hija pudieran dedicarse del modo indicado a efectuar transacciones ilegales de cocaína, se accedía, sin más, a la solicitud.

  8. Las vicisitudes policiales y judiciales que acaban de reseñarse ponen de manifiesto que todo lo aportado por la Guardia Civil se redujo a la mera sospecha de que ciertos individuos podrían estar implicados en actividades de venta de cocaína, es decir, en la realización de un delito. Pero sin trasladar al juzgado antecedente alguno de la investigación, supuestamente en curso. De modo que, en ese momento y con base tan precaria, era imposible formar juicio acerca de la seriedad del fundamento de aquélla.

    Esto se comprueba con sólo aplicar al examen del contenido de los oficios de referencia el modelo de análisis que prescribe el Tribunal Constitucional (entre otras en STC 299/2000 ) -y antes aún, la más obvia pauta del operar racional- que obliga a distinguir tres planos de discurso. Son los relativos:

    1. Al posible delito.

    2. A los indicios sugestivos de que podría hallarse en curso de preparación o de ejecución por determinadas personas.

    3. A la actividad investigadora que condujo a la obtención de estos datos.

    A partir de esta triple distinción, lo que se diga en a) resultará atendible si, y sólo si, tiene razonable apoyo empírico en el contenido de b); y siempre que éste goce de cierta plausibilidad como resultado predicable de las diligencias de averiguación relacionadas en c).

    Es bien claro que se trata de actuaciones preliminares; y que, dado el momento, no cabe exigir pruebas (como tantas veces innecesariamente se dice). Pero también resulta inobjetable que, por la gravedad de las injerencias, lo que hay que ofrecer al juzgado es una sospecha de delito con apoyo en datos de cierta objetividad y bien obtenidos, que es lo que la haría útil como hipótesis de trabajo.

    Pues bien, actuando con ese criterio en el caso a examen, se advierte:

    1. Que en ambos oficios concurre la invocación de un posible delito de tráfico de estupefacientes, supuestamente llevado a cabo por "una red... de súbditos colombianos [dedicada a la introducción de] fuertes cantidades de cocaína... utilizando como tapadera un bar de León llamado 'Sayma'".

    2. Que, no obstante, todo lo que se hace a continuación es aludir, con franca imprecisión, a algunos actos de menudeo, que podrían tener lugar en ese establecimiento.

    3. Que aunque se habla de "investigaciones" no se aporta indicación alguna sobre las particularidades del desarrollo de las mismas, de las que, en consecuencia, nada pudo saber el juzgado. 4. Que, a pesar de la sugerencia de que los actos de transmisión de droga habrían sido reiterados, no consta que se hubiera hecho alguna aprehensión -discreta y a cierta distancia del bar, como es lo usual en supuestos del género- apta para acreditar el fundamento de las sospechas y para dotar de alguna apoyo objetivo la solicitud dirigida al juzgado.

    Resulta patente, pues, que la Guardia Civil se limitó a trasladar al Juzgado la simple noticia de la posible existencia de una actividad delictiva, sobre cuyos antecedentes de investigación reina la más absoluta reserva; y, hasta entonces, de un resultado tan pobre que únicamente habría justificado la persistencia en la averiguación por otros medios.

    Por eso, a la vista de semejante modo de operar policial, el instructor debería haber rechazado de plano la petición o, en otro caso, solicitado una ampliación de los elementos de juicio, con la aportación de detalles sobre la naturaleza y la calidad de la indagación. Pero, lamentablemente, no hizo nada de esto, renunciando a la posibilidad de contrastar mínimamente la atendibilidad de las afirmaciones contenidas en el oficio, de manera que, al decidir como lo hizo, sin datos, exteriorizó una actitud de mera confianza acrítica en ellas, a pesar de su notoria insuficiencia.

    Tal es lo que se sigue de la lectura de los autos de reseñados, cuyo contenido se agota en una ritual y escueta referencia a lo manifestado por la policía, sin el menor análisis. Actitud que no es ciertamente la que reclama el art. 579, y Lecrim constitucionalmente interpretado. De este modo, la falta de fundamento de las solicitudes se transmitió a ambas resoluciones.

    Es verdad que, con posterioridad a las dos resoluciones analizadas, el control de las conversaciones ofreció -ahora sí- datos ya dotados de alguna concreción y de valor informativo, que son los que, a raíz de una conversación de Rodolfo con Fidel, permitieron saber que iba a tener lugar un contacto en la localidad de Benavente, para la adquisición por el primero de 100 gramos de cocaína, efectivamente incautados. Pero hasta ese momento todo lo que hubo fue una injerencia en las comunicaciones de los afectados por la medida en cuestión carente de fundamento constitucional y, por tanto, ilegítima.

  9. Por tanto, hay que concluir que el Juzgado ordenó la intervención solicitada sin ajustar su actuación a las prescripciones legal-constitucionales que le vinculaban, por la asunción rutinaria de algunas débiles conjeturas policiales de nulo valor informativo. Con ello, delegó de hecho en un sujeto administrativo una función de garantía de naturaleza estrictamente judicial.

    Estas circunstancias hacen difícil entender con qué criterio la Audiencia Provincial pudo llegar a afirmar en la sentencia que la actuación judicial (y la de la Guardia Civil) se ajustaban al estándar jurisprudencial al que se refiere en términos generales y sin contrastar con él el contenido de las actuaciones, que era lo obligado.

Segundo

Al amparo de lo que dispone el art. 5,4 LOPJ se ha alegado vulneración del art. 24,1 y 2 CE, por infracción del derecho de defensa y del derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes, dado el modo en que resulta acreditada la calidad de la sustancia objeto de la misma; pues, se dice, que los informes sobre el particular existentes en la causa carecen de aptitud para ser valorados, tanto si se consideran prueba pericial como si reciben el carácter de documental.

En cuanto a lo primero, el argumento es que tendrían que haber concurrido a la vista los técnicos que llevaron a cabo el análisis de la sustancia y su ausencia no podría ser suplida por la persona que compareció, que no era la autora material de esas pruebas. Y en lo que hace a la segunda objeción, estando cuestionada la pericia como tal era de aplicación lo previsto en los arts. 319 y 326 de la Ley de E . Civil.

Pero el examen del acta del juicio y de los folios de la causa relativos al análisis de la droga acredita que a ese acto acudió la Consejera Técnica del Área de Sanidad firmante del informe, que respondió a las preguntas que le fueron formuladas sobre el asunto (también por la defensa del ahora recurrente), en su calidad de portavoz del equipo de profesionales encargados de ese tipo de determinaciones. Consta, además, que la objeción tiene un carácter puramente formulario, ya que guarda relación con el papel de la informante en el contexto del servicio en que se produjo la intervención, pero no con la calidad de ésta y de su resultado, respecto de los que nada concreto se arguye. Y resulta que la compareciente en la vista tenía la condición de técnico, integrante del área encargado de llevar a cabo tal clase de pericias, con la necesaria habilitación científica, por tanto, para emitir el dictamen solicitado; y que éste se realizó, como es usual, en equipo, en el marco del organismo competente en el ámbito territorial (por todas, STS 779/2003, 30 de junio ). De este modo, la prueba tuvo carácter pericial stricto sensu; sin perjuicio de que hubiera podido acudirse al expediente del art. 782,2 Lecrim para valorarla como documental, dada la naturaleza del procedimiento, algo que aquí no fue necesario. Por eso, el motivo no es atendible.

Tercero

Al amparo del art. 5,4 LOPJ se ha objetado vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24 CE . El argumento de apoyo es que las intervenciones telefónicas, por su ilegitimidad constitucional, carecieron de aptitud para dar fundamento a la condena. Siendo así, se dice, no quedaría otra cosa que las afirmaciones de cargo de uno de los coimputados, y por eso, se estaría en presencia de un vacío probatorio.

Tiene razón el recurrente al cuestionar, en el plano del derecho a la presunción de inocencia, la eficacia probatoria del resultado de las interceptaciones telefónicas, que, como se ha visto, están afectadas de ilegitimidad constitucional. Pero, como también se sabe, el Tribunal Constitucional y esta sala han declarado que la originaria ilegitimidad constitucional de la actividad investigadora que condujo a la obtención de una información de cargo de efectivo valor incriminatorio, no se transmite de manera automática con ésta, cuando los datos correspondientes hubieran ingresado también en el cuadro probatorio merced a un acto de prueba procesalmente autónomo, producido con las garantías legales (por todas, SSTC 81/1998, 49/1999 y 134/1999 y SSTS 477/2007, de 1 de junio y 1618/2006, de 22 de diciembre ). Así, en este caso, la ilicitud de las intervenciones telefónicas no ha contaminado el contenido de la declaración en juicio de Juan Pablo, dado que se produjo de manera voluntaria, en forma contradictoria y cuando el mismo se hallaba debidamente asistido por su defensa. En consecuencia, esa declaración aportó elementos de cargo, de fuente no contaminada; y no hay razón para entender vulnerado el principio de presunción de inocencia.

En vista de lo que acaba de exponerse, hay que tener en cuenta que en el juicio oral el imputado Juan Pablo declaró en el sentido de que al ser interceptados venían de Benavente, de adquirir la cocaína de manos del también inculpado Fidel y que Rodolfo "arrojó el paquete con los 100 gramos". Lo que fue presenciado por los agentes que les seguían a corta distancia, que pudieron recuperarlo.

Por tanto, a tenor del estándar jurisprudencial evocado, esa manifestación de cargo es perfectamente válida en sí misma, pues no se encuentra afectada por el vicio que invalida las interceptaciones telefónicas. Y, es cierto que procede de un coimputado, pero también lo es que aparece corroborada por las aportaciones de la testifical de los funcionarios y por el dato objetivo de la existencia de la propia sustancia, aprehendida en la forma que consta, con lo que se da plena satisfacción a la exigencia de elementos de confirmación procedentes de otra fuente, cuando se trata de elementos de juicio de carácter inculpatorios facilitados por quien también estuviera sujeto a imputación en la causa.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

Y no cabe duda que esa testifical corroborada del modo que queda dicho, es prueba de cargo suficiente, bien obtenida y que ha sido valorada con la racionalidad exigible. Por eso el motivo tampoco puede acogerse.

Cuarto

Invocando el art. 849, Lecrim se ha aducido infracción de ley, en concreto de los arts. 788, Lecrim y art. 4 L. de E, Civil .

El recurrente, bien que por otra vía, reitera la misma argumentación ya desarrollada al fundar el segundo motivo del recurso, si bien aquí haciendo hincapié en la circunstancia de que en lo que se refiere a la sustancia contenida en el envoltorio arrojado por la ventanilla del turismo por el que ahora recurre y recuperado por la Guardia Civil, faltaría la determinación porcentual de la riqueza en cocaína-base. Pero esto no es así, porque ese dato fue aportado, de manera que el del peso neto (folio 666) se completa con el contenido en la ampliación del informe del folio 935, en los términos que figuran en la sentencia. Por esto, y por lo antes razonado en esta materia, el motivo no puede acogerse.

Quinto

Por el cauce del art. 849, Lecrim se ha denunciado error en la valoración de la prueba, citándose al efecto los folios 662-673, 675-680 y 931-936 y 937. El argumento es que en el informe que figura en el folio 666 no consta ni peso ni riqueza. Pero lo cierto es que el peso neto de la sustancia aprehendida consta en el acta de recepción emitido por la administración sanitaria (folio 664) y el relativo a la determinación porcentual, según acaba de decirse, figura en el folio 935. Por tanto -al margen de cualquier otra posible consideración que pudiera hacerse- no cabe hablar de error en la sentencia derivado del contenido de algún

documento de la causa. Así, el motivo tiene que rechazarse.

Sexto

Este motivo aparece enunciado del modo siguiente: "Por la vía de quebrantamiento de forma, del art. 851, o 3º Lecrim, en relación con prueba documental e informes periciales" para afirmar, finalmente, que se estaría ante el supuesto del nº 3º del citado precepto "por no resolver la sentencia todos los puntos de la defensa", dado, se reitera, que faltarían los datos sobre la droga a que se ha hecho referencia en el motivo precedente.

Pero, dejando aparte la falta de rigor técnico en el planteamiento de esta impugnación, basta señalar que, como ya se ha dicho, esos datos figuran ciertamente en la causa, todo lo que hace que el motivo sea inatendible.

Séptimo

Haciendo de nuevo referencia al art. 849, Lecrim, se objeta ahora infracción del art. 24,2 CE, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

Lo argumentado es que la mera tenencia de posibles sustancias estupefacientes en la cuantía que se dice en la sentencia, cuando no existe acto alguno de tráfico, tendría que haber dado lugar a la aplicación del principio de duda para dictar una sentencia absolutoria.

Parece -aunque el recurrente no lo expresa con suficiente claridad- que parte del presupuesto de ausencia de la determinación analítica de la cantidad de cocaína-base presente en la sustancia incautada, pues de otro modo no es fácil entender que se cuestione el rigor de la inferencia que lleva a la sala a concluir con la existencia de un propósito de tráfico, cuando lo poseído es una cantidad de 48,59 gramos de cocaína pura. Pero, si así fuera, ya se ha dicho que tanto el dato del peso como el correspondiente a la determinación porcentual del monto de la sustancia expresado de ese modo, consta en la causa.

Por tanto, esa primera opción de la falta de datos para la condena, debe descartarse por francamente inviable. Y también la segunda, en el caso de que fuera la sugerida por el recurrente, ya que la dosis media de abuso habitual se mueve en torno a los 100-250 miligramos, de donde resulta que la cocaína aprehendida era susceptible de transformarse en un número de dosis que podría oscilar entre 200 y 500, magnitud que en términos de experiencia criminológica y jurisdiccional lleva con buen fundamento a concluir del modo que lo ha hecho la sala.

Octavo

También por el cauce del art. 849, Lecrim, se ha alegado indebida aplicación de los arts. 1, 5, 16, 368, y 374 en relación con los arts. 27 y 28 Cpenal. El argumento es que, por imperativo del principio de culpabilidad, no es posible atribuir al que recurre acto ilícito alguno.

La objeción carece del mínimo de rigor, cuando lo que se atribuye al acusado es la implicación en una operación de compra de la cantidad de cocaína que consta para su ulterior venta en el mercado ilegal. Y sabido es que el art. 368 Cpenal castiga como delito contra la salud pública cualquier conducta de favorecimiento del consumo de sustancias ilegales, entre las que se encuentra la cocaína.

Noveno

Por la misma vía del art. 849,1º Cpenal se denuncia infracción del art. 62 Cpenal, por ausencia de motivación de la individualización de la pena; ya que ésta -se dice- ha sido impuesta en el grado máximo y no consta el porqué.

Como bien indica el Fiscal, en el caso del recurrente la pena no ha sido impuesta en el máximo, sino dentro de la mitad inferior, y no es cierto que no aparezca razonada en modo alguno, sino que lo está en relación con la correspondiente a los otros dos implicados y teniendo en cuenta la mayor relevancia del papel del primero en el ejercicio del comercio ilegal, por lo que resulta de las intervenciones telefónicas. Este dato sería apto para justificar cierta diferencia de trato. Pero ahora ocurre que, con la declaración de ilegitimidad constitucional de ese medio de investigación, su fruto informativo no puede ser tenido ahora en cuenta; de manera que en tal sentido, debe apreciarse el motivo, en los términos que se dirá.

Décimo

Lo alegado es también infracción de ley de las del art,. 849,1 Lecrim, por indebida aplicación de los arts. 127, 128, 374 y 377 Cpenal. La impugnación se concreta a cuestionar la pena de comiso, porque, se dice, el dinero incautado no procedía del tráfico ilícito.

En este caso el motivo debe estimarse, puesto que como se lee en STS 515/2004 de 20 de abril, entre tantas que se han ocupado del asunto, no debe acordarse el comiso cuando ni en los hechos ni en los fundamentos de derecho se dice que el dinero procediera del delito de que se trate. Ahora bien, como también se ha dicho con reiteración en sentencias como las aludidas, el dinero debe quedar sujeto a las responsabilidades pecuniarias derivadas de la condena, si éstas no estuvieran cubiertas con otros bienes

suficientes.

III.

FALLO

Estimamos los motivos primero, noveno y décimo -articulados por infracción de precepto constitucional el primero y por infracción de ley los otros dos - del recurso de casación interpuesto por la representación de Rodolfo contra la sentencia de la Audiencia Provincial de León, Sección Segunda, de fecha 19 de octubre de 2006 que le condenó como autor de un delito contra la salud pública, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución.

Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Perfecto Andrés Ibáñez Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Noviembre de dos mil siete.

En la causa número 126/2004, rollo número 4/2006, procedente del Juzgado de instrucción número 3 de León, seguida por delito contra la salud pública contra los acusados Rodolfo, nacido el 25 de octubre de 1974 hijo de Agustín y Milagros, natural de León y con residencia en San Andrés de Rabanedo, y contra Juan Pablo, nacido el 6 de mayo de 1976, hijo de Vicente y de Demetria, natural de León y vecino de Trobajo del Camino, la Audiencia Provincial de esa ciudad dictó sentencia en fecha 19 de octubre de 2006 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

ANTECEDENTES

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia dictada en la instancia.

H E C H O S P R O B A D O S

El día 11 de noviembre de 2003 Rodolfo y Juan Pablo eran seguidos por la Guardia Civil cuando regresaban a León desde Benavente (Zamora) donde habían adquirido a Fidel la cantidad de 98,54 gramos de cocaína de una riqueza en cocaína-base del 49,32% (valorada en 6.104,55 #, que destinaban a la venta), que fue incautada, después de que el primero la arrojase por la ventanilla derecha del turismo, cuando advirtió la presencia de un control de agentes de aquel cuerpo. El primero llevaba consigo también 0,28 gramos de cocaína (valorados en 17,34 #) y el segundo 1,88 gramos de cannabis, asimismo aprehendidos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

En lo relativo a la pena de prisión impuesta al recurrente, se reducirá a tres años y seis meses, debido a que, como se ha explicado en la sentencia de casación, no debe tomarse en consideración ninguno de los datos obtenidos a través del teléfono para asociarle efectos penales, por lo que el único dato apto para diferenciar la respuesta penal en su caso, en relación con la que afecta a los otros dos inculpados, es el representado por la concurrencia en éstos de la atenuante. Por lo también razonado en la sentencia de casación no procede decretar el comiso de los bienes de todos los condenados, si bien el dinero aprehendido en su poder quedará afecto a las responsabilidades pecuniarias derivadas de la causa.

III.

FALLO

Se condena a Rodolfo como autor de un delito contra la salud pública de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de seis mil ciento cuatro euros con cincuenta y cinco céntimos (6.104,55 euros), con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cien euros impagados y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una tercera parte de las costas procesales.

Se deja sin efecto el comiso de los bienes de los condenados, si bien el dinero aprehendido en su poder queda afecto a las responsabilidades pecuniarias derivadas de la causa. Se mantiene en todo lo demás y siempre que no se oponga al presente el fallo de la sentencia dictada en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Perfecto Andrés Ibáñez Diego Ramos Gancedo

Voto particular

parcialmente discrepante que formula el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez a la sentencia número 926/2007 de 13 de noviembre, que resuelve el recurso de casación número 561/2007 . Concuerdo con la mayoría en el tratamiento dado a las interceptaciones telefónicas y en lo demás, como ponente, me he ajustado con rigor al criterio de aquélla, del que discrepo, no obstante, en lo relativo al valor dado a la información autoinculpatoria e incriminatoria de la declaración del coimputado Juan Pablo, y ello por las consideraciones que a continuación expongo. Primero. Entiendo que no es correcto atribuir eficacia sanatoria a las declaraciones en juicio, de contenido autoinculpatorio de este acusado, pues no puede considerarse ajeno al resultado de las interceptaciones telefónicas de la causa, dada la interconexión esencial que media entre la declaración (confesión y coimputación) y éstas. Segundo. La Ley Orgánica del Poder Judicial, en su artículo 11,1, dice que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales". Según el Diccionario de la Real Academia, "efecto" es "lo que sigue por virtud de una causa". Es decir, en principio, todo lo que resulta de ésta. Tal derivación sólo puede ser "directa" o "indirecta", pues tertium non datur, o sea, no existe una tercera posibilidad. Efecto "directo" es, también según el Diccionario, el que se produce de forma "derech[a] o en línea recta"; e "indirecto" es el que "no va rectamente". Lo que, trasladado al campo en que se mueven estas consideraciones, significa que fue derivación directa de la prueba declarada ilegítima el conocimiento de la existencia de actividades relacionadas con la droga obtenido a través del control del teléfono; e indirecta el representado por la introducción en la causa de cualquiera otro dato que ese control inicial hubiera hecho posible. Tercero. El art. 11,1 LOPJ, según está doctrinalmente aceptado, consagra, en el plano de la legalidad ordinaria, una garantía que es implicación necesaria del contenido del art. 24,2 CE y se deriva del valor supremo que la Constitución reconoce a los derechos fundamentales: aquí, en particular, al del presunto inocente a no ser condenado sino es en virtud de prueba válidamente obtenida. Por tanto, lo reglado en esa primera disposición es mera proyección normativa de lo expresado en la segunda . Y en ambas se plasma una precisa opción de nuestro constituyente: la consagración de la garantía procesal constitucional, con rango de derecho fundamental. A diferencia, por ejemplo, de lo que sucede en EEUU, cuyo ordenamiento concibe la garantía procesal como dispositivo de protección de los derechos fundamentales sustantivos, ordenado a prevenir abusos policiales (deterrent effect). Pero no como derecho fundamental en sí misma: un dato que impide apresuradas asimilaciones de ambos sistemas como las que, no obstante, frecuentemente se hacen. Por eso, cualquier actuación del ius puniendi llevada a cabo al margen de esta exigencia es rigurosamente ilegítima. Tan rigurosamente ilegítima como lo proclama el inequívoco enunciado legislativo que es objeto de análisis, que excluye el posible aprovechamiento de sus efectos, aunque sea para fines lícitos. Consecuentemente, toda información de contenido incriminatorio en cuya obtención se haya vulnerado, directa o indirectamente, un derecho fundamental; es decir, todo dato de cargo que de cualquier forma pueda tener que ver con esa vulneración, sólo puede ser procesal y penalmente ilegítimo. Pues bien, a tenor de lo que acaba de razonarse, el precepto del art. 11,1 LOPJ no es "un brindis al sol" ni una excrecencia o exceso del sistema que hubiera que corregir, sino, antes bien, su momento de la verdad, o, lo que es lo mismo, un exponente de máxima coherencia. Cuarto. En este contexto de interacción del art. 24 CE y el art. 11,1 LOPJ, su corolario, la idea de que la declaración del inculpado de contenido autoinculpatorio, o el resultado del uso de algún otro medio de investigación o de prueba, que hubieran servido de vehículo a la información de cargo connotada, en origen, de insanable ilegitimidad constitucional, carecerían de relación con ésta, sólo por la razón formal-legal de haber re-aflorado en otro momento procesal, es argumentalmente falaz, por varias razones: 1ª. Porque la observancia de las exigencias de tutela en la práctica de diligencias como las que acaban de citarse tienen un efecto actual, es decir, en el acto concreto, pero no retroactúan sobre la naturaleza de los antecedentes o presupuestos, extraprocesales o procesales de las mismas. Así, en este caso, carecieron de la menor proyección sobre las interceptaciones inconstitucionalmente practicadas. 2ª. Porque nadie está facultado para convertir lo inconstitucionalmente ilegítimo en constitucionalmente legítimo. Quinto. Por las razones expuestas, es claro que la llamada teoría de la conexión de antijuridicidad supone una reformulación del art. 11,1 LOPJ

. Pues, en efecto, al enunciado que prescribe imperativamente: "No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales", mediante ese imaginativo criterio de lectura, se le hace decir: "Las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales, surtirán efecto, salvo que...". De donde se sigue, como bien ilustra la practica actual de los tribunales, que la regla legal pasa a ser excepción jurisprudencial. Algo que según los cánones ordinarios de interpretación es rigurosamente inaceptable. Es por lo que la llamada teoría de la conexión de antijuridicidad, como forma de introducir excepciones no previstas legalmente a la regla general legalconstitucional de exclusión que impone el precepto tantas veces citado, sólo puede tener, a su vez, una lectura. Tal es la implícita en el criterio que inspira este voto particular, que se cifra en considerar que las decisiones judiciales, las actuaciones policiales, las interceptaciones telefónicas connotadas de ilegitimidad constitucional, así como la registración y documentación de sus resultados, el interrogatorio en juicio de los eventuales implicados y sus respuestas, son actuaciones de sujetos institucionales (jueces, fiscales o policías), o provocadas por ellos en el ejercicio de sus funciones, y producidas en un medio asimismo institucional y por cauces formalizados, aunque presenten desviaciones importantes del paradigma normativo de necesaria referencia. Siendo así, no es posible operar en este terreno con una artificiosa distinción de dos planos y otros tantos cursos causales, el jurídico y el natural o real. Por lo que acaba de decirse y, además, porque los efectos jurídicos no podrían ser denotados como irreales, puesto que han acontecido y originado consecuencias de orden práctico. Así, es patente que tanto la prueba matriz como la refleja y las interconexiones de ambas se dan en un marco formalizado de relaciones, en el que son inequívocamente jurídicos tanto las causas como los efectos, incluso en el caso de que puedan estar afectados de grave irregularidad. En definitiva, la conclusión necesaria es que, primero, el art. 11,1 LOPJ descalifica los efectos directos y los indirectos que puedan extraerse de las pruebas ilegítimamente obtenidas. Y lo hace de forma tan radical y de tal claridad expresiva que incluso tendrían que resultar comprendidos los posibles efectos "naturales" de aquéllas, si es que efectivamente los hubiere, ya que "donde la ley no distingue...". Y, en segundo término, que por lo argumentado, el hilo conductor que liga las interceptaciones telefónicas y la información (mal) obtenida a través de ellas con el interrogatorio y la declaración autoinculpatoria de algún inculpado, es de naturaleza institucional, formal y (anti)jurídica. De tal manera que entre uno y otro momento, para decirlo con la terminología acuñada en la STC 81/1998, existiría en todo caso una objetiva "conexión de antijuridicidad".

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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