STS 738/2000, 3 de Mayo de 2000
| Ponente | JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2000:3654 |
| Número de Recurso | 4187/1998 |
| Número de Resolución | 738/2000 |
| Fecha de Resolución | 3 de Mayo de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Mayo de dos mil.
En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Millán , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda, por delitos de robo con fuerza en las cosas, falsificación de documento mercantil y estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Cebrian Palacios, siendo parte recurrida la Caja Insular de Ahorros de Canarias, representada por el Procurador Sr. Oterino Menendez.
El Juzgado de Instrucción nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, incoó Procedimiento Abreviado nº 4176/94, contra Millán , por delito de robo con fuerza en las cosas, falsificación de documento mercantil y estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda, que con fecha 2 de Mayo de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"El acusado, don Millán , con D.N.I. número NUM000 , nacido el día quince de febrero de mil novecientos setenta y ocho, sin antecedentes penales, idó y puso en práctica en el periodo de tiempo comprendido entre el dia veinticuatro de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro y el veintisiete de abril de mil novecientos noventa y seis, un plan consistente siempre en manipular los elementos mecánicos de diversos cajeros automáticos de la Caja Insular de Ahorros de Canarias, de manera que producían la obturación o bloqueo del dispositivo que permite la salida de las tarjetas. Una vez que el legítimo titular de la tarjeta, tras infructuosos intentos de operar con la misma, abandonaba el cajero en vista de que el mismo no expulsaba su tarjeta, el acusado se introducía en el cajero, y apoderándose de dichas tarjetas, previa manipulación nuevamente de los elementos mecánicos, introducía la clave secreta, que llegaba a conocer mediante el ingenioso procedimiento de colocar un plástico por un lado de la mampara de cristal que separa un cajero de otro.- Dicho cristal por un lado hacia el efecto de espejo, y por el otro lado hacía efecto transparente, y de esta forma el acusado podía observar cómo tecleaba el titular su clave secreta.- Se introducía entonces el acusado en el cajero y conociendo la clave secreta, operaba con la tarjeta efectuando reintegros. En otro caso utilizó dicha tarjeta en comercios, efectuando una compra por importe de cincuenta y cuatro mil doscientas setenta pesetas.- Usando dichos procedimientos, operó así en las fechas, - siempre viernes o sábados o vísperas de fiesta-, por los importes, con las tarjetas, y de la titularidad de las personas que a continuación se indican:
24.12.94...40.000...... NUM001 ..... Carlos19.05.95... 5.000...... NUM002 ..... Juan Ramón
19.05.95... 3.000...... NUM003 ...... Jose Ignacio
26.05.95.251.364...... NUM004 ...... Rafael
21.10.95.172.736...... NUM005 ...... Julián
25.11.95...40.000...... NUM006 ...... Guillermo
26.11.95...40.000...... NUM007 ...... Clemente
11.12.95.500.000...... NUM008 ...... Rebeca
26.04.96...83.000...... NUM009 ...... Claudio
Los importes así obtenidos lo fueron en perjuicio de cada uno de los titulares referidos, si bien la Caja Insular de Ahorros de Canarias efectuó luego las oportunas retrocesiones por un importe total de un millón ciento treinta y cinco mil cien pesetas (1.135.100), en quebranto de la propia entidad que aún no han sido resarcidas.- Además la Caja Insular de Ahorros de Canarias hubo de soportar la reparación de los daños materiales ocasionados por el acusado en los diversos cajeros, ascendiendo el importe de dichos gastos a trescientas cuarenta y cinco mil pesetas (345.000)". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: En atención a lo expuesto, la Sala decide: PRIMERO.- Condenar al acusado don Millán como autor responsable de un delito de robo con fuerza continuado y de un delito de falsedad en documento mercantil en concurrencia con estafa, con la concurrencia además de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de menor de dieciocho años de edad, a las penas de dos años de prisión menor por el de robo continuado, y a la de seis meses de arresto mayor por el segundo, y a la accesoria de suspensión del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, así como a que pague a la Caja Insular de Ahorros de Canarias en concepto de indemnización de daños y perjuicios, la cantidad de un millón cuatrocientas ochenta mil cien pesetas.- SEGUNDO.- Condenarlo igualmente al pago de las costas.- Declaramos la insolvencia de dicho acusado, aprobando a tal efecto, por sus propios fundamentos, el auto dictado por el Instructor, y para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que haya estado en prisión preventiva por esta causa". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Millán , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Se instrumenta por la vía del art. 849.2 de la LECrim., invocándose "error de hecho en la apreciación de la prueba", invocándose a su vez, la indebida aplicación del art. 278 del C.P.
Por la vía del art. 851.1 de la LECrim. se invoca quebrantamiento de forma, alegándose por un lado, contradicción en el seno del factum y, por otro, incongruencia omisiva.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo se celebró la votación el día 24 de Abril de 2000.
Por la representación legal de Millán , condenado en la sentencia de 2 de Mayo de 1998 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria como autor de un delito de robo continuado y de un delito de falsedad documental en concurrencia con estafa, se formalizarecurso de casación por dos motivos.
En el primer motivo, y por el cauce de la Infracción de Ley del art. 849-2º se denuncia error en la apreciación de las pruebas resultante de documentos y ello en relación a los delitos de falsedad y estafa.
En relación al delito de falsificación en documento mercantil se afirma que el recurrente no tuvo en ningún momento intención de falsificar, ni ocultó su identidad, facilitando incluso su propio documento nacional de identidad.
En relación al delito de estafa se dice que no hubo engaño bastante para generar el fraude. En uno y otro caso se cita como documento que acredita el error padecido por la Sala el obrante al folio 278.
El citado documento es un albarán que recoge la compra de diversos muebles efectuada por el recurrente por importe de 54.270 ptas. En dicho albarán aparece el propio recurrente, con su nombre, Millán como el comprador de los muebles, los que pagó con una tarjeta de crédito que previamente había sustraído por el procedimiento ya explicitado en el factum de la sentencia, recogiéndose en dicha factura el pago con tarjeta de crédito. Lo relevante del presente caso es que el recurrente pagó con una tarjeta de crédito de la cual no era titular, falsificando la firma de dicho titular, y así consta en el talón que recoge la transacción efectuada con la tarjeta de crédito que obra unida al albarán. Más aún, en el Fundamento sexto de la sentencia se afirma que el propio recurrente facilitó en la tienda su propio número del carnet de identidad. No obstante estas claras y patentes divergencias, ya que no coincidían el nombre del titular de la tarjeta con el del recurrente, se le admitió la transacción.
El recurrente tiene una parcial razón en el motivo casacional formalizado, porque si desde luego, no hay duda en cuanto a la existencia del delito de falsedad en documento mercantil, en cuanto que el recurrente al firmar en el talón de la transacción abonada con la tarjeta, lo hizo con el nombre del titular de la misma, y ello supone una mutación de la verdad en un documento de inequívoca naturaleza mercantil, ya que por tal ha de entenderse, según consolidada doctrina de esta Sala todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas --SSTS de 3 de Febrero de 1989, 21 de Febrero de 1989 entre otras muchas, añadiendo la Sentencia de 18 de Marzo de 1992 que tienen carácter mercantil aquellas representaciones gráficas del pensamiento destinadas a acreditar la ejecución de contratos, tales como facturas, albaranes de entrega y otros semejantes. En idéntico sentido SSTS de 22 de Septiembre de 1997, 10 de Mayo de 1998 y 6 de Octubre de 1998--.
En la medida que el recurrente confeccionó un documento inauténtico al simular la firma del titular de la tarjeta de crédito, en el documento que acreditaba la compra de muebles efectuada y que pagaba a través de la tarjeta de crédito, cometió el delito de falsificación de documento mercantil por el que ha sido condenado de conformidad con el art. 303 en relación con el nº 1 del art. 302 del anterior Código Penal que es el utilizado en la sentencia y que recoge la falsificación "....contrahaciendo o fingiendo letra, firma o rúbrica....".
A diversa conclusión hemos de llegar en relación al delito de estafa. Sabido es que uno de los elementos normativos del tipo de estafa, tanto en el anterior como en el vigente Código penal --art. 528 y 248 respectivamente-- es que debe tratarse de "engaño bastante", por lo que no existe el delito cuando el engaño es tosco y burdo e incapaz de sorprender a la generalidad de las personas. A igual conclusión debe llegarse cuando el engaño es consecuencia de una falta de diligencia en el perjudicado que le era exigible en atención a su situación en el acto en el que se produce el engaño. En el presente caso, el recurrente es cierto que firmó en el talón de la transacción efectuada con la tarjeta de crédito con el nombre del titular de la misma, pero es igualmente cierto que en la factura de la compra de muebles, consta su propio nombre --distinto del nombre del titular de la tarjeta--, y lo que es más relevante, facilitó al empleado de la tienda su propio número de DNI --Fundamento Jurídico sexto--. Una elemental y exigible comprobación por parte del vendedor de que el titular del DNI no se correspondía con el titular de la tarjeta hubiera puesto al descubierto el fraude e impedido la transacción. La omisión de esta diligencia exigible a quien estaba realizando el contrato de compraventa con el recurrente impide que puede estimarse la existencia del delito de estafa, ya que no fue bastante el engaño del recurrente, y si, no obstante, este se produjo por un quebrantamiento del elemental deber de diligencia, comprobación y control exigible al que resultó víctima ya que omitió la debida identificación del portador de la tarjeta y por tanto es esa parte la que debe soportar las consecuencias de su propia y culpable falta de desatención. Como se afirma en la sentencia de esta Sala de 29 de Octubre de 1998, en un caso del todo semejante al actual --empleado de banco que consiente en una retirada de fondos por quien carecía de legitimación sin identificarlo--, para que el engaño sea bastante es preciso que el infractor haya debido de vencer con su engaño la barrera de defensa, que en el presentecaso garantiza la identidad de quien trata de efectuar una transacción con tarjeta de crédito. No se cuestiona que el empleado de la tienda fue engañado, lo que se afirma es que el engaño fue propiciado por su conducta negligente, y por lo tanto no fue bastante el desarrollado por el recurrente, ya que contribuyó y decisivamente, en su propia victimización, la víctima con una falta de diligencia que le era claramente exigible como es comprobar la identidad del portador de la tarjeta de crédito.
En consecuencia, debemos absolver al recurrente del delito de estafa, lo que lleva la desaparición del concurso ideal, debiéndose sancionar solo y exclusivamente el delito de falsificación lo que se efectuará en la segunda sentencia.
Como última reflexión debe recordarse que en el factum nada se describe del engaño utilizado por el recurrente para la compra de muebles, y este silencio se desvela, en favor del reo cuando en el Fundamento Jurídico sexto se afirma que el propio recurrente dio el número de su documento de identidad.
El motivo debe ser parcialmente estimado.
Como segundo motivo, y por el cauce del error in procedendo del art. 851.1 de la LECriminal, se denuncia contradicción en los hechos probados en relación al delito de robo continuado con fuera.
El recurrente trata de hacer pasar por contradicción en los hechos probados lo que en la fundamentación del recurso se evidencia como desconocimiento de la forma en que el recurrente se introducía en el cajero para extraer la tarjeta que por su mediación quedaba trabada, recuperándola posteriormente, la que utilizaba al haberse hecho a través de unos espejos con la clave secreta que observaba cuando el titular trataba de utilizar su tarjeta.
En el factum, el mecanismo o artificio desarrollado por el recurrente se describe en términos suficientemente comprensibles y sin contradicción alguna, ya que este exige: a) que en el factum aparezcan hechos incompatibles entre sí, de suerte que la aceptación de uno suponga la imposibilidad del otro, b) que esta contradicción tenga consecuencias jurídicas en relación a la calificación de los hechos y c) que la desaparición de los términos contradictorios origine un vacío sobre lo realmente ocurrido.
El motivo debe ser desestimado.
Estimado parcialmente el primero de los motivos, procede declarar de oficio las costas del recurso de conformidad con el art. 901 LECriminal.
III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de Millán contra la sentencia de 2 de Mayo de 1998 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar al Ministerio Fiscal, y a la parte recurrente y recurrida y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Mayo de dos mil.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, Procedimiento Abreviado 4176/94, por delitos de robo con fuerza en las cosas, falsificación de documento mercantil y estafa, contra Millán , D.N.I. núm. NUM000 , hijo de Ignacio y de Frida , de 20 años de edad, natural y vecino de Las Palmas de Gran Canaria, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa, se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
Unico.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.
Unico.- Por las consideraciones expuestas en la sentencia casacional, debemos absolver del delito de estafa al recurrente, y en consecuencia, desaparecido el concurso ideal con el delito de falsedad, sancionar exclusivamente esta de conformidad con el art. 303 en relación con el nº 1 del art. 302 del Código de 1973 con la concurrencia de la atenuante privilegiada de menor edad relativa del art. 9-3º con los efectos penales previstos en el art. 65 que en el presente caso suponen la aplicación de la pena inferior en un grado, esto es la pena de arresto mayor que se impone en el grado mínimo y en la extensión de un mes y un día así como una pena de multa --por exigencia del propio artículo 302--, la que se impone en cuantía de 20.000 ptas., teniendo en cuenta que la inicialmente prevista en la Ley es de 100.000 ptas. que es preciso imponer en un grado inferior, fijándose su cuantía en la cuantía expresada de conformidad con el art. 63 ya concede un amplio arbitrio en atención al caudal del obligado, del que solo existe el relevante dato de ser insolvente acordándose el arresto sustitutorio de dos días en caso de insolvencia.
Por otra parte, y de conformidad con la Disposición Transitoria única de la L.O. reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, una vez entre en vigor deberá darse cumplimiento a lo que en ella se ordena en orden a la sustitución de las penas que se le imponen por alguna de las medidas previstas en dicha Ley.
III.
Que debemos condenar y condenamos a Millán como autor de un delito de falsificación en documento mercantil concurriendo la atenuante privilegiada de menor edad relativa a las penas de un mes y un día de arresto mayor, accesoria de suspensión de cargo público y multa de 20.000 ptas. con arresto sustitutorio de dos días en caso de impago por insolvencia. Le absolvemos del delito de estafa de que se le había condenado.
Se mantienen los pronunciamientos penales y civiles relativos al delito de robo con fuerza continuado.
En el momento de la entrada en vigor de la L.O. 5/2000 de 12 de Enero de responsabilidad penal de los menores, dese cumplimiento a lo prevenido en la Disposición Transitoria Unica.
Se declaran de oficio un tercio de las costas imponiéndole al condenado los dos tercios restantes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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