STS 337/2000, 2 de Marzo de 2000

El Juzgado de Instrucción nº 2 de los de León, instruyó Sumario nº 4/98, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de León, Sección Primera, que con fecha veintitrés de enero de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: En el mes de mayo de 1.998 el Grupo de Estupefacientes de la Policía de León como tuviera sospecha de que los procesados Eduardo (alias " Santo ") mayor de edad y sin antecedentes penales; Rodolfo (alias "el Cabezón ") mayor de edad y sin antecedentes penales pudieran estar dedicadandose (sic) al tráfico de cocaína en esta ciudad solicitó y obtuvo el día 31 de dicho mes autorización judicial para la intervención y escucha de los teléfonos 23-77-67 y 22-23-93 instalados en sus respectivos domicilios lo que no dio resultado significativo, y asimismo el día 15 del mismo mes para el teléfono móvil GSM NUM000 a nombre de la madre del segundo de los procesados y que venía siendo utilizado por éste, obteniendo grabaciones de las conversaciones mantenidas desde este último teléfono en las que se reflejaba que ambos procesados se hallaban concertados para participar en el tráfico de dicha sustancia realizando las ventas Eduardo y encargado del cobro del importe de parte de algunas Rodolfo , así como que quien iba a realizar el suministro al primero de la cocaína en dicho mes era la asimismo procesada Asunción (sic) mayor de edad, sin antecedentes penales con domicilio familiar en Villaobispo de las Regueras y laboral en Madrid, y que el mismo podía producirse a partir del día 20 de dicho mes de mayo.- Alertado el Grupo de Estupefacientes de la Brigada de la Policía Judicial de León por las comunicaciones telefónicas entre Eduardo Y Asunción que podía producirse una entrega de sustancias estupefacientes el día 24 de dicho mes montó el oportuno servicio de vigilancia observando que sobre las 22,35 horas de dicho día se produjo el encuentro concertado entre ambos procesados: en las cercanías del bar "Balanse", de la localidad de Villaobispo de las Regueras (León) donde se habían citado a través de sus respectivos teléfonos móviles, y tras introducirse Asunción en el vehículo conducido por Eduardo , Talbot 150 matrícula F-....-IX , propiedad de una hermana de éste, le entregó dos envoltorios de plástico que contenían respectivamente 49,25 gramos y 24,60 gramos de cocaína con una pureza del 78,3 por ciento, dándole Eduardo como pago 450.000 pesetas, droga y dinero que fue intervenido tras practicarse instantesdespués la detención de ambos, ocupándose además a Eduardo 5.000 pesetas y a Asunción 7.000 pesetas, el teléfono móvil Alcatel y dos papelinas de heroína con un peso total de 1,78 gramos y pureza del 95 por ciento, no constando el motivo de su tenencia, que se encontraba en el interior del vehículo Opel Tigra FI-....-F propiedad de su padre y utilizado por ella.- Como continuación de las diligencias policiales por (sic) sobre las 13,30 horas del siguiente día 25, con la correspondiente autorización judicial instructora y a presencia de la procesada Asunción y de su madre Fátima , propietaria de la vivienda familiar sita en el piso NUM001 DIRECCION000 del edificio nº NUM002 de la calle DIRECCION001 de la localidad de Villaobispo de las Reguera, se procedió al registro de la habitación ocupada por la primera, encontrándose oculta entre el armario y una pared una bolsa conteniendo 72,13 gramos de cocaína con una pureza del 95,9 por ciento destinada por Asunción para ser vendida, y sobre una mesita 1,20 gramos de hachís valorado en 1.200 pesetas.- El mismo día se practicó registro en el domicilio de Eduardo en Astorga (León), Glorieta DIRECCION002 nº NUM003 , igualmente con autorización judicial, y presencia del detenido, ocupándose una balanza digital, de las normalmente utilizada para el pesaje de la droga, que había llevado dos días antes el procesado Rodolfo , 33 pastillas de liclofalina 800, y dos sobres de Sueroral Casen, sustancias empleadas para el "corte" y adulteración de la cocaína, un mortero y una botella de cerveza utilizadas por Eduardo para machacar dichos productos, recortes y bolsas de plástico con cortes circulares para su utilización en la confección de envoltorios de droga y 2,30 gramos de hachís valorado en 2.300 pesetas.- La cocaína ocupada a Eduardo supone 57,82 gramos de cocaína pura, y la cocaína ocupada en el domicilio familiar de Asunción supone 69,77 gramos de cocaína pura, valorándose respectivamente en las cantidades de 1.156.400 y 1.395.400 pesetas".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"DECISIÓN: DEBEMOS DE ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Asunción (sic), Eduardo Y Rodolfo del delito contra la salud pública por tráfico de estupefaciente en cantidad de notoria importancia de que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal.- DEBEMOS DE CONDENAR Y CONDENAMOS a Asunción (sic) como penalmente responsable en grado de autor de un delito contra la salud pública ya definido si la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN Y UNA MULTA DE CUATRO MILLONES DE PESETAS y la tercera parte de las costas procesales.- DEBEMOS DE CONDENAR Y CONDENAMOS a Eduardo como penalmente responsable en grado de autor de un delito ya definido contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE DOS MILLONES DE PESETAS, y la tercera parte de las costas procesales.- DEBEMOS DE CONDENAR Y CONDENAMOS a Rodolfo como penalmente responsable en concepto de cómplice de un delito contra la salud pública ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE UN MILLÓN DE PESETAS con arresto subsidiario de cinco mil pts., un día por cada 100.000 pesetas o fracción que resulte impagadas así como a la tercera parte de las costas procesales.- Se acuerda el comiso de las cantidades de dinero intervenidas, teléfono móvil ocupado a Asunción y de los efectos ocupados en el domicilio de Eduardo , a lo que se le dará el destino legal.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiario deberá serles computados los días que han estado en prisión por la presente causa.- Se aprueban los autos de insolvencia dictados en las piezas de responsabilidad civil de Asunción y de Eduardo debiendo reclamarse al Juzgado de Instrucción nº 2 de León la pieza correspondiente de Rodolfo .- Dese cumplimiento, al notificar esta resolución a lo dispuesto en el artº 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 369.3º del Código Penal. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 29 e inaplicación del artículo 28 del Código Penal.

Las representaciones de los recurridos se instruyeron del recurso interpuesto, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la Vista, se celebró la misma el día 23 de febrero de 2000.

El Ministerio Fiscal formula dos motivos de casación, ambos por infracción de ley. El primero, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por no aplicación del artículo 369.3 C.P., subtipo agravado de notoria importancia, conforme a la calificación definitiva formulada por la acusación oficial.

El motivo debe partir del escrupuloso respeto a los hechos probados. Se afirma en el relato histórico, "in fine", que "la cocaína ocupada a Eduardo supone 57,82 gramos de cocaína pura, y la cocaína ocupada en el domicilio familiar de Asunción supone 69,77 gramos de cocaína pura, valorándose respectivamente en las cantidades de 1.156.400 y 1.395.400 pesetas", habiéndole entregado precisamente Asunción a Eduardo la cantidad ocupada a éste. En total, por la que hace a aquélla, 127,59 gramos de cocaína pura.

El Ministerio Fiscal invoca la doctrina consolidada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo relativa a fijar en 120 gramos de cocaína la cantidad relevante para aplicar la agravación de notoria importancia (S.S.T.S. 4/7/94, 22/6/95, 3/5/96, 26/9/96, 29/12/97, 15/6/98, entre otras muchas).

La expresión legal notoria importancia (artículo 369.3 C.P.) constituye un concepto jurídico indeterminado, en rigor un tipo abierto, siendo los Tribunales los llamados a fijar su contenido y alcance teniendo en cuenta la distinta naturaleza de las sustancias prohibidas, cantidad, grado de pureza, dosis resultantes, valor, es decir, los aspectos cuantitativos y cualitativos en presencia, siendo esta Sala del Tribunal Supremo, por exigencia de los principios de legalidad y seguridad (art. 25.1 C.E.), la que debe asumir la función unificadora sobre el resto de los Tribunales, corrigiendo criterios divergentes provinciales (S.S.T.S. 22/12/97, 16/9/96).

En atención a lo expuesto, ya en el año 1.984 se determinaron las cantidades a tener en cuenta para aplicar el tipo agravado, concretamente, por lo que hace a la cocaína cifrándose el límite en 120 gramos, entendiendo posteriormente que dicha cuantía se refiere a la sustancia en estado puro, juicio ratificado por la Sala General de 5/2/99, que concluyó en la conveniencia de mantener los actuales criterios para determinar esa agravación.

Dicho discernimiento no integra una norma absolutamente rígida o infranqueable, cuya consecuencia sea automáticamente el acogimiento del subtipo agravado, sino que tiene valor orientativo y sirve de pauta general a tener en cuenta por los Tribunales inferiores (S.T.S. 16/9/96), exigencia del principio de legalidad cuando se trata de llenar conceptos indeterminados. Pero ello no puede desplazar incondicionalmente la individualización del caso y el juicio de proporcionalidad, también principios atendibles, siendo compatibles con los primeros.

La Audiencia de procedencia excluye expresamente la calificación definitiva del Ministerio Fiscal de ser los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, de los artículos 368, penúltimo inciso, 369.3, 374.1 y 377, todos ellos C.P, y los califica suprimiendo la concurrencia del subtipo agravado mencionado anteriormente (fundamento de derecho 1º), y ello en relación con los tres acusados. El motivo razonablemente se refiere a uno sólo de ellos, corrigiendo de esta forma el evidente exceso de la calificación definitiva, pues es claro que únicamente la suma global de cocaína ocupada a la procesada Asunción puede ser objeto de controversia, por cuanto la intervenida en el registro llevado a cabo en su domicilio familiar no es susceptible de comunicación o participación a los otros dos acusados por carecer de base fáctica para ello.

El criterio de la Audiencia, aún insuficientemente razonado, debe ser aceptado si tenemos en cuenta, partiendo del mínimo exceso sobre la cifra límite orientativa, los principios de individualización y proporcionalidad arriba mencionados, y, así, a la hora de fijar la pena distingue en relación con lo anterior la cantidad poseída por uno y otro de los acusados, imponiendo finalmente a Asunción la de seis años de prisión y a Eduardo la de cuatro años, lo que desde luego debe entenderse adecuado.

El motivo, por ello, no puede prosperar.

El motivo de igual orden, también con invocación del artículo 849.1 LECrim., denuncia infracción por aplicación indebida del artículo 29 y correlativa inaplicación del 28, ambos C.P., y ello en relación con el acusado Rodolfo .

Sostiene la acusación oficial que el mismo debió ser condenado como autor del delito y no como cómplice, alegando la doctrina de la Sala Segunda relativa al limitado alcance de la complicidad en los delitos de tráfico de drogas, habida cuenta la descripción típica del artículo 368 C.P., antes 344, y la acreditada existencia del acuerdo o pacto previo entre los acusados (S.S.T.S. 30/5/91, 14/4/92, 13/4/93, 19/1/95, 24/6/96, 13/12/94, 24/6/95).La vía casacional mencionada nos obliga a partir necesariamente de los hechos declarados probados. Se dice en el relato histórico que de las conversaciones mantenidas por los acusados "se reflejaba que ambos procesados se hallaban concertados para participar en el tráfico de dicha sustancia (cocaína) realizando las ventas Eduardo y encargado del cobro del importe de parte de algunas Rodolfo , así como que quien iba a realizar el suministro al primero ....... en dicho mes era la asimismo procesada

Asunción .........". En el fundamento jurídico segundo, con valor integrador del "factum", se añade que "se ha

acreditado cumplidamente que Rodolfo llevase a cabo el cobro de algunas deudas que los adquirentes de la sustancia estupefaciente tenían con Eduardo lo que no consta acreditado es que existiese un previo acuerdo entre ambos para que tal colaboración fuese fija o en algún modo estable ......".

El motivo debe ser estimado.

En primer lugar, la aparente contradicción respecto al acuerdo previo que se deduce de lo anterior es intrascendente, si tenemos en cuenta la existencia de aquél, con independencia de su aplicación permanente o intermitente, pues en uno u otro caso la acción sería subsumible en el artículo 368 C.P.. En segundo lugar, el razonamiento que conduce a estimar la participación como cómplice ex artículo 29 C.P. de Rodolfo es errónea habida cuenta que los hechos imputados a éste son en todo caso típicos, es decir, su acción sería incardinable directamente en el tipo penal aplicado, "tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal .....", es decir, la acción es sustantiva y por ello ni siquiera concurre

el principio de la accesoriedad de la participación, presente en los supuestos de verdadera participación en el delito por vía distinta a la señalada en el artículo 28 C.P.. En realidad el razonamiento de la Sala justifica la individualización de la pena pero no el distinto grado de participación en el delito. En tercer lugar, se trata de un verdadero supuesto de coautoría subsumible en el artículo 28.1 C.P. En efecto, hay un concierto o acuerdo previo, bien sea permanente o caso por caso, que implica la existencia de un plan o proyecto mediante el cual ambos acusados definen los papeles de cada uno en el ilícito comercio, lo que permite concluir en la realización conjunta del delito. La teoría del favorecimiento o causación que fundamenta otros tipos de participación, como puede ser la cooperación necesaria (artículo 28.2.b) o la complicidad (artículo

29), según su grado de intensidad o eficacia, no se dan por ello en el presente caso. La conocida doctrina del "favorecimiento del favorecedor", como cauce de admisión de la participación a título de cómplice, como señala la S.T.S. de 23/7/99 supone una colaboración mínima, tal como puede ser la mera indicación y el acompañamiento hasta el lugar donde se vende la droga, "pero no cuando existe un previo acuerdo seguido de actos que facilitan la venta de tales sustancias estupefacientes, lo que, según reiterada doctrina de esta Sala, convierte en autores a todos los concertados para la actividad de tráfico de droga, cualquiera que sea el rol concreto, siempre que su colaboración contribuya, como establece el artículo 344 (hoy 368) C.P., a promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas tóxicas o estupefacientes o de sustancias psicotrópicas". El caso contemplado en la Sentencia de referencia se refería a actos de vigilancia, mucho más en el presente en que el partícipe asume la gestión relativa al cobro de la sustancia vendida, actividad, insistimos, relevante y sustancial por si misma.

Ex artículo 901.3 LECrim las costas deben declararse de oficio.

III.

FALLO

DEBEMOS DE ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de León, Sección Primera, en causa seguida por delito contra la salud pública, en fecha 23/1/99, acogiendo el segundo de los motivos, casando y anulando parcialmente la mencionada sentencia, declarando de oficio las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Marzo de dos mil.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de León, con el número 4/98 y seguida ante la Audiencia Provincial de León, Sección Primera, por delito contra la salud pública contra Eduardo ,con D.N.I. nº NUM004 , nacido en León el día catorce de noviembre de mil novecientos sesenta y siete, hijo de Cristobal y de Frida , soltero, sin profesión determinada, con domicilio en esta ciudad Avdª DIRECCION003 nº NUM005 DIRECCION004 , sin antecedentes penales, insolvente y en situación de privación de libertad desde el día 21 de Mayo de 1.998, en condición de detenido los días 24, 25 y 26 de mayo y de preso los siguientes días; Rodolfo , con D.N.I. nº NUM006 , nacido en Baracaldo (Vizcaya) el día siete de abril de mil novecientos setenta y cinco, hijo de Pedro Enrique y de Penélope , soltero, sin profesión determinada, con domicilio en León calle DIRECCION005 nº NUM007 , sin antecedentes penales, insolvente y en situación de privación de libertad desde el día 26 de mayo de 1.998, en condición de detenido los 26, 27 y 28 de mayo y de preso los siguientes días, y contra Asunción , con D.N.I. nº NUM008 , nacida en León el veinticuatro de julio de mil novecientos setenta y siete, hija de Carlos Alberto y de Beatriz

, con domicilio en Madrid C/ DIRECCION006 nº NUM009 DIRECCION007 , soltera, profesora de aerobic, sin antecedentes penales, insolvente y en situación de privación de libertad desde el día 24 de mayo de

1.998, detenida los tres primeros y en condición de presa desde el día 27 de Mayo de 1.998; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar lo siguiente: