STS, 10 de Julio de 2000

En el recurso contencioso administrativo núm. 2389/91 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se dictó sentencia, con fecha 11 de mayo de 1994, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que DEBEMOS DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Gayoso Rey, en nombre y representación de la entidad, >, contra la resolución dictada por la Secretaría General para la Seguridad Social de 24 de enero de 1991, confirmada en alzada por resolución del Excmo. Sr. Ministro de Trabajo de 6 de octubre de 1991, resoluciones que deben ser confirmadas al ser ajustadas a derecho. Sin costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de "Mutua Montañesa", Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 5 de octubre de 1994, formaliza el recurso de casación e interesa sentencia por la que, estimando el recurso de casación, se case y anule la recurrida, dictando otra más ajustada a Derecho, por la que se anule la resolución dictada por la Secretaría General para la Seguridad Social de 24 de enero de 1991, y la resolución del Ministro de Trabajo y Seguridad Social de 16 de octubre de 1991, condenando a la Administración del Estado demandada a estar y pasar por la anterior declaración, con expresa imposición a la misma de las costas procesales.

El Abogado del Estado formalizó escrito de oposición al recurso de casación interesando se declare la inadmisibilidad del recurso de casación o, bien subsidiariamente, su desestimación, declarando que no ha lugar a casar la sentencia recurrida por ninguno de los motivos alegados.

Por providencia de 11 de mayo de 2000, se señaló para votación y fallo el 4 de julio siguiente, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

La declaración de inadmisibilidad del recurso solicitada, en primer lugar, por el Abogado del Estado debe ser rechazada sencillamente porque se funda en una causa o motivo que, ni siquiera en hipótesis, tiene la entidad pretendida. No tiene, en efecto esta trascendencia lo que la representación de la Administración del Estado entiende cita incorrecta del artículo 95.4 de la Ley reformada de la Jurisdicción de 1956 por dar a entender que el artículo 95 se compone de cuatro apartados cuando, en realidad, se integra por dos. Nimiedad del argumento que no merece más consideración que advertir que, claramente, cuando la parte recurrente alude al artículo 95.4 se está refiriendo al artículo 95.1.4º de dicha Ley, sin que tal expresión induzca a confusión alguna.

El recurso de casación se articula en nueve motivos. Todos ellos al amparo del indicado artículo

95.1.4º LJ, reiterando los que sirvieron de apoyo al recurso de casación interpuesto por la misma recurrente, en relación con la auditoría correspondiente al ejercicio económico de 1989 -desestimado por sentencia de esta Sala, de fecha 16 de diciembre de 1999-, y siguiendo un orden que se corresponde con el de los distintos fundamentos de la sentencia de instancia que impugna.

El primer motivo lo es por infracción del artículo 151 de la Ley 11/1977, General Presupuestaria, del artículo 151.1 del Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, del artículo

43.7 de la Ley General de la Seguridad Social y por aplicar la redacción derogada del artículo 5 de la Ley General de Seguridad Social de 30 de mayo de 1974.

La resolución dictada por la Secretaría General de la Seguridad Social, de 17 de julio de 1990, que resolvió el expediente de la auditoría practicada por la Intervención General de la Seguridad Social sobre operaciones correspondientes al ejercicio de 1988, se dice, encuentra su fundamento legal en los Reales Decretos 3307/1977, de 1 de diciembre y 1373/1979, de 8 de junio, que vulneran normas de superior jerarquía. Tanto la referida Ley General Presupuestaria 11/1977, de 4 de enero (art. 151), como su Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre de 1988 (art. 151.1), señalan que el Gobierno, a propuesta conjunta de los Ministerios de Trabajo y Hacienda, aprobará las normas para el ejercicio de la función interventora de las Entidades Gestoras de la Seguridad Social. Por su parte, el artículo 47.5 de la Ley General de la Seguridad Social, de 30 de mayo de 1974, preceptúa que las intervención de las Entidades Gestoras de la Seguridad Social afectará a todos los actos que tengan repercusión en su patrimonio y en su administración, debiendo llevarse a efecto con sujeción a las normas que se consignarán en sus respectivos Estatutos. Por ello, es claro para la recurrente que las previsiones legales lo eran tan sólo para las Entidades Gestoras de la Seguridad Social (INSS, INSALUD, INSERSO o Instituto Social de la Marina), pero no respecto de la Mutuas de Accidentes de Trabajo, entidades colaboradoras, y que sólo se preveía la intervención en cuanto a los actos con repercusión en el patrimonio y administración de la Seguridad Social. Y, por otra parte, la cita de la sentencia recurrida del artículo 5 de la Ley de la Seguridad Social, lo es a una redacción anterior a la modificación efectuada por la Ley 50/1984, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1985. E, incluso, aunque el citado artículo 5 hubiera tenido la redacción que consta en la sentencia, no podía afirmarse que habilitara a la Intervención General de la Seguridad Social para practicar los procedimientos de auditorias a las Mutuas, pues el término "intervención" no puede referirse a dichas auditorías.

En consecuencia, entiende la parte que el Gobierno se irrogó una habilitación que ninguna Ley le concedía al incluir a dichas Mutuas en los procedimientos de auditoria practicados por la Intervención General de la Seguridad Social. Y a esta misma conclusión llega desde la consideración del régimen jurídico de las reiteradas Mutuas del que realiza, en el primero de los motivos de casación, una puntual cita.

Como se ha señalado en anteriores sentencias, el motivo no puede prosperar porque, de acuerdo con reiterada doctrina de esta Sala (SSTS de 9 de mayo y 15 de noviembre de 1995, 14 de octubre de 1996 y 7 de marzo de 1997, 21 de septiembre de 1998, 18 de octubre y 16 de diciembre de 1999, entre otras), en el momento de su aprobación los Reales Decretos 3307/1977 y 1373/1979 tenían la cobertura legal indiscutible que les proporcionaba el artículo 5.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción entonces vigente, que afirmaba la competencia del Ministerio de Trabajo para la aprobación de las cuentas y balances de la Seguridad Social, precisando que las mismas "se llevarán, intervendrán y rendirán según el procedimiento y en las fechas que el Gobierno determine a propuesta del [titular] de los Departamentos de Hacienda y Trabajo", siendo las Mutuas Patronales de Accidentes de Trabajo colaboradoras de la gestión de la Seguridad Social, (artículo 202 del citado Texto Refundido y Sentencia de esta Sala de 27 de febrero de 1991). Los Reales Decretos que se discuten han ejecutado dicho mandato, como razona la sentencia recurrida, careciendo de relieve que la Ley 50/1984, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1985, haya dado una redacción distinta al preceptoindicado, ya que la cobertura legal existía en el momento decisivo de la aprobación y la modificación legal posterior no ha afectado a la potestad de la Administración para llevar a cabo auditorías sobre las entonces Mutuas Patronales, dada la naturaleza de estas, las competencias de la Administración sobre las mismas (artículo 4º.1.d) en relación con el 199 del Texto Refundido de la Ley de la Seguridad Social) y que su patrimonio (artículo 202.4 del citado Texto de la Ley de la Seguridad Social, en la redacción anterior) forma parte del de la Seguridad Social y resulta afecto al cumplimiento de los fines de ésta. Siendo de añadir que la potestad interventora sobre las Mutuas del artículo 1 apartado 11) y 6º del Real Decreto 3307/1977, en su redacción del Real Decreto 1373/1979, de 8 de junio, se reforzó en el Real Decreto 820/1980, de 14 de abril, que amplió el Reglamento General sobre colaboración de las Mutuas Patronales de Accidentes de Trabajo en la gestión de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto 1509/1976, de 21 de mayo, con un nuevo Capitulo IX sobre control y auditoría de las Mutuas Patronales por la Intervención de la Seguridad Social, mucho antes de la Ley 37/1988, de Presupuestos del Estado para 1989.

El segundo motivo de casación consiste en la infracción de los artículos 47.1.c) y 120 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1959 (LPA). A estos efectos se razona que, al realizar la auditoria, la Administración se basa en el RD 1373/1979 que había sido derogado por el RD 2647/1985 que, igualmente, fue declarado nulo por sentencia de este Tribunal de 10 de noviembre de 1987, sin que esta declaración de nulidad haga recobrar la vigencia del primero de dichos Reales Decretos, según la doctrina jurisprudencial interpretativa del artículo 120 LPA.

El motivo es inconsistente. Hemos afirmado en las sentencias de 30 de mayo de 1991 y 9 de mayo de 1995 que en el lenguaje usual es frecuente hablar de derogación en términos de existencia de un acto normativo que vendría así a extinguirse o morir al ser derogado pero que en la ordenación formal de las fuentes, la derogación se sitúa, más que en el de la existencia, en el terreno de la sucesión de normas en el tiempo. Una norma derogada sigue así existiendo y produciendo efectos en el ordenamiento aún después de su derogación, respecto de las situaciones nacidas a su imperio. Si cesan esos efectos es por la fuerza derogatoria de la norma nueva que incide sobre la anterior y determina la cesación de su eficacia a partir de la entrada en vigor de la última. Es de apreciar por ello que si se declara nula la norma derogatoria cesa también la fuerza normativa de ésta y con ella su fuerza derogatoria que, en definitiva, no es más que una de las manifestaciones de la fuerza normativa, por lo que es claro que sigue desplegando efectos la norma anterior, y ya sin la limitación temporal del momento de entrada en vigor de la norma nueva, pues aquélla ha sido declarada nula con efectos «ex tunc». Aplicando tal doctrina al caso que se examina resulta que mantener la inexistencia del Real Decreto 1373/1979, como pretende la parte recurrente, supondría reconocer, todavía, eficacia derogatoria al Real Decreto 2647/1985, cuando éste y así se ha declarado por este Tribunal en las sentencias que se nos invocan fue declarado nulo de pleno derecho. Como ello no es posible, el motivo debe ser desestimado.

Se afirma la infracción del artículo 6.4 del RD 3307/1977, de 1 de diciembre, en la redacción dada por el RD 1373/1979, de 8 de junio, como tercer motivo de casación. Y ello porque la sentencia de instancia sigue el razonamiento de la de este Tribunal de 14 de octubre de 1991 de la que la parte disiente, ya que a su entender, el referido precepto excluye del procedimiento que en él se fija cualquier actuación de la Secretaría General para la Seguridad Social. Y en el presente caso fue la Secretaría General la que decidió, al dictar la resolución que se impugna, los extremos que la Mutua Montañesa debería cumplir.

Para rechazar el motivo basta con recordar que el artículo 13.1.5 del Real Decreto 530/1985, de 8 de abril, atribuye a la Secretaría General para la Seguridad Social la tutela y control de las Mutuas Patronales de Accidentes de Trabajo y por ello la competencia -aunque no para auditar- sí para dictar la resolución que pone fin a un expediente de auditoría, confirmando la doctrina de la citada Sentencia de 14 de octubre de 1991. Este criterio se reitera en la Sentencia de esta Sección de 9 de mayo de 1995 y en el mismo sentido las de 15 de noviembre de 1995 y 11 de enero y 14 y 27 de octubre de 1996 y 13 de mayo de 1997.

Se alude a la infracción de los artículos 47.1.c) LPA, y 105 c) y 24 CE porque la recurrente sólo tuvo ocasión de presentar sus alegaciones al Informe Provisional (16 de agosto de 1989), después del cual se realizaron las actuaciones que se reseñan en el propio motivo quinto de casación. Y transcurrido, prácticamente, año y medio desde la presentación de dicho escrito de alegaciones se le notificó la resolución de la Secretaría General de la Seguridad Social que no transcribe las mencionada actuaciones, ni el Informe definitivo, ni, en suma, los motivos por las que no fueron aceptadas ninguna de las alegaciones formuladas frente a dicho Informe Provisional.

Como ha tenido ocasión de señalar esta Sala, la audiencia del auditado prevista en el artículo 6º del Real Decreto 1373/1979 es suficiente, sin que pueda estimarse que exista indefensión ni infracción de lasgarantías reconocidas en los artículos que se invocan: 24 y 105 c) C.E. y 91 de la LPA, por el hecho de que la recurrente sólo haya formulado alegaciones y mostrado discrepancia tras el Informe Provisional. Máxime cuando el procedimiento del repetido artículo 6 del Real Decreto de 1979 se ha respetado en el presente caso. Por otra parte, es patente que dicho procedimiento tiene el alcance -específico de una auditoría- que marca el apartado 1 del repetido artículo 6º que no se ha desbordado en el caso y que, indudablemente, carece de todo carácter sancionador. En el mismo sentido las sentencias de esta Sección de 14 de octubre de 1996 y 7 de marzo de 1997. Todo ello con independencia de que la recurrente no señala, como debiera, para dotar de trascendencia al supuesto incumplimiento formal denunciado, las alegaciones que no ha podido hacer valer por la tramitación del procedimiento seguido.

En el caso examinado, y de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 8 de marzo de 1995 y 14 de octubre de 1996), no se está aquí ante un procedimiento sancionador, ni ante un procedimiento regulado por la Ley de Procedimiento administrativo, y sí meramente ante el control de la Administración respecto de una entidad que es colaboradora en la gestión de la Seguridad Social y está sujeta a la dirección, vigilancia y tutela del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en los supuestos y por el procedimiento establecidos, entre otros, en los Reales Decretos 820/1980, de 14 de abril, y 1373/1979, de 8 de junio, entre los que aparece incluido el control de los gastos de administración, y es, por tanto, ese procedimiento el aplicable y el que ha de regir las relaciones entre el órgano que controla y la entidad sujeta a control.

En consecuencia, la audiencia al interesado se satisface en este procedimiento especial de auditoría mediante el trámite de conformidad o discrepancia con la auditoría practicada, establecido en el artículo 6 del RD 1373/1979, de 8 de junio.

Se considera infringido el artículo 25 CE afirmando el carácter sancionador de las actuaciones seguidas, y para ello se señala, como sexto motivo, que sólo como sanción cabe concebir la obligación impuesta por la resolución recurrida de cancelar la cuenta de Deudores Diversos Mutualistas (de

10.291.511 pts.) con cargo a fondos ajenos a la gestión o al patrimonio de la Seguridad Social. Para determinar si la Mutua aplica o no el patrimonio de que dispone estrictamente al fin social de la Entidad, existe un Cuerpo de la Administración específico con competencias exclusivas y excluyentes en esta materia cual es la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Si esta Inspección comprueba presuntas infracciones [como consecuencia de la auditoria] levantará acta de infracción y propondrá sanción de conformidad con el artículo 21.6 de la Ley 8/1988, de 7 de abril, de Infracciones y Sanciones del Orden Social. Y, en definitiva, la obligación impuesta (cancelación de 3.235.075 pts) no constituye un mero apunte contable sino una verdadera sanción.

Sobre la base de la misma premisa, el aludido carácter sancionador, se sustenta también el séptimo motivo de casación consistente en infracción de la jurisprudencia sobre el plazo de prescripción de las infracciones, al que ha considerado aplicable el de dos meses.

Sin embargo, ambos motivos han de ser rechazados porque no puede acogerse la premisa de que parten. Como ya dijo esta Sala en sus sentencias de 27 de octubre de 1996 y 21 de septiembre de 1998, entre otras, la orden de que se modifiquen determinadas partidas o determinados asientos contables puede interpretarse que tiene un carácter negativo y reformatorio en cuanto implica que no se había llevado la contabilidad de acuerdo con el ordenamiento vigente. Pero por más que el recurrente entienda que ello constituye una sanción administrativa, lo cierto es que no puede considerarse en derecho como un acto administrativo sancionador, por lo que al no serle aplicables las garantías de que se rodean estos actos, es claro que la Sentencia impugnada no ha contravenido el artículo 25 del texto constitucional ni la jurisprudencia sobre el plazo de prescripción aplicable.

En el octavo motivo de casación, se transcribe el párrafo de la sentencia recurrida que, como previa cuestión señala que "no se trata de determinar si un concreto gasto es obligatorio o no para la Mutua, con personalidad jurídica propia, y si ha sido acordado por el órgano competente de la Mutua, o previsto en su presupuesto, sino [de] si tal gasto debe ser soportado por el sistema de la Seguridad Social".

Dicha fundamentación, según la recurrente, desconoce el régimen jurídico aplicable a las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades de la Seguridad Social y elude pronunciarse sobre las distintas cuestiones planteadas. Y, en suma, sobre la legalidad de las actuaciones practicadas por la Intervención General de la Seguridad Social al considerar que determinados gastos realizados por la Mutua deben ser cancelados con fondos distintos a las cuotas de accidentes de trabajo aportadas por los empresarios asociados. En concreto, se refiere al material de seguridad y prevención facilitado por cada empresa a sus trabajadores (435.017 pesetas); asistencia sanitaria y reconocimientos médicos; cuota por la pertenencia dela Mutua Montañesa a la Confederación Española de Organizaciones empresariales (429.636 pts); y seguro de vida del Director General.

Ahora bien, el motivo debe ser rechazado, en primer lugar, porque se dice combatir la sentencia por infracción de las normas que a continuación se citan, omitiéndose tal referencia explícita. Y es que en el recurso de casación tal omisión es un grave defecto procesal, como resulta del artículo 100.2 de la Ley de la Jurisdicción. No puede el Juez casacional suplir este defecto de parte, que el legislador considera causa de inadmisión, causa esta que en el momento de dictar sentencia pasa a serlo de desestimación (Cfr. STS de 11 de junio de 1999).

En segundo lugar, porque no puede compartirse la tesis de la recurrente expuesta, ni en cuanto a la premisa de que parte ni en cuando a las conclusiones a las que llega. En efecto, por una parte, es acertada la consideración previa que realiza la sentencia de instancia sobre la necesidad de precisar que los ajustes contables que se requieren a la Mutua deriva de la improcedencia de que soporte el sistema de la Seguridad Social gastos que corresponden privativamente a las empresas asociadas a la Mutua, y sobre la naturaleza de ésta como entidad colaborada en la gestión de la Seguridad Social, por lo que resulta indispensable que limiten su actividad a la protección, en régimen de colaboración de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Y, por otra, sí se pronuncia sobre los distintos ajustes exigidos por la resolución impugnada en sucesivos apartados; siendo cosa distinta que la recurrente disienta de las conclusiones a las que llega el Tribunal de instancia y que reproduzca, ahora en sede casacional, su criterio sobre alguno de los gastos. En concreto, como han quedado enumerados, sobre:

1. Compras de material de seguridad e higiene entregado a las empresas asociadas y con cargo a la cuenta de la Seguridad Social, en relación con las cuales ha de compartirse el criterio del Tribunal de instancia, pues constituían una obligación para los empresarios que debían facilitar gratuitamente a los trabajadores los medios de carácter preventivo, adecuados a los trabajos que realizaran (STS de 16 de diciembre de 1999). Y es que, conforme resulta de la sentencia de 10 de julio de 1998, una cosa son los asientos contables relativos a los medios de seguridad que se hacen en el curso de actividades de formación para prevención de riesgos y otra los que se refieren a dichos medios que habitualmente han de entregar las empresas a los trabajadores. O, dicho en otros términos, "la puesta a disposición de los trabajadores de materiales e instrumentos de prevención de riesgos contra su seguridad y su salud constituye una obligación de las empresas, según lo dispuesto en el artículo 4.2 d) y 19 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, mientas que no existe ninguna obligación específica al respecto de las Mutuas a las que aquéllas pueden asociarse. Ello sentado es claro que el coste económico de sus obligaciones de seguridad e higiene en el trabajo debe ser jurídicamente soportado por las empresas, y no por las Mutuas, y si éstas facilitan aquellos elementos de prevención que de otro modo tendrían que adquirir a su propio cargo, les están otorgando un beneficio económico en la medida en que con ello les ahorran el coste de su adquisición" (SSTS 30 de enero de 1991 y 3 de octubre de 1996).

2. La asistencia sanitaria y reconocimientos médicos, según resalta la sentencia de instancia, incluyen pagos realizados directamente a empresas asociadas, sin que existan facturas por los reconocimientos efectuados o se trata de actuaciones efectuadas directamente por el propio Servicio Médico de Empresa, a los que, en todo caso, corresponde, debiendo asumir su coste las empresas. Criterio que ha de confirmarse, ya que dichos gastos médicos corren habitualmente a cargo de las empresas y sólo si se acredita que se trata de atenciones médicas ocasionales y urgentes realizadas por la Mutua pueden tener reflejo en el correspondiente asiento contable, circunstancia esta que, sin embargo, no tiene reflejo en el presente caso (Cfr. SSTS. de 3 de marzo y 16 de 1999).

3. La cuota por la pertenencia de la Mutua Montañesa a la Confederación Española de Organizaciones empresariales no puede ser imputada a la gestión específica de la Seguridad Social, ya que es ajena a ella, como tuvimos ocasión de señalar en la reiterada sentencia de 16 de diciembre de 1999.

4. La misma consideración merece el seguro de vida del Director General de la Mutua, que, según la sentencia de instancia, está incluido en la póliza general que ampara a todo el personal, en cumplimiento de lo establecido en el convenio colectivo.

El último de los motivos es por infracción del artículo 31 del Real Decreto 1509/1976, de 21 de mayo, y del artículo 15 de la Orden Ministerial de 2 de abril de 1994, ya que esta normativa no dice, como sostiene la Administración, que sólo puedan incluirse en la reserva de contingencias aquellos siniestros respecto de los cuales se haya presentado el expediente antes las Unidades de Valoración Médica de Incapacidades.Este motivo de casación, noveno de los formulados por la recurrente, también ha de ser rechazado. Como hemos tenido de señalar en sentencias de 17 de enero de 1994, de 3 de marzo y 16 de diciembre de 1999, sin haberse iniciado un expediente por enfermedad o accidente profesional, que presupone una propuesta en sentido definitivo de hecho causante (D.T. 1ª.º, segundo párrafo, LGSS/1974) no cabe proveer ningún coste de la contingencia (actualización concreta del riesgo) final protegida y por ello los importes incluidos por la recurrente contraviene la finalidad y objeto de la Mutua, pues cuando se hace la reserva sin respetar la indicada exigencia se desvirtúa la naturaleza exclusiva de la Mutua de colaboradora de la Seguridad Social, al acudir en su gestión a un procedimiento incompatible con la reserva destinada a contingencias en tramitación según el artículo 31.1.1.1, en su referencia a pendencia del pago a los beneficiarios; no pudiéndose contemplar una prestación futura por una circunstancia aún no constatada, sin perjuicio de la reserva a que se refiere el apartado 1.3 del artículo 31, lo que no es del caso. Todo ello, sin perjuicio de recordar que es doctrina de esta Sala (SSTS de 14 de octubre de 1991y 3 de mayo de 1995, entre otras) que la disparidad en materia de asientos contables precisa de una prueba pericial de contraste que sustente la crítica y revisión que se intenta.

Al no estimarse procedente ninguno de los motivos articulados no ha lugar al recurso de casación, siendo obligada la imposición de las costas por imperativo de la LJCA.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que nos confiere el pueblo español,