STS 1790/2000, 22 de Noviembre de 2000

Ponente:CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON
Número de Recurso:1551/1999
Número de Resolución:1790/2000
Fecha de Resolución:22 de Noviembre de 2000
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil.

En el recurso de casación por INFRACCION DE LEY Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que ante Nos pende, interpuesto por Eduardo , Fernando y Germán , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sec.1ª), por delito de DETENCION ILEGAL Y OTROS, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo prevenido por la ley, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes representados respectivamente por los Procuradores Sra. Montes Agusti y Sr. Merino Bravo.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 4 de Málaga, instruyó Procedimiento Abreviado 236/97 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha localidad (Sec.1ª), que con fecha 22 de septiembre de 1999, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    Del conjunto de la prueba practicada, apreciada en conciencia, se considera probado y así se declara que sobre las 9 horas del día 4 de diciembre de 1996 los acusados Eduardo , Germán Y Fernando , mayores de edad y sin antecedentes penales provistos al menos uno de ellos de una pistola, sin que conste si era real o simulada, abordaron a Jose Augusto DIRECCION000 adjunto de Italia en Málaga y a su hijastro Luis Pablo cuando se disponían a abrir las oficinas del DIRECCION002 de Italia en esta ciudad sita en la calle DIRECCION001 nº NUM000 . NUM001 ; conminándoles con dicha arma y obligándoles a entrar con ellos en la sede consular, donde arrancaron los cables telefónicos, inmovilizaron con ataduras a Luis Pablo y mantuvieron encañonado a Jose Augusto mientras registraban las dependencias, apoderándose con propósito de ilícito beneficio de 55.000 pts en efectivo, 12 pasaportes italianos y 20 sellos de caucho. Seguidamente, haciéndose pasar por un grupo revolucionario, obligaron al DIRECCION000 a leer ante una grabadora un texto mecanográfico con supuestas recomendaciones dirigidas a la Justicia italiana, rociando con pintura en spray las paredes, cuadros, ordenadores, muebles y demás enseres del local, causando desperfectos valorados pericialmente en 656.500 pts. Acto seguido procedieron a atar de pies y manos a Jose Augusto , al igual que con anterioridad habían hecho con su hijastro, introduciéndoles a ambos en el cuarto de baño, al tiempo que les advirtieron que tomarían represalias si salían antes de que transcurriera media hora marchándose a continuación, no sin antes dejarles encerrados con llave. Minutos despúes Luis Pablo logró desprenderse de las ligaduras y tras liberar a su padrastro, pidió auxilio a la policía desde un teléfono que había pasado inadvertido a los acusados, quienes permanecieron en las dependenciasconsulares por espacio de 40 minutos aproximadamente.

  2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

    FALLAMOS

    Que debemos condenar y condenamos a los acusados Eduardo , Germán Y Fernando , como autores criminalmente responsables: a) de un delito de robo con violencia e intimidación, b) dos delitos de detención ilegal y c) un delito de daños, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias, a cada uno de ellos a las penas de TRES AÑOS DE PRISION por el delito de robo, CUATRO AÑOS DE PRISION por cada uno de los delitos de detención ilegal y MULTA DE DOCE MESES con una cuota diaria de 1.000 pts por el delito de daños, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago por terceras partes iguales de las costas procesales causadas, e indemnización mancomunada y solidaria de 711.500 pts al DIRECCION002 de Italia en Málaga y en 500.000 pesetas por los daños morales causados a Jose Augusto y Luis Pablo , con aplicación de lo dispuesto en el art. 921 de la L.E.Criminal, siendo de abono para el cumplimiento de la pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y se aprueba por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia que el Juzgado Instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente.

  3. - Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE LEY Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

    4- La representación de Eduardo basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por quebrantamiento de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 850.1º de la

L.E.Criminal, por entender se ha provocado infracción del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la Constitución Española, al haberse denegado por el Tribunal de instancia la diligencia de prueba de reconocimiento en rueda propuesta en tiempo y forma por la defensa.

SEGUNDO

Subsidiariamente al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la L.E.criminal, al entender que los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida han infringido por aplicación indebida el art. 163.1º del Código Penal y consecuente por no aplicación el art. 8.3 del Código Penal y la jurisprudencia que interpreta ambos preceptos.

TERCERO

Subsidiariamente, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, el recurrente entiende que dados los hechos que se declaran probados en la sentencia que se recurre, se ha infringido por aplicación indebida el art. 25.1º y de la Constitución Española y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la proporcionalidad de la pena.

CUARTO

Al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal por infracción por inaplicación del artículo

77.1º y 2º del Código Penal.

QUINTO

Por infracción de ley, conforme a lo dispuesto en el número 1 del art. 849 de la

L.E.Criminal, en relación con la L.O.P.J. artículo 5.4º por infracción de los artículos 66 del Código Penal;

24.2 y 120.3 de la Constitución Española, en cuanto a su derecho a la turtela judicial efectiva, proscripción de la indefensión y necesidad de motivación de las sentencias.

La representación de Fernando basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por infracción de ley según el art. 849.1º L.E.Criminal, al aplicarse indebidamente el art. 163.1º del Código Penal e inaplicación del art. 8.3 del Código Penal y la jurisprudencia interpretativa de los dos artículos.

SEGUNDO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º el recurrente estima que dados los hechos probados en la sentencia recurrida, se ha infringido, por aplicación indebida, el art. 25.1º y de la Constitución Española y la jurisprudencia constitucional sobre proporcionalidad de la pena.

TERCERO

Por infracción de ley según el art. 849.1º de la L.E.Criminal, al haberse infringido el art.

77.1º y 2º del Código Penal y su jurisprudencia interpretativa tal y como se declaran probados los hechos en la sentencia recurrida.

CUARTO

Por infracción de ley, conforme al art. 849.1º de la L.E.Criminal, consideran infringidos losarts. 66 del Código Penal y 24.2 y 120.3 de la Constitución Española, en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva, proscripción de la indefensión y necesidad de motivación de las sentencias.

QUINTO

Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 850.1º de la

L.E.Criminal, al estimar el recurrente que ha existido quebrantamiento de forma al haber denegado el Tribunal sentenciador la prueba de reconocimiento en rueda propuesta en tiempo y forma, vulnerando el derecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes.

SEXTO

Por infracción de precepto constitucional, el derecho a un proceso con todas las garantías referido en el art. 24.2 de la Constitución Española, ya que al haberse planteado por las defensas al inicio de la vista oral, cuestiones previas, referentes a falta de jurisdicción, vulneración de derecho fundamentales y práctica de pruebas, la Sala para conocerlas tuvo que entrar y conocer del fondo del asunto, resultando contaminada y afectada su imparcialidad.

SEPTIMO

Por infracción de precepto constitucional, la tutela efectiva de los jueces sin que en ningún caso se pueda producir indefensión recogido en el art. 24.1 de la Constitución.

OCTAVO

Por infracción de precepto constitucional. El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes contenido en el mentado art. 24.2º de la Constitución Española, que se ha visto vulnerado por el Tribunal sentenciador al denegar la rueda de reconocimiento insistentemente solicitada por las defensas.

La representación de Germán basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por infracción de ley, en base al art. 849.1º de la L.E.Criminal, al aplicarse indebidamente el art. 163.1 del Código Penal e inaplicación del art. 8.3 Código Penal y la jurisprudencia interpretativa de los dos artículos.

SEGUNDO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º el recurrente estima que dados los hechos probados en la sentencia recurrida, se ha infringido por aplicación indebida, el artículo 25.1 y 2 de la Constitución Española y la jurisprudencia constitucional sobre proporcionalidad de la pena.

TERCERO

Por infracción de ley basado en el art. 849.1 de la L.E.Criminal, al haberse infringido el art. 77.1 y 2 del Código Penal y su jurisprudencia interpretativa tal y como se declaran probados los hechos en la sentencia recurrida.

CUARTO

Por infracción de ley, basado en el art. 849.1 de la L.E.Criminal, al considerarse infringidos los arts. 66 del Código Penal y 24.2 y 120.3 de la Constitución Española, en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva, proscripción de la indefensión y necesidad de motivación de las sentencias.

QUINTO

Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 850.1 de la

L.E.Criminal, al estimar el recurrente que ha existido quebrantamiento de forma al haber denegado el Tribunal sentenciador, la diligencia de prueba de reconocimiento de rueda propuesta en tiempo y forma, vulnerando el derecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes.

SEXTO

Por infracción de precepto constitucional. El derecho a un proceso con todas las garantías, referido en el art. 24.2 de la Constitución Española, al haberse planteado una serie de cuestiones previas referentes a la falta de jurisdicción, vulneración de derechos fundamentales y práctica de pruebas.

SEPTIMO

Por vulneración del precepto constitucional, en concreto el derecho a utilizar todos los medios de pruebas (art. 24.2º de la Constitución Española).

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugna en su totalidad. Igualmente son instruidos los recurrentes del recurso de contrario. La Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 10 de noviembre de 2000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Eduardo

PRIMERO

El primer motivo del recurso interpuesto, por quebrantamiento de forma al amparo del art.850.1º de la L.E.Criminal, en relación con el art. 24.1º de la Constitución Española, denuncia la denegación de una prueba consistente en una diligencia de reconocimiento en rueda, que debería practicarse en el acto del juicio oral.

El motivo no puede ser admitido. Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el derecho a la prueba no es absoluto y no impide la denegación por el Tribunal de las pruebas propuestas que fuesen impertinentes o inútiles. En el supuesto actual la prueba interesada para el juicio oral puede calificarse de inútil pues el reconocimiento en rueda constituye una diligencia eminentemente sumarial, impropia del juicio oral, habiéndose practicado en el juicio un reconocimiento directo, sometido a la debida contradicción y valorado por el Tribunal sentenciador con inmediación.

Es reiterada la doctrina de esta Sala (Sentencias 21 de febrero de 1998 o 27 de enero de 1995, entre otras) en el sentido de que la Ley procesal no prescribe que los reconocimientos tengan que producirse de modo necesario e inexcusable en rueda.

SEGUNDO

El segundo motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la

L.E.Criminal, denuncia la supuesta vulneración del art. 163.1º del Código Penal en relación con el 8.3º del mismo texto legal. Estima la parte recurrente que de los hechos declarados probados únicamente se deduce un delito de robo con intimidación y otro de daños, pero no dos de detención ilegal, pues en primer lugar el robo con intimidación engloba toda la acción y en segundo lugar, aún estimando que hubo delito de detención ilegal solo estaríamos en presencia de un delito pues la víctima Luis Pablo estuvo desde el principio inmovilizado con ataduras.

El cauce casacional elegido impone el respeto del hecho probado y en éste se expresa que los recurrentes " abordaron a Jose Augusto DIRECCION000 adjunto de Italia en Málaga y a su hijastro Luis Pablo cuando se disponían a abrir las oficinas del DIRECCION002 de Italia en esta ciudad....conminándoles con un arma y obligándoles a entrar con ellos en la sede consular, donde arrancaron los cables telefónicos inmovilizaron con ataduras a Luis Pablo y mantuvieron encañonado a Jose Augusto mientras registraban las dependencias, apoderándose con propósito de ilícito beneficio de 55.000 pts en efectivo, 12 pasaportes italianos y 20 sellos de caucho. Seguidamente haciéndose pasar por un grupo revolucionario obligaron al DIRECCION000 a leer ante una grabadora un texto mecanografiado con supuestas recomendaciones dirigidas a la Justicia italiana, rociando con pintura spray las paredes, cuadros, ordenadores, muebles y demás enseres del local, causando desperfectos valorados pericialmente en 656.500 pts. Acto seguido procedieron a atar de pies y manos a Jose Augusto , al igual que con anterioridad había hecho con su hijastro, introduciéndoles a ambos en el cuarto de baño, al tiempo que les advirtieron que tomarían represalias si salían antes de que transcurriera media hora, marchándose a continuación, no sin antes dejarles encerrados con llave. Minutos después Luis Pablo logró desprenderse de las ligaduras y tras liberar a su padrastro, pidió auxilio a la policía desde un teléfono que había pasado inadvertido a los acusados, quienes permanecieron en las dependencias consulares por espacio de 40 minutos aproximadamente".

TERCERO

La doctrina de esta Sala acerca de la relación de los delitos de robo con intimidación y detención ilegal (sentencias 1845/99 de 27 de diciembre, 1286/99 de 28 de septiembre, 1277/99 de 20 de septiembre, 1456/98 de 27 de noviembre, 1289/98 de 23 de octubre, 1184/98 de 28 de septiembre, 1008/98 de 11 de septiembre, 655/2000 de 11 de abril y 1107/2000 de 23 de junio entre las más recientes), aplica el concurso de normas o de leyes únicamente en aquellos supuestos de mínima duración temporal, en los que la detención, encierro o paralización del sujeto pasivo tiene lugar durante el episodio central del apoderamiento, es decir mientras tiene lugar la actividad de aprehensión de la cosa mueble que se va a sustraer, y queda limitada al tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo conforme al "modus operandi" utilizado, por entender que en estos supuestos, y únicamente en ellos, la detención ilegal queda absorbida por el robo, atendiendo a que todo robo con violencia o intimidación afecta, aún cuando sea de modo instantáneo, a la libertad deambulatoria de la víctima.

En el supuesto actual y atendiendo al relato fáctico ha de estimarse que ni el tipo de robo con violencia o intimidación ni el de detención ilegal, por sí solos, abarcan completamente el contenido de injusto de los hechos, por lo que no nos encontramos ante un concurso de normas en que, conforme al principio de especialidad, el delito de robo con intimidación absorba una privación momentánea de libertad ínsita en su dinámica comisiva, sino ante un concurso de diferentes infracciones, y en consecuencia lo correcto, como ha efectuado el Tribunal sentenciador, es acudir a la aplicación de los dos tipos penales de robo y detención ilegal para poder abarcar totalmente el desvalor de la conducta enjuiciada y la acumulada vulneración de dos bienes jurídicos distintos, penalmente tutelados de forma autónoma.

CUARTO

En efecto en el supuesto enjuiciado es claro que la privación de libertad ambulatoria no selimitó al tiempo e intensidad necesarios para cometer el delito de robo con intimidación, pues las víctimas no fueron meramente inmovilizadas de modo temporal mientras se cometía el robo sinó que fueron dejados "atados de pies y manos" cuando el robo ya había concluido, siendo además "encerrados con llave en un cuarto de baño", marchándose del lugar los acusados y abandonando a sus víctimas en esta doble privación de libertad (ataduras y encierro) de forma indefinida, lo que excede notoriamente de la pura afectación necesaria al delito contra la propiedad e incide de modo muy notorio en la afectación del bien jurídico libertad, e incluso -en estos casos de ataduras- dignidad, tutelado en el delito de detención ilegal.

La detención ilegal afectó a las dos víctimas, o sujetos pasivos diferenciados del delito, por lo que no cabe estimar tampoco la petición de la parte recurrente de que se sancione únicamente la privación de libertad de quien fué atado y encerrado despúes de la realización del robo, ya que quien estuvo atado desde el comienzo de la acción de apoderamiento y fué encerrado cuando ésta ya había concluido, fué también indebidamente privado de su libertad de un modo penalmente relevante. Como señala la sentencia de 22 de octubre de 1999 (nº 1519/99) en un supuesto similar de condena por un delito de robo con intimidación y dos delitos de detención ilegal al ser dos las personas privadas de libertad, cuando se atenta contra la libertad deambulatoria de más de una persona la ofensa se produce a un bien personalísimo e individualizado por lo que la privación de libertad a cada víctima integra un delito distinto.

QUINTO

El tercer motivo de recurso, también por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la

L.E.Criminal, alega infracción del art.25.1º y 2º de la Constitución Española por estimar que la pena establecida por el legislador para el delito de detención ilegal vulnera el principio de proporcionalidad.

No es función de esta Sala evaluar los criterios manejados por el Legislador para establecer las sanciones penales de los diversos tipos delictivos, salvo supuestos extremos de sanciones notoriamente excesivas en que puede acudirse a la vía prevenida en el art. 4.3º del Código Penal o al planteamiento de cuestión de constitucionalidad. En el caso actual no cabe apreciar la concurrencia de dicha situación de notorio exceso atendiendo a que el delito de detención ilegal es una de las infracciones de mayor relevancia en una sociedad que valora como uno de los principios fundamentales sustentadores de la convivencia social y de su Ordenamiento Jurídico, el derecho a la libertad personal.

SEXTO

El cuarto motivo de recurso, también por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la

L.E.Criminal e interpuesto con carácter subsidiario, postula la sanción de los delitos de robo y detención ilegal en concurso ideal o medial, por aplicación de lo prevenido en el art. 77 del Código Penal (cuando una de las infracciones constituya un medio necesario para cometer la otra).

Como señala la sentencia de 28 de febrero de 2000 (nº 310/2000) en el régimen de concurrencia de varias acciones que dan lugar a varios delitos, la norma es su consideración como concurso real, tantas penas como delitos cometidos, con las limitaciones previstas para evitar una penalidad excesiva. Excepcionalmente concurren bajo la modalidad de concurso ideal -o medial- cuando entre las acciones existe una conexión íntima, una relación teleológica de medio a fin, de tal forma que si excluyésemos hipotéticamente uno de los delitos (el delito medio) el otro no se hubiera producido, lo que debe ser valorado desde una perspectiva concreta.

La doctrina de esta Sala (Sentencia 1180/93, de 22 de mayo, entre otras muchas) señala que para la concurrencia del concurso medial no basta el propósito de una relación de medio a fin existente simplemente en el ánimo del sujeto, sinó que entre los diversos hechos constitutivos de los diferentes delitos ha de haber una conexión de necesidad de carácter objetivo y real, de manera que al aplicar el juicio hipotético resulta que el segundo delito no se hubiera producido de no haberse realizado previamente los que le hubiesen precedido (en el mismo sentido sentencias de 19 de septiembre de 1996, 14 de febrero y 2 de marzo de 1998).

En el caso actual es indudable, como señalamos ya anteriormente, que la detención, atadura y encierro de las víctimas no fueron un medio necesario para la comisión del delito de robo, para el cual bastaba con la inmovilización momentánea derivada de la amenaza de las armas esgrimidas por los acusados, por lo que no cabe apreciar la concurrencia de concurso ideal sino real.

Esta misma Sala ha apreciado la concurrencia de concurso real y no ideal, en su más reciente jurisprudencia relativa al concurso entre robo con intimidación y detención ilegal (sentencias 310/2000 de 28 de febrero y 655/200 de 11 de abril).

SEPTIMO

El quinto motivo de recurso, también por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la

L.E.Criminal y del art. 5.4º de la L.O.P.J., denuncia la supuesta vulneración del art. 66 del Código Penal 95 y24.2º de la Constitución Española por la imposición de la pena de tres años de prisión sin motivación expresa.

El art. 242 establece un marco punitivo para los delitos de robo con violencia e intimidación de 2 a 5 años de prisión, sin perjuicio de los que pudieran corresponder a los actos de violencia física que se realizasen, marco punitivo que el Tribunal sentenciador puede recorrer en toda su extensión aunque no concurran circunstancias de agravación conforme a lo prevenido en el art.6 6.1º del Código Penal 1995.

En el caso actual la Sala sentenciadora ha impuesto la pena en su mitad inferior (tres años), con una ponderación ciertamente benévola de la gravedad del hecho.

OCTAVO

Como señala la sentencia de 25.06.1999, número 1029/1999 las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aún cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada.

En las sentencias, la motivación debe abarcar (S.T.S. 26 de abril y 27 de junio 1995), los tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente, y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena.

La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver.

Por lo que se refiere a la motivación de la pena esta Sala ha recordado con reiteración la "conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada" (SS 26 de abril 1995, 3 de octubre de 1997 y 3 de junio de 1999, entre otras). La facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado no es discrecional sino que está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente (art. 66.1º Código Penal 1995).

El nuevo Código Penal, en su art. 66.1 impone al Tribunal la obligación expresa de razonar en la sentencia la extensión en que se impone la pena, atendiendo específicamente a los criterios legales citados de gravedad del hecho y personalidad del delincuente. El cumplimiento de dicha obligación de motivación expresa debe ser encarecidamente recordado por esta Sala, dado que la inercia derivada de la situación anterior al Código determina que con lamentable frecuencia se aprecie su omisión en sentencias examinadas en este trámite casacional.

NOVENO

La ausencia de motivación expresa sobre la individualización de la pena debe determinar la casación de la sentencia en aquellos supuestos en que dicha omisión adquiere suficiente relevancia para privar a la resolución adoptada de fundamentación razonable suficiente, como señala, entre otras las sentencias 1182/97, de 3 de octubre, 879/99 de 3 de junio o 1099/1999 de 25 de junio.

Entre estos supuestos cabe señalar: a) cuando la pena se exaspera imponiéndola en la mitad superior sin motivación expresa (sentencias 4 de febrero de 1992, 26 de abril de 1995, 4 de noviembre de 1996 y 25 de junio de 1999); b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la ley para aplicar una pena de grado superior a la inicialmente predeterminada (último párrafo del art. 506 del Código Penal 1973 o párrafo segundo del art. 74 del Código Penal 1995, por ejemplo); c) cuando uno de los autores de los mismos hechos, en quien no concurren específicas circunstancias de agravación, es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás, sin motivo aparente; o d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia (sentencia número 1182/97, de 3 de octubre).

En todo caso ha de recordarse siempre que la exigencia de motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que no es necesario explicitar lo obvio.

DECIMO

En el supuesto actual, como se ha señalado, la Sala ha impuesto la pena dentro de la mitad inferior del marco punitivo determinado por el legislador, sin superar obviamente la pena proporcionada a la culpabilidad por el hecho, pues es manifiesta la gravedad de la acción enjuiciada.Sin perjuicio de reiterar la necesidad de respetar el criterio legal que prevé una motivación expresa, resulta indudable que al mantenerse la Sala dentro del marco más benévolo y favorable al reo de la mitad inferior de la pena legalmente predeterminada, no cabe apreciar que dicha omisión implique un defecto de razonabilidad de la pena impuesta que deba determinar en este supuesto concreto la casación de la sentencia impugnada, y ello porque del conjunto de la resolución se aprecian razonablemente una serie de circunstancias que justifican sobradamente que el Tribunal no haya optado por el mínimo punitivo legalmente admisible.

Estas circunstancias son, entre otras, la propia violencia desmedida de la actuación de los atracadores, la agravación del efecto amedrantador haciéndose pasar por integrantes de un grupo terrorista o revolucionario, la coacción al DIRECCION000 obligándole a grabar ante un magnetofón el contenido de un texto mecanografiado con supuestas recomendaciones dirigidas a la Justicia italiana, la propia realización del hecho en una sede diplomática, allanando y registrando las dependencias, la ejecución del hecho en grupo, la utilización de armas de fuego (no sancionada expresamente por no haberse acreditado, que las armas fuesen reales y no simuladas, pero que sí puede tomarse en consideración a estos puros efectos de individualización punitiva), etc.

Todo ello consta expresamente en la resolución impugnada y determina como obviedad la conclusión de que el hecho enjuiciado no se sitúa en el límite punitivo mínimo de los robos con intimidación, sinó que alcanza una gravedad relevante, justificando razonablemente la imposición de la pena señalada por el Tribunal sentenciador, en todo caso dentro de la mitad inferior de la legalmente prevenida para estos casos por el legislador.

Recurso de Fernando

NOVENO

El recurso interpuesto por la representación de D. Fernando reitera en sus cinco primeros motivos -aunque en distinto orden- las mismas causas de impugnación de los cinco motivos de recurso ya examinados, por lo que procede su desestimación por las razones ya anteriormente expuestas.

El sexto motivo estima vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías por haber resuelto el Tribunal sentenciador las cuestiones previas planteadas al comienzo del juicio oral, lo que conforme al criterio del recurrente le priva de imparcialidad para dictar sentencia según la doctrina del T.E.D.H. en el caso Castillo -Algar.

Es claro que dicha doctrina no resulta aplicable al supuesto enjuiciado por lo que el motivo carece de todo fundamento. La resolución, conforme al mandato legal, de las cuestiones previas suscitadas al comienzo del juicio en el procedimiento abreviado no puede afectar, en absoluto, a la imparcialidad del Tribunal pues constituye una actuación jurisdiccional propia de la fase de enjuiciamiento que no tiene relación alguna con la instrucción del proceso. Desde luego no solo no constituye una causa de abstención legalmente prevista sino que por el contrario el Legislador ha dispuesto expresamente que se resuelvan por el propio Tribunal sentenciador, como se deriva de la naturaleza de las referidas cuestiones.

DECIMO

El séptimo motivo alega indefensión por estimar que el reconocimiento del recurrente se produjo a partir de una única fotografía mostrada a los testigos. El motivo no puede ser acogido pues, como ya se ha expresado, en el caso actual consta la identificación realizada con todas las garantías en el propio acto del juicio oral, no fotográfica sino personal, siendo valorada directamente su fuerza probatoria por el Tribunal que ha contemplado la prueba con inmediación.

El octavo motivo reitera la denuncia de la denegación de la prueba de reconocimiento en rueda, remitiéndonos a lo ya expresado en el fundamento jurídico primero de esta resolución.

Recurso de Germán

DECIMOPRIMERO

Los siete motivos del recurso de la representación de D. Germán , reiteran los primeros motivos del anterior recurso, por lo que procede su desestimación por las razones ya expuestas.

Procede, por todo ello, la desestimación de todos los recursos interpuestos.

III.

FALLO

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación por INFRACCION DE LEY Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA interpuesto por Eduardo , Fernando y Germán , contra sentenciadictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sec.2ª), con imposición de costas a dichos recurrentes por partes iguales.

Notifíquese la presente resolución a dichos recurrentes, Ministerio Fiscal y Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Cándido Conde- Pumpido Tourón , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.