STS, 3 de Julio de 2000
| Ponente | RAFAEL FERNANDEZ MONTALVO |
| ECLI | ES:TS:2000:5436 |
| Número de Recurso | 6002/1994 |
| Fecha de Resolución | 3 de Julio de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Julio de dos mil.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 6002/94, interpuesto por don Isacio Calleja García, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de doña Elvira contra la sentencia, de fecha 18 de febrero de 1994, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 1913/93, en el que se impugnaba resolución del Consejo General de Farmacéuticos de España, de 20 de junio de 1990, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra otro acuerdo previo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Céuta, de 13 de noviembre de 1989, denegatoria de autorización de apertura de oficina de farmacia en dicha Ciudad. Han sido partes recurridas el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéutico de España, representado por el Procurador de los Tribunales don Ramiro Reynodls de Miguel, y doña Magdalena , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Rosina Montes Agustí.
En el recurso contencioso administrativo núm. 1913/93 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, se dictó sentencia, con fecha 18 de febrero de 1994, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Desestimar el recurso interpuesto por el Procurador Sr. Pérez Abascal en nombre y representación de Dª Elvira , contra Acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 20 de junio de 1990, desestimatorio de alzada contra otro de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Céuta de 13 de noviembre de 1989, que denegó autorización para apertura de una oficina de farmacia en dicha Ciudad, por ser conforme con el ordenamiento jurídico, sin costas".
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de doña Elvira se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 10 de octubre de 1994, formaliza el recurso de casación e interesa sentencia que dé lugar al recurso, y, consiguientemente, case y anule la sentencia recurrida; y acto continuo, dicte nueva sentencia en el sentido de estimar la solicitud de la recurrente de que se le conceda la oportuna licencia de apertura de oficina de farmacia en el núcleo de la población del Puerto de Céuta, sito en la zona Este con imposición de las costas al Colegio Oficial de Farmacéuticos.
La representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, por medio de escrito presentado el 31 de octubre de 1996, formalizó oposición al recurso de casación, interesando sentencia que declare no haber lugar al recurso de casación interpuesto por doña Elvira , contra sentencia de la Sala de la Jurisdicción de Andalucía, con sede en Sevilla, confirmando ésta y condenando en costas a la recurrente.El mismo trámite fue evacuado por la representación procesal de doña Magdalena , por medio de escrito presentado el 16 de abril de 1997, en el que solicita sentencia que desestime el recurso interpuesto, ratifique en todos sus extremos la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Sevilla, condenando en costas a la recurrente.
Por providencia de 22 de marzo de 2000, se señaló para votación y fallo el 27 de mayo siguiente, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
El recurso de casación se fundamenta en único motivo de casación, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción de 1956, en la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de abril (LJ, en adelante), por infracción de ley y doctrina legal concordante, por interpretación errónea de lo dispuesto en el apartado b), párrafo primero, del artículo 3º, del Real Decreto 909/1978, de 14 de julio.
La parte recurrente, después de recordar los requisitos señalados por el indicado precepto para la apertura de una nueva oficina de farmacia, se refiere a la reiterada jurisprudencia de esta Sala que propugna una interpretación flexible del precepto, en sentido "pro apertura", conforme exigen los preceptos constitucionales, en particular el artículo 53.3, al referirse a los principios rectores de la política social y económica, el artículo 9.2, al exigir la igualdad de los individuos y grupos, y el artículo 38, al reconocer la libertad de empresa.
Singulariza el criterio de esta Sala sobre la O. M. de 21 de noviembre de 1978; y, por fin, en relación con la sentencia que se impugna, pone de manifiesto la recurrente que acoge una interpretación contraria a tal criterio porque pretende que la sustantividad del núcleo, a los efectos del artículo 3.1.b) del RD 909/1978, "se ponga en relación de modo inmediato y claro, por [con] la ubicación en sitio de no fácil acceso, por su aislamiento o separación por accidente físico o natural. Niega la existencia del núcleo de población en base a que no cumple ninguno de los requisitos geográficos o materiales que determina la citada O.M. Se olvida la existencia de una extensa jurisprudencia de este Alto Tribunal en la que se declara la ilegalidad de la O.M. en cuanto se extralimita en su exigencia de requisitos complementarios que sobrepasan el contenido de la norma superior".
De esta forma, se mantiene la infracción por la sentencia del principio de jerarquía normativa, citándose los artículos 9.3 CE y 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
La existencia de núcleo a efectos de la apertura de oficina de farmacia es, según la parte, totalmente independiente de la idea material o física de un conjunto de edificaciones aisladas geográficamente, "estando más identificado con la de un grupo que vea mejor atendida la prestación del servicio farmacéutico".
Finalmente, manifiesta la parte que, en el caso presente, el núcleo de población considerado responde a los siguientes criterios: a) existencia de un núcleo extenso dividió en dos subsectores, sin separación física o natural; b) el núcleo es aislado, dado que los planos de la Ciudad de Ceuta ilustran sobre la ubicación en el extremo Este; c) la población es muy superior a los 4.500 habitantes; y d) "en cuanto a la ubicación de la farmacia insiste [debe entenderse, la sentencia] en el hecho de que la recurrente está obligada-según consta en el expediente- a determinar un local de instalación, requisito que no es obligado hasta que sea concedida la zona".
El motivo que, en síntesis, acaba de exponerse no puede ser acogido.
Como tuvimos ocasión de señalar en sentencia de 12 de mayo de 1999, precisamente, en relación con solicitud de oficina de farmacia para el supuesto núcleo farmacéutico constituido por "el puerto de Céuta", los preceptos y principios constitucionales que se invocan ("pro apertura", igualdad y libertad de empresa) no excluyen, para estimar que procede el otorgamiento de autorización para la apertura de nueva oficina de farmacia, la necesidad de que concurran los requisitos establecidos por el artículo 3.1.b) del RD 909/1978. Y que, si bien no resultan exigibles las notas físicas diferenciadoras a que se refería la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979, sí es preciso que el espacio físico ofrecido como núcleo tenga una cierta singularidad diferenciadora, aunque sólo sea la funcional que proporciona el encontrarse con un acceso al servicio farmacéutico que supere en dificultad a lo que se considera como estándar o modelo de prestación derivado de la norma. Por consiguiente, si es verdad que la sustantividad requerida puede obedecer no sólo a accidentes naturales sino también a una dificultad superior a la normal, derivada, ad exemplum, de las particularidades de las vías de comunicación o, incluso, de una singular y acusadadistancia a las oficinas existentes, es necesario que tales circunstancias queden reflejadas en la sentencia de instancia, como hechos o datos acreditados. Y, en el presente caso, no es ésto lo que ocurre, puesto que, por una parte, la sentencia de instancia, después de describir lo que se ofrece como "núcleo farmacéutico", se limita a señalar que no existe como tal núcleo aislado de población que justifique la apertura de oficina de farmacia. Y, por otra, ni siquiera en la argumentación de la recurrente se ofrecen datos que permitan considerar la concurrencia de esa especial dificultad en el acceso a la prestación del servicio farmacéutico, en el momento en que se solicitó la apertura, justificativa del otorgamiento de la autorización debatida, pues, como hemos tenido ocasión de señalar, lo que no cabe es un trazado artificial del espacio urbano al que se pretende considerar como núcleo de población.
En consecuencia, ha de concluirse que la sentencia de instancia, en su motivación, no puede entenderse que infrinja la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a la interpretación del artículo 3.1.b) RD 909/1978, ni las razones aducidas en el recurso justifican la procedencia del otorgamiento de la autorización de apertura de oficina de farmacia cuestionada.
Las razones expuestas justifican la desestimación del motivo de casación aducido y obligan a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa imposición de las costas a la parte recurrente.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,
Que, desestimando el motivo de casación aducido, debemos declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Elvira contra la sentencia, de fecha 18 de febrero de 1994, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 1913/93. Con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Rafael Fernández Montalvo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.
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