STS 1501/2000, 2 de Octubre de 2000

PonenteJOAQUIN GIMENEZ GARCIA
ECLIES:TS:2000:6959
Número de Recurso1062/1999
Número de Resolución1501/2000
Fecha de Resolución 2 de Octubre de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Octubre de dos mil.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por la representación de Lucio y Eduardo , contra sentencia dictada el 10 de Abril de 1999 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Ruiz-Gopegui González.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid, instruyó Sumario 1/98, contra Lucio y Eduardo , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, que con fecha 10 de Abril de 1999 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Los procesados Lucio y Eduardo -ambos mayores de edas y sin antecedentes penales- sobre las 8,45 horas del día 16 de enero de 1998, llegaron al aeropuerto de Madrid-Barajas, en el vuelo de la Cía. Iberia nº NUM000 , Caracas-Madrid, y en el control de aduanas, al identificarse los procesados con sendos pasaportes manipulados de la República Federal Alemana en los que figuraban sus datos personales y sus fotografías, fueron requeridos por miembros de la Guardia Civil para que pasaran a la sala de radiología de la aduana, al sospecharse que portaban en el interior de sus organismos sustancia estupefaciente. Sometidos voluntariamente a dicho examen, que reveló la presencia en el sistema digestivo de ambos de numerosos cuerpos extraños, fueron conducidos al Hospital Gregorio Marañón, donde llegaron a expulsar una cantidad no totalmente determinada de objetos cilíndricos, de polvo piedra blanco, que contenían cocaína, como reveló posteriormente su análisis en la Dirección General de Farmacia.- En poder de los acusados se halló también 20.000 pesetas en metálico y 430 dólares USA". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Lucio y Eduardo , como autores responsables de un dleito CONTRA LA SALUD PUBLICA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN Y UN MILLÓN DE PESETAS (1.000.000 PESETAS) DE MULTA, a cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago de las costas procesales por mitad.- Se declara el comiso de la droga, pasaportes falsos y dinero ocupados, adjudicándose éste al Estado.- Para el cumplimiento de las penas se abona a los condenados todo eltiempo de privación de libertad sufrido por esta causa". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por la representación de Lucio y Eduardo , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Lucio formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la C.E).

SEGUNDO

Con base en el art. 5.4 de la LOPJ, se alega la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 C.E.), al estimar el recurrente que la sentencia carece de motivación.

TERCERO

Con apoyo en el art. 5.4 de la LOPJ, se alega la vulneración de los arts. 17.1 y 3, 18.1 y 10 de nuestra Constitución.

CUARTO

Con igual apoyo que los anteriores, se alega la infracción del art. 1.1 de la Constitución, al vulnerarse el derecho a la justicia y a la proporcionalidad de las penas, al reputarse por el recurrente que se le ha condenado a una pena desproporcionada y excesiva.

QUINTO

Con base en el art. 851-1º inciso primero de la LECriminal, se alega que la sentencia no expresa clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados.

SEXTO

Por la misma vía que el anterior, se alega contradicción entre los hechos declarados probados.

La representación de Eduardo , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Con base en el art. 5.4 de la LOPJ, se alega la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 C.E.), por entender que la sentencia carece de motivación.

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se alega la infracción del art. 24.2 de nuestra Constitución.

TERCERO

Con base en el art. 5.4 de la LOPJ, se alega la infracción del art. 24.2 de la Constitución, en relación con los arts. 17.1 y 3 y 9.3 del mismo texto constitucional y art. 11 de la LOPJ.

CUARTO

Con igual apoyo que el anterior se alega la infracción de los arts. 24.2, 18.1 y 10 de la Constitución.

QUINTO

Por la misma vía que los anteriores, se alega la infracción del art. 1.1 de la Constitución, al considerarse infringido el derecho a la justicia y a la proporcionalidad de las penas.

SEXTO

Con base en el art. 851.1º de la Ley Procesal, se alega falta de claridad e insuficiencia en el relato de hechos probados, y contradicción entre los mismos.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 22 de Septiembre de 2000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 10 de Abril de 1999 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, condenó a Lucio y a Eduardo , como autores de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, imponiéndoseles a cada uno la pena de 7 años de prisión y multa de un millón de ptas. Contra dicha sentencia, se han formalizado, separadamente, recursos de casación.Segundo.- Recurso de Lucio .

Aparece formalizado por seis motivos, de los que los cuatro primeros lo son por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales y el quinto y sexto por Quebrantamiento de Forma.

Estudiaremos agrupadamente los cuatro primeros motivos por razones de sistemática jurídica dados los argumentos que los sostienen.

En los motivos primero y tercero, ambos a través del cauce del art. 5 apartado 4 de la LOPJ se denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia, así como la violación de los derechos a la libertad y seguridad, derechos del detenido, así como del derecho al honor, a la intimidad y a la dignidad personal, derechos todos reconocidos en los arts. 24-2º, 17-1º, 18-1º y 10 de la Constitución.

Todo este catálogo de denuncias se encuentran referidas a la detención de que fue objeto el recurrente en la Aduana del Aeropuerto de Barajas procedente de un vuelo Caracas-Madrid al observársele en un control radiológico diversos objetos cilíndricos que posteriormente se acreditó contenían cocaína.

Se estima por el recurrente que en dicha diligencia se conculcaron derechos constitucionales que deben acarrear la total nulidad de la misma y con la consecuencia de carecer de prueba de cargo la sentencia dictada. En concreto centra sus denuncias en las siguientes:

  1. el recurrente no fue informado de sus derechos, ni se le facilitó un intérprete, desconociendo el castellano.

  2. el recurrente no prestó en ningún momento el consentimiento para que se le efectuase un control radiológico acreditativo si transportaba cuerpos extraños en el interior de su cuerpo.

  3. no estuvo asistido de letrado en dicha actuación.

    Son numerosas las veces que la Sala ya ha podido pronunciarse acerca de las condiciones en que deben efectuarse los reconocimientos radiológicos y la naturaleza de los mismos, existiendo al respecto un sólido cuerpo de doctrina que tiene su arranque en el acuerdo del Pleno de Sala, no Jurisdiccional, de 5 de Febrero de 1999.

    De acuerdo con el mismo, la naturaleza de estos exámenes, aceptados voluntariamente por la persona concernida, no es equivalente a una declaración y por tanto no precisa la asistencia de letrado ni la instrucción de derechos.

    Dada su voluntaria aceptación, el breve tiempo que transcurre durante su realización no es equivalente a una situación de detención sino a un control policial aceptado por el ciudadano que mantiene su status libertatis.

    El problema suele plantearse cuando se cuestiona la voluntariedad del control. Previamente, habrá que recordar que si la persona concernida se opone al control radiológico, es entonces, y solo entonces cuando el agente policial, si lo estima justificado por las circunstancias del caso podrá acordar la detención, constituyéndole en status detentionis, situación que obviamente lleva aparejado el estándar de garantías del art. 520 LECriminal, del que se deriva la explicitación del motivo de la detención, la instrucción de derechos y la presencia de letrado en el examen radiológico.

    Como ya se anunciaba, el debate suele centrarse, cuando a posteriori, ya durante la instrucción de la causa ya en el Juicio Oral, se cuestiona la voluntariedad de la persona en el control radiológico efectuado. Precisamente a facilitar y clarificar esta situación, esta Sala en su sentencia nº 1330/2000 de 24 de Junio se pronunció por la necesidad de que la actuación policial, en estos casos, responda a un protocolo en el que aparezcan documentados con claridad los siguientes aspectos:

  4. las razones justificadora de la intervención ante una persona determinada.

  5. la invitación al control radiológico y la aceptación, mediante la correspondiente firma.

  6. en caso de negativa, la constitución del sospechoso en status detentionis con las garantías que le son inherentes a su condición.Como se decía en la sentencia citada y ahora se reitera, esta completa y documentada acreditación de la actividad judicial, no solo constituye una manifestación del deber genérico de actuación acorde a la Ley, de conformidad con el art. 247 LECriminal, sino que es la mejor garantía cuando aquella sea puesta en entredicho.

    Un examen de las actuaciones desde la doctrina expuesta pone de manifiesto los siguientes aspectos:

    1. - la inicial sospecha de los agentes policiales en relación al recurrente le ofreció el examen del pasaporte alemán que llevaba, al estar manipulado, así se recoge en el fundamento primero de la sentencia y se comprueba desde la primera página del atestado.

    2. - nada consta en el atestado referente a que se negase a pasar el control radiológico, y lo que resulta más relevante, nada denuncia al respecto en la declaración en sede judicial obrante al folio 15, efectuada el mismo día de su detención en el aeropuerto, ni tampoco en la segunda declaración judicial, ambas efectuadas con intérprete de búlgaro --folio 78--, apareciendo las primeras alegaciones sobre la falta de consentimiento en el Plenario.

    3. - que en relación al desconocimiento del idioma, consta en el atestado que se le efectuó la instrucción de derechos subsiguiente a su detención --una vez detectados los objetos que llevaba en el estómago-- en inglés, firmando el correspondiente impreso --folio 3-- habiendo estado asistido de intérprete en las dos declaraciones judiciales ya citadas.

    4. - los agentes intervinientes en la detención, declararon en el Plenario y de sus manifestaciones, introducidas de acuerdo con los principios de publicidad, igualdad y contradicción, se deriva que las razones de las sospechas fueron los pasaportes alemanes que aparecían manipulados, que el control radiológico fue aceptado voluntariamente, y que tanto ellos como el facultativo radiólogo de servicio se expresaron en inglés y el recurrente lo aceptó.

    De todo lo expuesto, extrae la Sala que no hubo ninguna de las violaciones que se afirman como cometidas, que no se ha acreditado que fuera obligado a someterse al control, y que solo ante el resultado de este, se le acordó la detención; se puede presumir que en las actuaciones policiales pudiera haber algunos déficits de comprensión por el desconocimiento de la lengua, pero es lo cierto que como acredita la hoja de instrucción de derechos, que el recurrente aceptó en el atestado como vehículo de comunicación el inglés.

    La conclusión no puede ser otra que estimar válido el control e inexistente el vacío probatorio así como la vulneración de los derechos de libertad, seguridad, honor e intimidad alegados.

    Procede la desestimación de los dos motivos.

    Seguidamente pasamos a examinar los motivos segundo y cuarto, ambos también formalizados por el cauce del art. 5 apartado 4 de la LOPJ en denuncia de haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en relación a la fundamentación de la sentencia en cuanto a la pena impuesta de siete años de prisión, extremo al que también se refiere en el cuarto motivo pero desde la perspectiva de la proporcionalidad de las penas.

    La sentencia, condena al recurrente a siete años de prisión y multa de 1.000.000 ptas. por haber transportado en su cuerpo "....una cantidad no totalmente determinada de objetos cilíndricos, de polvo de piedra blanco que contenían cocaína....". En el Fundamento Jurídico cuarto se razona la pena de siete años con el argumento de la notable gravedad de los hechos, fijándola en su mitad superior.

    Tal decisión no puede superar el control de legalidad por exteriorizar una incongruencia que pone de manifiesto una evidente falta de proporcionalidad de la pena, con violación del deber de individualización judicial de la pena que exige el art. 66-1º que permite recorrer la pena en toda la extensión cuando no concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad y al mismo tiempo una violación del derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto que esta supone no solo el acceso a la jurisdicción, que aquí se estima cumplida, sino también que el órgano judicial que conoce del asunto, en el presente caso la Audiencia Provincial de Madrid en su Sección Primera de respuesta razonada y efectiva sobre todos los aspectos fácticos y jurídicos referente al caso enjuiciado, lo que en el presente caso no aparece en relación a la determinación concreta de la pena impuesta al recurrente.En efecto, la sentencia de instancia reconociendo que no ha existido una condena de custodia desde la expulsión de los objetos por el recurrente hasta su entrega en el laboratorio oficial, acepta como número de bolas expulsadas por los recurrentes las aceptadas por ellos, es decir, 11 bolas Lucio y 12 bolas Eduardo --recuérdese que en el laboratorio fueron entregadas un número muy superior que la Sala no estimo acreditados que procedieran de los recurrentes--. En la fundamentación de la sentencia se justifica que esa indeterminación de la cantidad de cocaína, debe impedir la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia solicitado por el Ministerio Fiscal.

    No obstante, de forma sorprendente aplica la pena del tipo base en su mitad superior --de 3 a 6 años-- en atención a "....las circunstancias personales de los delincuentes y a la notable gravedad de los hechos....". Lo cierto es que no se explicitan cuales sean esas circunstancias personales y en cuanto a la gravedad de los hechos, debe tenerse en cuenta que no acreditada ni el peso de la droga ni el porcentaje de pureza, queda sin soporte la aludida gravedad que más parece citada como presupuesto que como una valoración extraída de datos objetivos y en esta situación es claro que se lesiona el principio de tutela judicial efectiva en cuanto el derecho a obtener una resolución fundada, que al carecer de necesario soporte factico se convierte en inmotivada y como tal en expresión de una decisión arbitraria, prohibida a los poderes públicos, y por tanto también al Poder Judicial, en el art. 9 apartado 3º de la Constitución e igualmente se lesiona el principio de proporcionalidad, que derivado del propio valor "Justicia", integra la prohibición de excesividad y se conecta con las ideas de moderación, medida justa y equilibrio, principio de proporcionalidad que si bien está dirigido fundamentalmente al legislador, como autor de las normas jurídicas, también debe ser respetado por el sistema judicial en cuanto responsable de la realización del derecho concreto a través del enjuiciamiento de los casos que le son presentados, y por tanto es responsable de la consolidación del cuadro de valores superiores que definen nuestro Ordenamiento Jurídico, bien que esta vinculación sea a través del sometimiento a la Ley --art. 117 de la Constitución-- pero desde el respeto a tales valores. En este sentido Sentencia número 807/99 de 12 de Mayo.

    En realidad, los únicos datos objetivados en el factum se refieren a la condición de transportistas de ambos recurrentes de la droga que se les ocupó: droga que era cocaína sin concretar ni peso ni calidad. Es claro que ante la ausencia de otros datos distintos de aquellos que constituyen los elementos del tipo penal, estos no pueden volver a ser tenidos en cuenta para fijar la pena más allá del mínimo legal. Recuérdese que, al respecto, el art. 66-1º del Código Penal, impone la obligación de fundamentar la concreta individualización de la pena, permitiendo recorrerla en toda su extensión, en atención a "las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho". Nada se consigna en la sentencia al respecto, que escuetamente se limita a repetir en el Fundamento Jurídico los criterios previstos en el art. 66-1º, lo que solo es la expresión de un argumento circular que pone de manifiesto la falta de justificación de la decisión adoptada, quedando la pena impuesta de siete años de prisión como expresión de la desnuda voluntad del Tribunal juzgador de instancia.

    En esta situación que se detecta en el presente control casacional, si bien esta Sala puede suplir esa denunciada falta de fundamentación, ello solo es posible cuando en la sentencia se contengan en sus hechos y en sus fundamentos todas las circunstancias necesarias que permiten suplir la omisión denunciada --en este sentido Sentencia de 10 de Mayo de 1991--. No es este el caso presente, al no aparecer datos que pudieran sostener y justificar la concreta extensión de la pena que se ha impuesto, y ante esa situación, solo cabe imponer la pena en su extensión mínima es decir, tres años de prisión.

    En consecuencia procede la admisión de los dos motivos y con revocación de la sentencia imponer la pena mínima, lo que se efectuará en la segunda sentencia.

    Como quinto motivo y por el cauce del Quebrantamiento de Forma, del art. 851-1º inciso primero, denuncia la ausencia de claridad en los hechos probados.

    El motivo no puede prosperar, ya que el recurrente confunde la oscuridad o ininteligibilidad del relato con que en el mismo no se hagan constar los datos relativos al peso y pureza de la cocaína aprehendida.

    El juicio de certeza expresado en el sentido de que el recurrente transportaba en el interior de su cuerpo cocaína es claro y tajante y suficiente para la calificación jurídica, por lo que no objetiva el error in procedendo que se denuncia, cuestión distinta es que a consecuencia de esas omisiones no pueda imponerse pena superior al mínimo legal, como ya se ha razonado.

    Procede la desestimación del motivo.

    Como sexto motivo y por el cauce del nº 851-1º de la LECriminal inciso segundo, denuncia lacontradicción entre los hechos probados.

    El recurrente encuentra la denunciada contradicción entre la afirmación de haber transportado droga en el cuerpo y la reflexión del Fundamento Jurídico que justifica la indeterminación de las bolas expulsadas por inexistencia de la cadena de custodia desde la expulsión del cuerpo hasta su entrega en el laboratorio, donde se entregaron un mayor número de bolas que la Sala de instancia no pudo atribuir como pertenecientes a los recurrentes.

    El motivo debe ser desestimado.

    Como ya es doctrina consolidada, la contradicción a la que se refiere el nº 1 del art. 851 debe ser entre diversos párrafos del propio relato de hechos, de suerte que se genere un vacío sobre el conocimiento de lo ocurrido.

    Por ello la contradicción no puede darse entre el factum y la fundamentación como ocurre en el presente motivo. En tal sentido Sentencias de 5 de Octubre de 1998, 17 de Octubre de 1998 y 30 de Septiembre de 1998, entre otras.

    El motivo debe ser desestimado.

Tercero

Recurso de Eduardo .

Aparece formalizado a través de seis motivos, todos por el cauce de la violación de derechos constitucionales y a través del art. 5 apartado 4 de la LOPJ. Se trata de un recurso idéntico al ya estudiado del co-acusado Lucio en sus cuatro primeros motivos pero que en el presente aparece en cinco, existiendo un sexto por Quebrantamiento de Forma.

Se estudiarán de forma agrupada y ya se anuncia que el presente recurso va a correr idéntica suerte que el anterior dada la identidad de planteamientos.

En primer lugar, estudiaremos de forma conjunta los motivos segundo, tercero y cuarto, que equivalen a los motivos primero y tercero del recurso formalizado por Lucio .

En estos tres motivos se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a la libertad y seguridad y derechos del detenido, a la asistencia letrada, al honor y a la intimidad y dignidad personal.

Toda esta amplísima panoplia de derechos vulnerados se anuda al control radiológico al que se sometió el recurrente en el aeropuerto de Barajas para comprobar si transportaba cuerpos extraños en el interior del cuerpo del que se dice que fue obligado y se prestó sin asistencia letrada.

Ya se ha dicho con relación al anterior recurrente que en el control de Aduanas del Aeropuerto de Barajas ambas personas despertaron sospechas por presentar unos pasaportes alemanes manipulados, tras el examen de sus equipajes, se sometieron a un control radiológico, sin que nada conste en el atestado de que se opusieran al mismo, tampoco en las dos declaraciones en sede sumarial obrantes a los folios 17 y 78, ambas con intérprete de búlgaro, efectúa la menor referencia a que hubiese sido obligado a tal reconocimiento, lo que solo se alega en el Plenario, lo que resulta contradicho por los agentes intervinientes que también en el Plenario declararon que el control fue voluntariamente aceptado.

En relación al desconocimiento del idioma, se constata que tras el control radiológico y su resultado positivo, se les leyeron los derechos en inglés, constando su firma en el impreso correspondiente en tal idioma, y que los interesados, tal vez con alguna dificultad se entendieron en dicho idioma. En todo caso en sede judicial ya tuvieron intérprete de búlgaro por lo que ninguna indefensión se puede alegar a partir de dicho momento, incluso consta al folio 4 que Eduardo , solicitó en sede policial de comunicación de su detención a la Embajada de Bulgaria, lo que evidencia el conocimiento de su situación.

Ya se ha dicho y se reitera que el control radiológico aceptado por el interesado no equivale a una situación de detención ni tampoco es una declaración, con la consecuencia de no ser precisa la presencia de letrado. Precisamente, su status de detenido fue después de dicho control y a consecuencia del resultado positivo.

Hubo prueba válidamente obtenida en relación a la droga que ellos transportaban en su cuerpo,habiendo reconocido ambos desde el primer momento y también en el Plenario que transportaban unas bolas en el estómago. Cuestión distinta es la referente al número de las bolas expulsadas, extremo al que posteriormente nos referiremos.

No hubo vacío probatorio, una vez acreditada la condición de cocaína de las bolas, y tampoco hubo violación de los derechos del detenido, ni del derecho de asistencia letrada ni se vio cuestionado el derecho a la dignidad, intimidad personal y al honor.

Procede la desestimación de los tres motivos.

Pasamos seguidamente al estudio conjunto de los motivos primero y quinto, que equivalentes a los motivos primero y cuarto del recurso de Lucio cuestionan y denuncian la violación del derecho a la tutela judicial efectiva por carecer de motivación la resolución así como alegan la violación del derecho a la proporcionalidad de las penas.

Ambos motivos se relacionan con la condena de siete años de prisión impuesta a ambos recurrentes, lo que supone la mitad superior de la pena correspondiente al tipo, lo que se justifica en el Fundamento cuarto in fine con las circunstancias personales de los delincuentes --que no se especifican--, y con la notable gravedad de los hechos, reflexiones --que no datos--, que hay que ponerlos en relación con el hecho de que la Sala sentenciadora en el factum solo da por acreditado el transporte de bolas de cocaína sin especificar ni cantidad ni pureza de la droga, y es claro que en tal situación es correcto el juicio de inferencia de estar destinada al tráfico dicha droga, dado el medio de transporte y la no condición de consumidores de los recurrentes, pero no apareciendo datos que justifiquen la imposición de la pena por encima de la mitad superior, de conformidad con el art. 66-1º, procede fijar la misma en el mínimo legal por representar ese mínimo legal la respuesta justa dado el respeto al principio de tutela judicial efectivo y el principio de proporcionalidad de las penas, que si bien no tiene un expreso reconocimiento constitucional, es innegable que tiene asiento en nuestro Ordenamiento Jurídico como directamente derivado del valor justicia --art. 1.1-- que constituye uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento --en tal sentido Sentencia 807/99 de 12 de Mayo ya citada--, por lo demás, reiteramos las consideraciones efectuadas al respecto en el anterior recurso.

Procede la estimación de los dos motivos.

El último motivo --sexto--, lo es por el cauce del Quebrantamiento de Forma del art. 851-1º, inciso segundo.

El motivo es idéntico al quinto del recurso de Lucio y por las mismas razones allí expuestas, debe ser desestimado.

Cuarto

Procede la declaración de oficio de los recursos formalizados por Lucio y Eduardo al estimarse parcialmente el mismo.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones legales de Lucio y Eduardo contra la sentencia de 10 de Abril de 1999 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, la que casamos y anulamos, siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a dictar con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Octubre de dos mil.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid, Sumario 1/98, seguida porsupuesto delito contra la salud pública, contra Lucio , nacido el 16 de Junio de 1968, natural de Karapelit (Bulgaria), sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 16 de enero de 1998, sin perjuicio de la ulterior liquidación que en su momento se lleve a cabo, y contra Eduardo , nacido el 18 de junio de 1967, natural de Dobrich (Bulgaria), sin antecedentes penales; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Unico.- Se aceptan los de la sentencia recurrida incluidos los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Unico.- Por las razones expuestas en la sentencia casacional, debemos condenar a Lucio y Eduardo , como autores de un delito contra la salud pública, de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y no existiendo especiales circunstancias personales en los recurrentes ni una gravedad de los hechos diferente del propio transporte de drogas a la pena de tres años de prisión, sin que proceda la imposición de multa ya que siendo esta equivalente al valor de la droga con posibilidad de llegar al triple, presupuesto de su imposición es que conste en las actuaciones el valor de la substancia. Ausente este dato en el presente caso resulta de imposible aplicación la multa señalada.

III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Lucio y Eduardo como autores de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena, a cada uno, de tres años de prisión así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de las costas procesales.

Se mantiene el comiso decretado en la sentencia casada en los mismos términos.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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