STS 446/2003, 28 de Marzo de 2003

Ponente:JOSE RAMON SORIANO SORIANO
Número de Recurso:1727/2001
Número de Resolución:446/2003
Fecha de Resolución:28 de Marzo de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Marzo de dos mil tres.

En los recursos de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que ante Nos penden, interpuestos por los acusados Juan Enrique y Jesús Carlos , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, que les condenó por delito de apropiación indebida en relación de concurso real con un delito de uso de documento falso, los Excmos. Sres.Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra.González Díez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona incoó Diligencias Previas con el número 580/1995 contra Juan Enrique y Jesús Carlos , y una vez conclusas las remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Sexta con fecha ocho de marzo de dos mil uno dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Se declara probado que Juan Enrique y Jesús Carlos , ambos mayores de edad, sin antecedentes penales, previamente puestos de acuerdo, aprovechando la condición del primero de DIRECCION000 de la empresa " DIRECCION001 ." y el hehco de que el segundo hubiera intervenido en la tramitación del expediente de regulación de empleo de "ASENSI INDUSTRIAS DEL PLÁSTICO, S.A." guiados del propósito de obtener un ilícito enriquecimiento, Jesús Carlos recabó del contable de " DIRECCION001 . el abono de una deuda pendiente en favor de "Asensi Industrias del Plástico, S.A." con indicación de que la misma debía ser abonada mediante la expedición de cuatro talaones al portador por importes, tres de ellos, de 300.000 pesetas y un cuarto de 256.000 pesetas. Ante lo insólito de la petición al no ser práctica habitual la expedición de talones al portador el contable Sr. Gonzalo , lo puso en conocimiento del acusado Juan Enrique quien autorizó la operación en los términos indicados, procediendo a la firma de los cuatro talones al portador librados contra la cuenta de DIRECCION001 . en la entidad " DIRECCION002 ", por un importe global de 1.156.000 pesetas. Remitidos los talones al despacho del Sr. Jesús Carlos por medio de un mensajero, a la vuelta del correo Don. Gonzalo recibió un sobre que contenía en su interior la suma de

    50.000 pesetas en efectivo, al recabar una explicación del Sr. Jesús Carlos le indicó que se trataba de un "regalo". El empleado puso los hechos en conocimiento de la empresa. A fin de justificar en la contabilidad de " DIRECCION001 ." la salida de la suma de 1.156.000 pesetas. Fco. Jesús Carlos solicitó a Cristobal , antiguo empleado de "Asensi Inustrias del Plástico, S.A." la entrega de un impreso con el membrete de la referida mercantil y un sello húmedo, remitiendo al contable de DIRECCION001 . con conocimiento de su falta de autenticidad, dicho impreso en el cual se hacía constar que Cosme recibía de DIRECCION001 . lasuma de 1.156.000 pesetas. Dicho documento tenía por finalidad ser incorporado a la contabilidad de DIRECCION001 . Dicho documento no fue suscrito por Cosme quien ignoraba su confección sin que conste acreditada la autoría de la rúbrica que obra al pie del mismo ni la persona que lo confeccionó. La redacción del contenido de dicho documento fue dictada por Juan Enrique .

    Los cheques extendidos contra la cuenta nº NUM000 titularidad de DIRECCION001 . en la entidad DIRECCION002 . fueron cobrados en la forma que se detalla a continuación: el cheque extendido con el número NUM001 por importe de 256.649 pesetas y el cheque nº NUM002 , por importe de 300.000 pts. fueron cobrados por Jesús Carlos y los cheques con numeraicón NUM003 y NUM004 , ambos por importe de 300.000 pesetas, fueron cobrados a través de la Agencia de Banca Catalana, oficina 4429, con domicilio en la Pl. Mestre Clavé nº 2, en Hospitalet de Llobregat por Alexander ".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Juan Enrique y a Jesús Carlos , como autores criminalmente responsables de un delito de apropiación indebida en relación de concurso real con un delito de uso de documento falso, concurriendo en el segundo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante por analogía del art. 9.9º del C.P. texto Refundido de 1973, a las penas de dos meses de arresto mayor, por el delito de apropiaciónindebida y dos meses de arresto mayor y multa de cien mil pesetas con 15 días de arresto sutitutorio en caso de impago, por el deito de uso de documento falso, para Juan Enrique y las penas de un mes y un día de arresto mayor, por el deito de apropiación indebida y de un mes y un día de arresto mayor con multa de cien mil pesetas con 15 días de arresto sustitutorio, por el deito de uso de documento falso, para el acusado Jesús Carlos ; la pena de arresto mayor comporta la accesoria de suspensión de todo cargo público y del ejercicxio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la misma. Con imposición del pago de las costas causadas por mitad.

    Que debemos absolver y absolvemos a Alexander del delito de apropiación indebida imputado.

    Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiese estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no se le hubiese computado en otra.

    Notifíquese esta Sentencia a las pasrtes y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por los acusados Juan Enrique y Jesús Carlos , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose ambos recursos.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Juan Enrique , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la

    L.O.P.J. por haberse vulnerado en la sentencia que se impugna el derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, del Sr. Juan Enrique , en lo que se refiere al control de la prueba de indicios y a la falta de motivación de las resoluciones judiciales (art. 120.-3 CE). Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. por indebida aplicación de precepto sustantivo, al apreciar la existencia de un delito de apropiación indebida contenido y penado en el ar. 535 en relación con el 538 del C.Penal, texto refundido de 1973, por cuanto, en primer lugar, la conducta enjuiciada era atípica conforme a la legislación entonces vigente y, en segundo lugar, de haber sido típica, no existiría el elemento intregrante de la tipicidad objetiva cual es el perjuicio patrimonial (inexistecia de consumación). Tercero.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. por indebida apalicación de precepto sustantivo, al apreciar la existencia de un delito de uso de documento tipificado en el art. 304 del Código Penal, texto refundido de 1973 en relación de concurso real con la apropiación indebida, al tratarse de un acto posterior impune o copenado que debería resolverse a favor de la apropiación indebida conforme al criterio de la consunción.

    Y el recurso interpuesto por la representación del acusado Jesús Carlos , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del inciso primero del nº 1º del art. 851 L.E.Cr. por falta de claridad en los hechos declarados probados, por cuanto a lo largo de las 51 líneas que se contienen en el "factum" de la resolución impugnada se omite toda alusión a la fecha-fechas en las que sucedieron los hechos objeto de enjuiciamiento, suponiendo ello una clara contravención al deber de redacción clara y terminante de los hechos probados, requisito ineludible no sólo para la operaciónde subsunción del hecho en la norma jurídica aplicable sino esencialmente como garantía de comprensión para el justiciable. No habiendo operado así la Sentencia combatida incurre en el vicio aquí denunciado. Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. por indebida aplicación del art. 304 C.P. 73, ya que se condena a su representado como autor de uso con intención de lucro de un documento mercantil falso cuando es lo cierto, conforme a la sentencia que se impugna, que en todo caso el documento carente de autenticidad se confeccionó a posteriori para dar cobertura a la distracción de fondos y en consecuencia dicho proceder constituiría a lo sumo un acto posterior impune que debe quedar absorbido en el dleito patrimonial previamente objeto de condena. Tercero.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. por indebida aplicación del art. 28 b) CP. 95 (art. 14.3 CP- 73) en relación al artículo 535 C.P. 73, al haber sido condenado su representado a título de cooperador necesario en un delito de apropiación indebida, cuando según se desprende del contenido de la sentencia combatida, su representado no llevó a cabo acto alguno de carácter necesario que configure un tal título de participación, con anterioridad o coetáneamente a la consumación del tipo apropiatorio en su modalidad de gestión desleal.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, se pidió la inadmisión de los Motivos alegados en ambos recursos, a excepción del motivo tercero del recurso de Juan Enrique y el segundo del recurso de Jesús Carlos que apoyaba expresamente; la Sala admitió a trámite ambos recursos y quedaron conclusos los autos y pendientes de señalamiento para fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 17 de Marzo del año 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Jesús Carlos .

PRIMERO

La primera de las alegaciones formuladas por este recurrente hace referencia al quebrantamiento de forma, previsto en el art. 851-1º, inciso primero L.E.Cr. por falta de claridad en hechos probados.

El impugnante protesta porque en el relato histórico de la sentencia se omite toda alusión a la fecha o fechas en que ocurrieron y se desarrollaron los hechos. A su juicio se ha producido una clara contravención del deber de redacción claro y terminante de la resultancia fáctica, requisito ineludible no sólo para la operación de subsunción del hecho en la norma jurídica aplicable, sino esencialmente como garantía de comprensión para el justiciable.

  1. No cabe duda que el Tribunal omitió ese dato, cuando debió hacerlo constar; de ahí que sea momento propicio para instar al Tribunal a que en lo sucesivo, procure no incurrir en tal omisión. Ahora bien, este déficit deberá ser analizado en sus efectos y consecuencias, al objeto de estimar o desestimar la pretensión impugnativa que se plantea.

    Recordemos que la doctrina de esta Sala ha exigido para la prosperabilidad del motivo las siguientes circunstancias: a) que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones sustanciales o bien por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgador; b) que la inconcreción del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y c) que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío insubsanable en la descripción histórica de los hechos (S.T.S. 1180 de 12-Noviembre-98).

  2. De tal doctrina se infiere que la falta de claridad se produce no sólo cuando gramaticalmente resulte incompresible el factum (por ambigüedad, oscuridad, deficiente redacción o imprecisión), sino también cuando por la omisión de datos o circunstancias se impide conocer la verdad de lo acontecido.

    Dirigiendo ya nuestra atención al caso de autos, resulta que la descripción del hecho es claro y reúne todos los elementos típicos precisos para efectuar una adecuada subsunción en la norma punitiva. En este extremo existe plena garantía de comprensión del justificable, a la que se refiere el impugnante.

    La ausencia de fechas sólo puede tener repercusión en dos aspectos: la ley aplicable y la prescripción, este último aducido de forma expresa por el recurrente. El primero de ellos, esto es, la determinación de la norma vigente o aplicable, queda resuelto de forma indirecta en la propia sentencia. Enel encabezamiento de la misma se hace referencia a que las presentes diligencias se incoaron como Previas con el nº 580/95 en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona; los hechos ocurrieron necesariamente en 1995 o antes; nunca después del 25 de mayo de 1996 en que el Código Penal vigente comenzó a regir. La determinación de la legislación aplicable es clara, amén de que resulta más favorable al acusado.

    El otro aspecto jurídico que pudiera resultar afectado es la prescripción.

    Las fechas de comisión de los hechos aparecen reiteradamente en diversos pasajes de las diligencias y ninguna de las partes ha alegado la prescripción, ni ha acreditado en modo alguno que ésta se haya producido.

    En vista de todo lo cual el dato, aunque merezca objetivamente el calificativo importante y decisivo, en la hipótesis que nos ocupa se revela anodino e inoperante y desde luego aparece claro que la presunta falsedad documental se produjo con posterioridad a los actos apropiativos y para encubrirlos (hechos probados). No procede declarar la nulidad por vicio sentencial.

    El motivo debe rechazarse.

SEGUNDO

Por infracción de Ley y al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. denuncia, en el homónimo ordinal, la indebida aplicación del art. 304 del C.Penal de 1973.

La razón de la queja estriba en que, al condenar por uso de documento mercantil falso con ánimo de lucro, no se toma en consideración que el documento carente de autenticidad se confeccionó "a posteriori" para dar cobertura a la distracción de fondos; consecuentemente dicho proceder contituiría, a lo sumo, un acto posterior impune que debe quedar absorbido en el delito patrimonial previo por el que se condena.

  1. Las razones que esgrime el recurrente no son convincentes; aunque profundizando en el análisis del coflicto a impulsos de una inocultable voluntad impugnativa, si afloran argumentos jurídicos, que permitirían la estimación del motivo.

    No podemos hablar -como sostiene el censurante- de un concurso de normas entre ambas figuras delictivas (apropiación indebida y uso de documento mercantil para encubrirla) por cuanto ambas infracciones protegen bienes jurídicos diferentes. Si se tratara de otra modalidad falsaria, diferente al uso de documento falso (v.g. simple falsificación de documento mercantil) la comisión a posteriori, con propósitos de encubrir, podría integrar otro delito en concurso real, ya que se introduce el documento en el tráfico jurídico, con potencialidad para producir efectos y ataca a otros bienes jurídicos diferentes, para cuya consumación no se exige ánimo de lucro alguno.

  2. Si el argumento aducido no puede ser estimado, la dificultad apreciativa del delito de uso de documento falso con ánimo de lucro, proviene de la imposibilidad de dar autonomía a este último elemento en la configuración del tipo.

    El uso de documento falso (excepción hecha del presentado a juicio, art. 304 C.P. 1973), requiere dos elementos:

    1. Utilización del mismo por parte del sujeto activo.

    2. Intención lucrativa, derivada del uso que se realiza.

    El ánimo de lucro existió en el uso del documento, pero es el mismo ánimo de lucro que sirvió para dar vida al delito de apropiación indebida.

    Cometida esta última infracción delictiva, el propósito lucrativo del sujeto no es distinto, sino el mismo que guió al culpable en el acto apoderativo y si la falsedad va dirigida a encubrirlo, el ánimo de lucro que se quiere obtener es el mismo, que se proyecta con actos tendentes al agotamiento del delito patrimonial. Nos hallaríamos ante un acto copenado, que no puede merecer castigo. Sólo en tales términos cabe afirmar que nos encontramos ante un autoencubrimiento impune.

    El motivo debe estimarse ante la imposibilidad de dividir o dislocar en dos un mismo ánimo de lucro. Al recurrente y a su consorte delictivo, deberá absolvérseles de tal delito, con todas las consecuencias legales.

TERCERO

En el último de los motivos que este recurrente formaliza, denuncia vía art. 849-1º

L.E.Cr. la indebida aplicación del art. 14.3 en relación al 535 del C.Penal de 1973; todo ello por considerar que la modalidad participativa en el delito por el que se le condena no puede calificarse de cooperación necesaria.

  1. La naturaleza y apoyo procesal de la impugnación nos obliga a acatar, en su integridad (contenido, orden y significación), el apartado de hechos probados.

    Partiendo de él, se puede comprobar que en el plano subjetivo existió un concierto previo entre ambos acusados recurrentes, para hacerse con el botín procedente del delito que pretendían cometer.

    A continuación fue determinante (absolutamente necesaria) la conducta de Jesús Carlos , al reclamar una deuda de una entidad ya paralizada y sin funcionamiento, realizada a espaldas de los que fueron sus titulares y arrogándose la legitimidad de un crédito que no le correspondía, dando apariencias de realidad a la reclamación. A ello se añade una peculiar forma de exigir el cumplimiento de esa obligación (talones al portador, no superiores a 300.000 pts.), que sólo tenía por causa el encubrimiento del acto apropiativo.

    Todavía debemos añadir que es él, quien recibe los talones y percibe dos de ellos.

  2. Con todo lo dicho, huelga cualquier argumento que pretenda devaluar una conducta de tal relevancia como la desplegada. Hasta tal punto es relevante, que sólo por la naturaleza de especial del delito de apropiación indebida, su participación o intervención en el mismo debe calificarse de cooperación necesaria y no de autoría directa. El delito en su modalidad de autoría directa sólo puede cometerlo el intraneus, es decir, el que se halla en posesión del dinero, efectos, caudales o cosas, etc. ajenas, que debe entregar o restituir a otro.

    La colaboración en el delito con actos nucleares de un extraneus, debe calificarse de cooperación necesaria o, en su caso, de inducción.

    La sentencia no ha incurrido en ningún "error iuris". El motivo debe desestimarse.

    La estimación del 2º determina la declaración de costas de oficio de este recurso (artículo 901

    L.E.Criminal).

    Recurso de Juan Enrique .

CUARTO

En el inicial motivo este recurrente, por la vía del art. 5-4 L.O.P.J., estima vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, contemplado en el art. 24-2 C.E., por insuficiencia de la prueba indiciaria y por la falta de motivación de las resoluciones judiciales que le condenan (art. 120-3 C.E.).

  1. Contituye un hecho inconcuso el reconocimiento del valor probatorio de la prueba de indicios.

    El recurrente de un modo sintético, ha puesto de relieve los requisitos o elementos exigibles en prueba de esta naturaleza, tal como los viene interpretando esta Sala, para que pueda desplegar los efectos probatorios pertinentes. Únicamente matizar que el respaldo legal a la prueba indirecta o circunstancial lo hallamos en el art. 386 de la L.E.Civil, en relación al 4º de la misma ley y no en el art. 1249 del C.Civil, derogado por la precitada Ley de enjuiciar de 7 de enero de 2000.

    El Tribunal en el fundamento de derecho primero recoge una serie de hechos plenamente acreditados, harto indicativos de la participación en el hecho. Así:

    1. El acusado era conocedor de que a pesar de que se había levantado el estado de quiebra de la Mercantil "Asensi Industrias del Plástico, S.A." la misma había dejado de operar.

    2. Que sus trabajadores, en su mayoría, habían constituído una nueva sociedad, Transfoplast, de la

      cual era socia constituyente su propia esposa.

    3. Por las razones expuestas sabía que Jesús Carlos no poseía ningún crédito de esa sociedad.

    4. El contable de la empresa le advierte de la irregularidad de la operación, lo que no le impide actuar conforme al plan proyectado previamente, firmando los talones.e) El testigo Sr. Cosme asegura que no debía dinero alguno al acusado Sr. Jesús Carlos .

    5. El testigo Cristobal declaró en términos tales que permiten afirmar rotundamente que ningún crédito a cargo de la mercantil "Asensi Industrias del Plástico" amparaba la incorporación de 300.000 pts. en el patrimonio del acusado, Jesús Carlos .

    6. El propio acusado redacta el documento falsificado, que después se incorporaría a la contabilidad de la empresa para justificar y ocultar la ilícita extracción del dinero.

      Si no existe crédito alguno que satisfacer y el acusado, procediendo de modo irregular entrega los taones "al portador" al coacusado, es tanto como permitir la distracción de un dinero cuya administración le estaba encomendada, a sabiendas de que su importe no iba a engrosar las arcas de la inactiva sociedad "Asensi Industrias del Plástico".

      La inferencia se acomoda a las reglas de la lógica y de la experiencia. No se comprende tal proceder si no es con el propósito de obtener un lucro ilícito propio o de terceros.

  2. En orden a la fundamenación de la sentencia, el Tribunal ha desarrollado, con la minuciosidad exigible, todos los aspectos que deben merecer respuesta, resolviendo las pretensiones jurídicas, razonando y justificando las pruebas que sustentan el relato fáctico (juicio sobre la prueba), argumentando la acomodación de la conducta declarada probada al precepto penal que se aplica (juicio de subsunción) y ponderando los efectos o consecuencias punitivas del hecho delictivo y las responsabilidades civiles dimanantes del mismo. Esta función la ha realizado el Tribunal con la extensión y profundidad, acordes a la complejidad del caso y a las cuestiones a dilucidar.

    El artículo 120-3 C.E. ha sido respetado y por consiguiente el motivo no puede prosperar.

QUINTO

En el segundo de los motivos, amparado en el art. 849-1º L.E.Cr. (infracción de ley), estima indebidamente aplicado el art. 535 del C.Penal de 1973, por considerar atípica la conducta, conforme a la legislación aplicable en el momento de cometer los hechos, al no hallarse regulada la gestión desleal de una sociedad y por la ausencia de un perjuicio patrimonial (inexistencia de consumación).

  1. La conducta que describen los hechos probados encaja perfectamente en el delito de apropiación indebida que antes tipificaba el art. 535 y ahora ha pasado al art. 252 del nuevo Código Penal. Ordenar unos pagos a quien no se deben -al otro recurrente- como representante de la Sociedad por cuya cuenta actuaba (lo que no responde a la realidad), supone disponer de ese dinero como si fuese propio, es decir, efectuar actos dispositivos en calidad de dueño de lo que sólo se puede disponer como administrador. Y eso es reconducible al ánimo de apropición que caracteriza tal figura penal, con independencia de que finalmente lo dispuesto vaya a engrosar el patrimonio del autor, o el de un tercero.

    En el caso de autos, partiendo del absoluto respeto a los hechos probados, dado el cauce procesal alegado, queda en el factum reflejado que ambos acusados actuaron de mutuo acuerdo y con el propósito de obtener un lucro ilícito, que puede ser propio o ajeno. El acusado tuvo el dominio del hecho y por razones que no es preciso conocer, consintió que el dinero ilícitamente extraído lo hicieran propio el coacusado y un tercero ( Alexander ), a quien inicialmente se acusó (resultando absuelto en la sentencia) y que pudo actuar, bien en concierto con el recurrente, bien utilizandolo como instrumento para hacer llegar a él el dinero, bien porque con él se saldaba una deuda pendiente, o, en fin, porque se le quisiera hacer objeto de una liberalidad.

  2. Por lo demás, es tesis jurisprudencial consolidada que tanto el art. 535 del Código Penal derogado como el actual art. 252 engloban supuestos de gestión desleal como el presente: Sentencias nº 224/1998, de 26 de febrero o 2257/2001, de 26 de noviembre que, en línea con sentencias como la de 12 de mayo de 2000, vuelven a proclamar que no es necesario para la consumación del delito de apropiación indebida que el dinero quede incorporado al patrimonio del administrador.

    No es asumible, pues, el criterio de que nos hallamos ante un supuesto de administración desleal del art. 295 C.P. y que cuando se cometieron los hechos no se hallaba previsto en el Código de 1973, sino ante un delito de apropiación indebida contemplado antes del nuevo Código (art. 535 de 1973) y ahora en el 252. La posible concurrencia de normas capaces de albergar una simultanea subsunción, actualmente debe resolverse por la vía del mayor castigo (art. 8-4 C.P.)

  3. Por último, y como muy bien apunta el Mº Fiscal, al negarse el perjuicio se está incurriendo en unevidente sofisma, manejando un concepto de patrimonio no económico, sino jurídico, lo que llevaría a afirmar que nunca hay perjuicio ni delito de apropiación indebida porque siempre surgiría una acción para reclamar el importe de lo apropiado, con lo que la salida del dinero del patrimonio se vería compensada por el ingreso en el mismo de la acción civil que nacería para reclamar ese importe. Baste aquí apuntar que el pago de la deuda preexistente fue puramente ficticio como demuestra la falsedad del recibo. La deuda sigue existiendo y con esos pagos sólo se habría procedido a la "apariencia" de su abono, pero no se habría abonado realmente. Por tanto existe perjuicio económico y delito de apropiación indebida.

    Por otra parte, no puede afirmarse que el delito no se hubiera consumado. El recurrente Jesús Carlos , restituyó antes del juicio lo sustraído, lo que le valió la estimación de una atenuante analógica. La consumación no requiere la definitiva apropiación o disfrute de lo obtenido ilícitamente. Tal circunstancia estaría definiendo el agotamiento del delito, no necesario para imponer la pena que el legislador asigna al mismo en el precepto correspondiente.

SEXTO

El último de los motivos, residenciado en el art. 849-1º L.E.Cr. se formaliza por entender indebidamente aplicado el art. 304 del C.Penal de 1973.

El motivo debe merecer acogida. Faltando un ánimo de lucro autónomo, ya debidamente valorado en el delito previo de apropiación indebida, la conducta debe considerarse prolongación de tal delito, en la dirección del agotamiento del mismo.

Los argumentos expuestos para el otro recurrente deben darse aquí por reproducidos.

La estimación del motivo origina la declaración de las costas de oficio en el recurso, conforme al art. 901 L.E.Cr.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Jesús Carlos , por estimación de su Motivo 2º y del interpuesto por el acusado Juan Enrique por estimación de su Motivo 3º, desestimando el resto de los aducidos por ambos recurrentes, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta de fecha ocho de marzo de dos mil uno, en esos particulares aspectos, declarando de oficio las costas ocasionadas en mentados recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Marañón Chávarri José Ramón Soriano Soriano José Jiménez Villarrejo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Marzo de dos mil tres.

En las Diligencias previas incoadas por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona con el número 580/95, y falladas posteriormente por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, contra los acusados Juan Enrique , con D.N.I. nº NUM005 , nacido el 22/5/1956, hijo de Francisco y de Francisca , natural de Torre Pacheco (Murcia) y con domicilo en Barcelona, sin antecedentes penales, Jesús Carlos , con D.N.I. nº NUM006 , nacido el 8/7/53, hijo de Ignacio y de Blanca , nacido en Madrid y con residencia en Barcelona, sin antecedentes penales y Alexander , con D.N.I. nº NUM007 , nacido el 17/12/54, hijo de Jose Luis y de Marí Jose , natural de Aguilar de la Frontera (Córdoba) y con residencia en Esplugas de Llobregat (Barcelona), sin antecedentes penales; y en cuya causa se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la Sentencia dictada por laAudiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, con fecha ocho de marzo de dos mil uno.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la presente sentencia dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha.

La estimación del recurso determinará la imposición de la mitad de las costas, que les fueron impuestas en la instancia, al resultar absueltos los recurrentes de uno de los dos delitos por los que venían siendo acusados.

III.

FALLO

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS del delito de falsedad de uso a los acusados Juan Enrique y Jesús Carlos , imponiéndoles la mitad de las costas y declarando de oficio la otra mitad de las que les fué impuestas en la instancia. En lo demás, se mantienen los pronunciamientos de la Sentencia recurrida, en cuanto no resulten afectados por lo resuelto en ésta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antono Marañón Chávarri José Ramón Soriano Soriano José Jiménez Villarejo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.