STS 1053/2005, 22 de Septiembre de 2005

La primera de las quejas aducidas, lo es por infracción de precepto constitucional ( art. 5-4 L.O.P.J .) al entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24-2 C.E .). Invoca también el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente a obtener una resolución motivada, sin que la desarrolle. Es obvio que la sentencia recaída resuelve todas las cuestiones planteadas, pues no en balde no se combate la resolución a través de la denominada incongruencia omisiva.

1. Respecto al derecho presuntivo de inculpabilidad transitoria del acusado, hemos de dejar patente la doctrina de esta Sala, que someramente expuesta nos dice:

   "La presunción de inocencia es una presunción "iuris tantum" que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida en el plenario con las debidas garantías procesales, de naturaleza incriminatoria y de la que se pueda deducir la existencia del hecho delictivo, sus circunstancias penalmente relevantes y la participación en él del acusado.Es la verificación de que en el proceso, con respeto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, se ha desarrollado la prueba racionalmente necesaria -existente, válida y suficiente- que justifique la sentencia condenatoria. No puede alcanzar a los contenidos de conciencia ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanzas haya podido producir en el ánimo de los integrantes del órgano judicial de inmediación, en cuanto constituye una insustituíble facultad de aquél ( art. 741 L.E.Cr .)".

2. El desarrollo del motivo nos permite advertir la extralimitación impugnativa del acusado, que realiza alegaciones no susceptibles de acogimiento.

   En esta línea nos dice que no aparece claramente acreditada la voluntad o propósito de no obligarse por el contrato de permuta realizado por las perjudicadas, lo que, a su juicio, no es cierto. En defensa de tal posición cita el escrito que dirige al Ayuntamiento pidiendo el cierre del parque de Sintes, en su calidad de concesionario, al objeto de realizar adecuaciones.

   En primer término hemos de decir que las intenciones quedan fuera de la presunción de inocencia, en cuanto no constituyen objetividades susceptibles de acreditamiento. Concurren elementos probatorios indiciarios, pero en definitiva, será la inferencia del Tribunal la que decida la existencia o no de un propósito o una intención en el sujeto agente.

   Ademas, el requerimiento del Ayuntamiento lo hace cuando todavía no es concesionario, ya que no se ha perfeccionado la permuta y los hechos posteriores, debidamente documentados (véase expediente de rescate), evidencian el propósito de favorecer la recuperación del parque (concesión administrativa) para que se llevaran a cabo las obras precisas de acceso a los apartamentos que construía.

   En cualquier caso lo que hace es interpretar una voluntad contrariando la convicción de la Audiencia sobre este extremo, sobre la que incidieron otros elementos probatorios incontestables.

3. También, extravasando las posibilidades impugnativas del motivo, pretende justificar la decisión de dar por resuelta la permuta, cuando su manifiestación es indiferente a efectos de tipificación, ya que el contrato, como fraudulento que era, carecía de validez, en cuanto fue simple artimaña para desposeer a los perjudicados de su concesión y así, recuperado el inmueble por la Corporación Municipal, construir el camino de acceso a los apartamentos.

   Por último, pretende sostener que el camino de acceso se construyó por otro lugar. Para ello se remite a la página 10 de la sentencia, atribuyendo a la misma una afirmación, sobre el trazado del camino, cuya mención por la Audiencia no es otra que destacar que sólo tenía el carácter de alegación exculpatoria del acusado, no probada, que fue contradicha por el testimonio de la querellante, en el que aseguraba que el camino se hizo, según propósito inicial y persistente del recurrente, por el parque de Sintes y ése es el único acceso a las viviendas.

   Por lo expuesto, ha de rechazarse el motivo pues, desde el punto de vista positivo, el Tribunal contó con suficiente prueba de cargo para justificar el relato probatorio.

   El mismo testimonio del impugnante, lo declarado por las querellantes, el testimonio de María Inmaculada y fundamentalmente la abundante y decisiva prueba documental, integrada por los contratos y el expediente administrativo de rescate, sin desdeñar las comunicaciones o requerimientos municipales, dan el necesario sustento probatorio al factum.

   El motivo ha de decaer.

En el homónimo ordinal denuncia error en la apreciación de la prueba ( art. 849-2 L.E.Cr .) basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador, no contradichos por otras pruebas.

1. Dos aspectos del factum pretende alterar a través de este motivo, los cuales deben merecer un tratamiento diferenciado. En el primero de ellos pretende complementar el relato fáctico con hechos -a su juicio- silenciados en el mismo y que podían tener transcendencia, habida cuenta que la rectificación factual no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida que posibilite una diferente subsunción.

   En concreto entiende que la sentencia debió reflejar que Dª María Dolores , querellante,administradora del "Centro de Cría Zoohiedra, Teror S.L." fue oportunamente notificada del rescate acordado por el Ayuntamiento y no realizó alegación u oposición alguna, incluso sobre el acuerdo definitivo de Pleno de la Corporación Municipal de 21 de diciembre de 2000, en el que se pronunciaba sobre la procedencia del rescate.

2. Esta primera pretensión no debe prosperar por varias razones.

   En primer término, porque cuando fue notificada, el engaño que envolvía la permuta realizada entre querellantes y querellado ya se había producido y el delito se había cometido.

   En segundo lugar porque precisamente la finalidad práctica de la permuta era provocar el rescate del parque por parte del Ayuntamiento al objeto de trazar un vial de acceso a las viviendas que construyó el acusado, único previsto en el proyecto, a cambio de una cantidad de dinero y la entrega a las perjudicadas de una vivienda. Así pues, las querellantes se desprendían de la concesión y su obligación, dimanante de la causa contractual de la permuta, era favorecer y no oponerse al rescate.

   Esa fue la finalidad del contrato y ese era el único interés que les guiaba, ya que si dichas querellantes iban a ser propietarias de una vivienda de la urbanización construída por el acusado, era necesario, en su propio interés, facilitar el acceso viario a la misma y el otorgamiento de la licencia de primera ocupación.

   Ningún sentido tenía defender una concesión que ya no era suya, y cuya compra tenía por objeto cambiar el parque por viales de acceso a las 18 viviendas edificadas por el querellado, sin salida a vía pública.

3. Sobre el extremo dicho han existido pruebas sobradas, en las que se acreditaba cual era el propósito único del acusado.

   Entre éstas:

   1. el testimonio de las querellantes, a las que hizo una oferta dineraria previa a la permuta para que el parque revirtiera al Ayuntamiento.

   2. certificaciones municipales, especialmente la de 10 de diciembre de 2001, en la que se afirmaba que la licencia de primera ocupación no se otorgaría por el Ayuntamiento si no se hacía el vial. De ahí que la entrega de la concesión por el acusado lo fue a cambio de obtener licencia de obras para viales y primera ocupación de las viviendas.

   3. la actitud seguida en actuaciones por el acusado facilitando y acelerando los trámites del rescate, claramente contradictorios con un propósito, no demostrado, de conservar la concesión.

   4. el hecho mismo de haber permutado en contraprestación falaz, prometiendo a las querellantes una vivienda, solo se justificaba para incumplir sus obligaciones, ya que la finalidad de que el Ayuntamiento recuperara el parque y el acusado construyera el vial se había conseguido, lo que imponía el cumplimiento de su obligación.

   En atención a lo expuesto y existiendo pruebas en la causa de carácter contradictorio, la previsión normativa del art. 849-2 L.E.Cr ., no se ha producido, con el rechazo de este primer aspecto del motivo.

4. El segundo punto del factum que pretende modificar el censurante hace referencia a la ausencia de mención en hechos probados del estado en el que se encontraban las instalaciones del parque Sintes y las posibles irregularidades administrativas detectadas, deterioro del recinto o cumplimiento o incumplimiento de las condiciones de mantenimiento de las instalaciones, etc.

   Todo ello lo considera de fundamental importancia en el juicio subsuntivo, en cuanto el perjuicio causado constituye un elemento esencial de la estafa, que a su vez repercute en las responsabilidades civiles.

   El recurrente lo considera en este caso prácticamente inexistente o en cualquier caso debe procederse a su determinación, que en principio debe suponerse mucho menor que el que indebidamente se señala en la sentencia como perjuicio.No puede equipararse sin más el valor de la falaz contraprestación prometida y el valor patrimonial de la concreta disposición efectuada por los querellantes en méritos al contrato.

5. Al recurrente no le falta razón, aunque se limite a señalar omisiones. Realmente, acudiendo a la voluntad impugnativa, es el contrato de permuta, documento aceptado por las partes, objeto del delito, del que se desprende el elemento esencial de la estafa y que con error el Tribunal hizo constar en una suma de

   22.500.000 pts.

   Ninguna prueba contradice que la cantidad referenciada fue la que como engañifa o añagaza fue ofrecida a los perjudicados. Lógicamente fue falaz el ofrecimiento y si se ofreció fue con la finalidad de engañar, según argumenta la propia sentencia. Hallándonos ante un contrato civil criminalizado que se caracteriza por la voluntad de enriquecerse por efecto del cumplimiento de las obligaciones de la parte engañada y el correlativo incumplimiento de las propias, resulta obligado concluir que el contrato en cuestión es nulo en cuanto urdido con engaño (dolo civil) que ha provocado un error esencial, faltando por otra parte una causa lícita contractual, circunstancias que le privan de dos de los requisitos esenciales para el nacimiento válido del mismo ( art. 1261, 1265 y condordantes del C.Civil). Consecuentes con lo dicho el perjuicio del delito u objeto material del mismo es el valor patrimonial del que el engañado se desprende a consecuencia del error que propicia el propio engaño.

   La víctima con voluntad viciada se desprende de una parte de su patrimonio con el que se lucra el sujeto activo. En modo alguno puede afirmarse que el perjuicio fue el no ingreso de una cantidad ofrecida por el engañador falazmente, con la sola finalidad de lograr el desplazamiento patrimonial que realiza la víctima engañada.

6. En atención a tales afirmaciones el motivo debe estimarse parcialmente. No debe entenderse que el parque carecía de valor, sino que no se hallaba determinado. Ello no quita que tengamos base sobrada en las actuaciones para entender que valorando física y jurídicamente la concesión administrativa, en el momento de celebrar el contrato de permuta, arrojase una cantidad, claramente superior a 400 euros. Téngase presente que, como la sentencia puntualiza, se realizaron inversiones en el mismo por 18 millones de pesetas.

   El hecho de que no restituyera la administración (Ayuntamiento) la fianza al materializarse el rescate, obedece a que la concesión no era de las querellantes, al haberla permutado al acusado, al que más que recibir indemnización alguna, le interesaba, a cambio de su tácita renuncia, le fuera concedida autorización para ejecutar el vial que habría de conducirle a los apartamentos construídos y obtener la licencia de primera ocupación.

   En definitiva, los hechos probados deberán modificarse, suprimiendo la parte final del párrafo último de los mismos que debe decir "El perjuicio irrogado a Dª Lorenza y a Dª María Dolores , superior en todo caso a 400 euros, no ha sido determinado con precisión en las actuaciones".

   El motivo debe estimarse parcialmente.

En el correlativo, el recurrente, amparado en el art. 849-1º L.E.Cr ., estima erróneamente aplicados los arts. 109, 110 y 111 C.P .

1. Nos viene a decir que la sentencia, en materia de responsabilidad civil, otorga validez a un contrato que califica de negocio jurídico criminalizado, instrumento del engaño del que trae causa el desplazamiento patrimonial de la víctima y del que, por contener causa ilícita, no puede determinar más que su declaración de nulidad y a pesar de ello, ordena su cumplimiento y condena, lejos de la restitución de aquéllo que se obtuvo bajo engaño (las participaciones societarias de Centro de Cría Zoohiedra Teror, S.L.), al pago de

   22.500.000 pts., 135.227,72 euros, valor de la contraprestación a cuya entrega se obligó insidiosamente el acusado mediante el referido contrato.

   Precisa, por otra parte, que la estructura típica de la estafa obligaría a ceñir las responsabilidades civiles de la restitución, esto es, debería devolverse el bien extraído del patrimonio de la víctima por efecto del engaño, consistente en las participaciones de la Mercantil Centro de Cría Zoohiedra Teror S.L., con declaración de nulidad del contrato.

   Subsidiariamente solicita la tasación pericial, a practicar en ejecución de sentencia, para la determinación del valor de lo realmente adquirido por el acusado.2. Los argumentos iniciales del recurrente son correctos y ello determinó la estimación del motivo precedente, con la consecuencia inevitable de actuar conforme a la petición subsidiaria de este motivo, que se halla implícita en la estimación del anterior.

   En lo que no le asiste razón es en la aplicación incorrecta de los preceptos sustantivos invocados ( art. 109, 110 y 111 C.P .). En principio es irrebatible que el contrato de permuta celebrado es nulo, y no por las razones que el acusado puso de manifiesto en su día a las permutantes, para desligarse de su obligación, sino que la nulidad deriva de su inequívoca voluntad inicial de incumplir con lo asumido por ser propósito único la obtención de la prestación de la contraria (adquisición de la concesión del parque) pero sin desprenderse de la contrapartida (cantidad de dinero: 5 millones y entrega de un piso). Se trataba de un negocio jurídico criminalizado celebrado con dolo, sin causa lícita y con consentimiento de la contraparte viciado por un error esencial y por ende nulo.

   Ahora bien, de ahí a pretender que las responsabilidades civiles consistan en la restitución de la cosa media un gran trecho. Los preceptos supuestamente infringidos se hallan en una clara relación de subsidiariedad, de suerte que solo procederá la indemnización de daños y perjuicios, cuando no sea posible la restitución de la cosa o la reparación del daño.

3. En nuestro caso el Ayuntamiento de Teror había resuelto la concesión a través de una vía regular, dirigiéndose a acusadoras y acusado en su tramitación. Consumado el rescate, las instalaciones del parque han desparecido y el mismo se ha transformado totalmente, sin posibilidad de cumplir las finalidades de la sociedad de "Cría Zoohiedra".

   Ante la imposibilidad material y jurídica de la restitución o reparación de la cosa objeto del contrato fraudulento, debe acudirse al expediente de la indemnización de daños y perjuicios, como vía reparadora para las víctimas, según ha determinado el Tribunal, aunque la cantidad no sea la que aquél señala.

   Será en ejecución de sentencia cuando se valore la sociedad en su realidad física y material, en el momento del contrato, determinando el valor absoluto, el de ejecución, e incluso, si procediera, el relativo, respecto al posible beneficio reportado al acusado contratante. En suma se fijará una cantidad, que con sus intereses legales, sea la justa indemnización.

   La insólita pretensión de rehabilitación del parque, de ser posible, determinaría, por otra parte, la interceptación del vial de acceso a las viviendas que el propio recurrente vendió, con enorme perjuicio de sus compradores, que podrían sentirse, con razón, defraudados.

   El motivo no puede prosperar.

Consecuencia de los anteriores, en el último de los que formula, por la vía del art. 849-1º L.E.Cr ., estima indebidamente aplicados los arts. 248 y 250.6 del C.P .

1. Respecto al primer precepto y contando con la rectificación del factum no cabe duda su aplicación al caso de autos al describirse en el mismo una conducta perfectamente subsumible en el tipo de la estafa común ( art. 248 C.P .).

   Nos dice el recurrente que no se relatan o describen los ardides, argucias, mendacidades o tretas desplegadas por el acusado, dirigidas a crear una apariencia que excluyan el propósito serio de contratar.

2. Al recurrente no le asiste razón. Si atendemos a las condiciones personales de los protagonistas de la operación y a los datos objetivos concurrentes no se aprecia una falta de perspicacia, una estùpida credibilidad o una extraordinaria indolencia que permita calificar de insufiente el engaño urdido, como pretende el censurante. El perjuicio no tuvo por causa un censurable abandono o una falta de diligencia de los estafados. Su oferta fue razonable, fundada e incluso necesaria a la vista del valor invertido en la urbanización, sin salida a vía pública, circunstancia que había hecho dificultoso la venta de las viviendas a terceros.

   Su voluntad defraudatoria viene corroborada por la segunda de las actuaciones realizadas de carácter complementario, aparentemente integrante de un delito de alzamiento, lógicamente absorbido en la estafa, al constituir la venta última y consiguiente compra un mecanismo para consolidar el incumplimiento. Nos estamos refiriendo a la operación efectuada con posterioridad a la permuta y rescate del parque por el Ayuntamiento, cuando llega el momento de cumplir con su prestación el acusado, y a ello se le requiere por las permutantes, vendiendo en tal momento las 18 apartamentos por la simbólica cantidad de 12 millones depesetas, que compra un tercero, que a su vez le vende al día siguiente la mitad de las participaciones de la sociedad compradora por la cantidad de 1502,53 euros.

   El submotivo no puede prosperar.

3. Por el contrario debe merecer plena acogida el relativo a la indebida aplicación del art. 250.6 C.P . La especial gravedad de la estafa, por el importe de lo defraudado o por el perjuicio sufrido, no debe computarse por la cifra de 22.500.000 pts, que indebidamente hace constar la sentencia y que ha de rectificarse, sino por cantidad no determinada, superior a 400 euros.

   De los datos que en definitiva deben formar parte del factum no aparece que la cifra defraudada supere los 6 millones de pesetas, cantidad que contituye el umbral que esta Sala ha fijado, a partir del cual debe operar la agravación, que alumbra el subtipo cualificado del art. 250.6 C.P . Posiblemente, a la hora de fijar las indemnizaciones resulte superada esta cifra, pero dados los hechos probados es improcedente la aplicación del precepto, conforme al derecho a la presunción de inocencia que asiste al recurrente, que así lo impone.

   El submotivo debe estimarse.

   Las costas del recurso deben declararse de oficio por la estimación parcial del motivo segundo y del cuarto, conforme establece el art. 901 L.E.Criminal .

   III.

   FALLO

   Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Federico , por estimación parcial de los motivos segundo y cuarto, con desestimación del resto de los alegados por el mismo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Primera, con fecha treinta de marzo de dos mil cuatro , en esos particulares aspectos, todo ello con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.

   Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Primera, a los efectos ledgales procedentes, con devolución de la causa.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín José Ramón Soriano Soriano Luis-Román Puerta Luis

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veintidós de Septiembre de dos mil cinco.

   En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Istrucción nº Uno de Arucas con el número 72/2002 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Primera, contra el acusado Federico , con DNI. nº NUM001 , hijo de Juan y Teresa, nacido el quince de marzo de 1952, natural de Teror y vecino de Tafira, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan losargumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que parcialmente se estiman.

En orden a la individualización de la pena, hemos de partir de la aplicación del art. 248 y 249 C.P . con exclusión del 250.6, por lo que debe fijarse dentro de su recorrido de 6 meses a 3 años, que es la amplitud dosimétrica de la pena actual del art. 249 después de la reforma operada por Ley Orgánica 15/2003 de 25 de septiembre y que este Tribunal está obligado a aplicar por ser más favorable al reo ( art. 2-2 C.P , en relación a las Disposiciones adicionales 1ª y 2ª del propio Código , por analogía).

A su vez desconociéndose los datos individualizadores de carácter cuántico contenidos en el art. 249 C.P . es procedente decantarse por la menor sanción, que en este caso es de 6 meses de prisión.

III.