STS 1216/2006, 11 de Diciembre de 2006

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:2253/2005
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:1216/2006
Fecha de Resolución:11 de Diciembre de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

AGRESION SEXUAL. DELITO CONTINUADO. Ahora bien, no es posible cuando existe una separación temporal muy nítida que impide apreciar esta construcción delictiva. Como dice nuestra Sentencia de 5 de julio de 2005 , no podemos hablar de continuidad delictiva, cuando los delitos se producen con un ""modus operandi"" diferente, pero, sobre todo, se encuentran muy distanciados en el tiempo. En este sentido, la STS 523/2004, de 24 de abril , ya señaló que desde la perspectiva de la homogeneidad del delito continuado por afectar o no a un mismo «modus operandi», hemos dicho reiteradamente que para que pueda apreciarse delito continuado es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales; b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos; c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía; d) unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas; e) unidad de sujeto activo; f) homogeneidad en el «modus operandi» por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines (STS núm. 1103/2001, de 11 de junio; STS de 2 octubre 1998, STS de 1 marzo y 6 noviembre de 1995, y STS 1749/2002, de 21 de octubre ). En primera instancia se condena al acusado. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Diciembre de dos mil seis.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del procesado Pedro Antonio contra Sentencia núm. 383/2005 de 21 de julio de 2005 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, dictada en el Rollo de Sala núm. 20/2003 dimanante del Sumario núm. 1/2003 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Alcoy, seguido por delito de agresión sexual, contra mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo partes: el Ministerio Fiscal, el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosario Sánchez Rodríguez y defendido por el Letrado Don Vicente Girima Lizandra; y como recurridos Don Cesar, Aurora, Edurne y Frida, representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosina Montes Agustí y defendidos por la Letrada Doña Elena Reig Cruañes

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Alcoy instruyó Sumario núm. 1/2003 por delito de agresión sexual contra Pedro Antonio y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, que con fecha 21 de julio de 2005 dictó sentencia núm. 383/2005, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

1º.- Pedro Antonio mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha 24 de junio de 1989 contrajo matrimonio con Frida, estableciendo su domicilio en la CALLE000 núm. NUM000 de la localidad de Alcoy. En esa misma calle en el núm. 14 vivía la familia de su esposa y, entre otros, sus cuñadas Edurne, nacida en fecha 22 de Junio de 1983 y María Inmaculada, nacida en fecha 28 de noviembre de 1984.

El procesado, desde que Edurne tenía siete años de edad, aprovechaba cualquier oportunidad para satisfacer su apetito sexual, siendo repetidas e innumerables las ocasiones en las que con ocasión de reuniones familiares, le tocaba bajo la mesa las piernas y genitales, siguiéndola a la cocina donde continuaba haciendo objeto a Edurne de tocamientos en el pecho y genitales.

Asimismo el procesado aprovechaba cualquier ocasión en que se encontraba la menor en su domicilio para obligarla a masturbarle con la mano o con la boca hechos estos que se produjeron de forma reiterada desde que la víctima contaba siete años hasta su ingreso en un convento de clausura en enero de 2001.

En todas las ocasiones antedichas el acusado manifestaba a Edurne que mataría a toda su familia, especialmente a sus sobrinos y hermanas si se negaba a realizar tales actos o contaba los hechos a sus familiares.

Asimismo en el verano de 1997 cuando Edurne tenía 14 años y estando ésta en el domicilio del procesado, éste le quitó el bañador la obligó a que le masturbara y le metió los dedos en la vagina, tras lo cual le introdujo también el pene pese al llanto de la víctima a la que dijo que le clavaría un puñal a su hermana si contaba lo acaecido. Ese mismo verano, en el mes de julio, el procesado se ofreció a llevar a Edurne desde Alcoy hasta Oliva, donde se encontraba su familia pasando las vacaciones y, durante dicho trayecto el procesado, que era el conductor del vehículo, hizo una parada y tras bajar los pantalones a la víctima la obligó a que le hiciera una felación mientras le decía que, en caso contrario, haría daño a sus sobrinos y hermanas.

Cuando Edurne tenía 15 años Pedro Antonio con ocasión de hallarse aquella en el domicilio de éste, tras masturbarla con su boca la obligaría a que le masturbara, le penetró introduciendo el pene en su vagina doblegando también la voluntad de la víctima haciendo valer su fuerza física y los posibles atropellos que cometería contra sus sobrinos y hermanas.

Para poner fin a esta situación Aurora ingresó en un convento en fecha 14 de enero de 2001, que abandonó el 23 de julio de 2002, y estando con sus familiares en el mercadillo de Bellreguart el día 21 de agosto de 2002, el procesado se aproximó a ella y con ánimo libidinoso, le puso la mano entre las piernas tocándola nuevamente, apartándose Aurora de Pedro Antonio .

Edurne sufre, como consecuencia de los hechos narrados, trastorno por depresión.

2º.- Todos los hechos anteriormente narrados, fueron denunciados por Edurne el 10 de septiembre de 2002, ampliándose posteriormente dicha denuncia por escrito presentado el 19 del mismo mes y año en la que se decía también que Pedro Antonio, cuando su cuñada María Inmaculada tenía seis años de edad, aprovechó que estaba sola en su casa para lograr que le masturbara con la mano, obligándola a ello guiando sus movimientos y asegurándole que si lo contaba a alguien tanto ella como su hermana Frida lo pasaría muy mal. Igualmente se relataba en la denuncia que pasados unos meses y antes de que María Inmaculada cumpliera siete años, el procesado en el domicilio de María Inmaculada, le puso a ésta las manos entre las piernas y le dijo que esa era la parte más caliente del cuerpo, al tiempo que la conminaba a no contar nada a nadie para evitar que le ocurriese nada malo, gritando la declarante y pidiendo auxilio.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos al procesado en esta causa Pedro Antonio como autor responsable de un delito continuado de agresión sexual en la persona de Edurne sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN (15 años) con su accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la prohibición de acercamiento a la misma por el mismo tiempo y pago de costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular, debiendo además indemnizar a Edurne en DOSCIENTOS MIL EUROS (200.000 euros).

Debemos condenar y condenamos al procesado Pedro Antonio como autor responsable de un delito de abuso sexual en la persona de Edurne sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión (1 año) con cu accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y pago de las costas procesales incluidas las de la Acusación Particular.

Debemos absolver y absolvemos a Pedro Antonio del delito de abuso sexual continuado que le imputa la Acusación Particular declarando de oficio las costas causadas.

Debemos absolver y absolvemos a Pedro Antonio del delito continuado de agresión sexual a la persona de María Inmaculada que se le imputa declarando prescrito dicho delito, respecto del que se declaran de oficio las costas causadas.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Aprobamos por sus propios fundamentos el auto de solvencia de dicho acusado que dictó el Juzgado de Instrucción."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del procesado Pedro Antonio, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Pedro Antonio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: 1º.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del núm. 4 del art. 5 de la LOPJ y 852 de la LECrim ., por infracción del derecho a un juez imparcial derivado del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la CE.

  1. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del núm. 4 del art. 5 de la LOPJ y 852 de la LECrim . por infracción del derecho a ser informado de la acusación y a defenderse de ella, establecido en el art. 24.1 y 2 de la CE.

  2. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del núm. 4 del art. 5 de la LOPJ y 852 de la LECRim ., por infracción del derecho a la presunción de inocencia, establecido en el art. 24.2 de la CE.

  3. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., error de hecho en la apreciación de la prueba.

  4. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del núm. 4 del art. 5 de la LOPJ y 852 de la LECrim ., por infracción del principio de legalidad penal del art. 25.1 de la CE.

  5. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por infracción de Ley al amparo del art. 849. 1 de la LECrim ., porque no cabe aplicar la agravante específica del art. 180.1.3º del C. penal.

  6. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 181 del C.penal.

  7. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 181 del C.penal . y falta de aplicación del art. 620.2 del C. penal.

  8. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del núm. 4 del art. 5 de la LOPJ y 852 de la LECrim ., por infracción del principio de proporcionalidad de la pena (art. 25.1 de la CE ) derivada del derecho a la libertad establecido en el art. 17.1 de la CE.

QUINTO

En el trámite conferido los recurridos Don Cesar, Aurora, Edurne y Frida impugnaron el recurso por escrito de fecha 1 de febrero de 2006.

SEXTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista pública, solicitó la inadmisión de los motivos del mismo y subsidiariamente su desestimación, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 23 de noviembre de 2006, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Alicante, Sección tercera, condenó a Pedro Antonio como autor de dos delitos, uno de agresión sexual (continuado) y otro de abuso sexual, realizando otros pronunciamientos absolutorios, frente a cuya resolución judicial, se formaliza este recurso de casación por la representación procesal del citado acusado en la instancia, que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO

En el primer motivo, formalizado por vulneración constitucional, alegando el derecho fundamental a un juez imparcial, derivado del derecho a un proceso con todas las garantías, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, se denuncia que la conducta del Presidente del Tribunal adoptó durante la celebración del plenario, de modo que -se dice- es "una conducta de cooperación con la pretensión acusatoria, consistente en la formulación de preguntas a los testigos directamente encaminadas a demostrar la existencia de agresiones y abusos sexuales, su número y circunstancias".

Veamos cuál es el marco jurídico aplicable en lo que respecta a las facultades del Tribunal en ese aspecto.

El descubrimiento de la verdad material, que es una de las metas de la justicia penal (ex arts. 701-6º, 713 y 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), permite, en el segundo párrafo del art. 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, después del interrogatorio de las partes, "el Presidente [del Tribunal], por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren".

Del propio modo, la Ley del Tribunal del Jurado (LO 5/1995), dispone en su art. 46.1 que "los jurados, por medio del Magistrado-Presidente y previa declaración de pertinencia, podrán dirigir, mediante escrito, a testigos, peritos y acusados las preguntas que estimen conducentes a fijar y aclarar los hechos sobre los que verse la prueba".

Es cierto que estas facultades deben ser llevadas a cabo restrictivamente para no desequilibrar el acto del juicio oral, porque "siendo éste el arsenal donde el acusador y el acusado deben tomar sus armas de combate y de defensa y el Tribunal los fundamentos de su veredicto", "los Magistrados deben permanecer durante la discusión pasivos, retraídos, neutrales, a semejanza de los Jueces de los antiguos torneos, limitándose a dirigir con ánimo sereno los debates", y desde luego, sin descender a la "arena del combate". Así se expresa la brillante Exposición de Motivos de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, suscrita por el Ministro de Justicia, Jose Daniel .

Ello no quiere decir, naturalmente, que en cumplimiento del art. 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, citado, no puedan dirigir a los testigos las preguntas que estimen conducentes los presidentes del Tribunal para una mayor aclaración de los hechos, o para verificar una correcta interpretación de las palabras con las que hayan depuesto los testigos, con la finalidad de subsumir adecuadamente los hechos en la norma.

Hemos revisado el acto del juicio oral, y las preguntas formuladas no son otra cosa que meras aclaraciones a las declaraciones de las víctimas, Edurne y su hermana María Inmaculada, como periodicidad concreta en los tocamientos, felaciones y penetraciones, y sobre introducción de dedos en la vagina, que al recurrente le sorprenden, cuando desde los primeros momentos del sumario ya aparecen reflejadas, como es de ver con su estudio por vía del art. 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En suma, no se detecta pérdida alguna de imparcialidad, el Presidente no hizo más que cumplir con el contenido del art. 683, a cuyo tenor ha de dirigir los debates cuidando de impedir las discusiones impertinentes y que no conduzcan al esclarecimiento de la verdad, sin coartar por esto a los defensores la libertad necesaria para la defensa.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO

Por el segundo motivo, el recurrente denuncia la vulneración del derecho constitucional a ser informado de la acusación y a defenderse de ella, invocando que se han declarado probados determinados hechos que no fueron objeto del Auto de Procesamiento, y que han servido para agravar la condena de Pedro Antonio .

Del estudio de la causa se desprende que el juez instructor procesó inicialmente por tres hechos concretos (Auto 7-1-2004 ) y después, a instancias de la acusación particular (Auto 2-2-2004 ) se amplió el procesamiento respecto de otros cuatro hechos más, todos relativos a Edurne . El conjunto de tales siete hechos cubren perfectamente los escritos de calificación de las partes acusadoras, y en suma, la condena por un delito continuado de agresión sexual y otro de abuso sexual, cuando aquélla salió del convento de clausura.

Esta Sala ha precisado, como explica la STS de 31-10-2001, núm. 2002/2001, a la que sigue la núm. 1271/2005, de 26 de octubre, que «toda acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula, debiendo la sentencia ser congruente con tal acusación, sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera posibilidad de defenderse. En otras palabras, lo que quiere decirse es que los hechos por los que se acusa tienen que venir previamente determinados en el escrito de acusación provisional, sin que en fase de juicio oral puedan proponerse otras variaciones que aquellas que no sean sustanciales respecto al hecho delictivo enjuiciado. El art. 650 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige como parte de su contenido que se determinen los hechos punibles que resulten del sumario».

Añadiendo la STS de 17-6-2004, núm. 25/2004, que «en las cuestiones relacionadas con el principio acusatorio y el derecho a ser informado de la acusación, hay que estar, no al ajuste mimético de la sentencia con la acusación, sino a consideraciones más de fondo que lleven a indagar si ha habido menoscabo de las posibilidades de defensa por no haberse explicitado la acusación. Y que para así determinarlo no pueden darse criterios apriorísticos o generalizados por tratarse de una materia en las que las circunstancias del caso concreto condicionan la solución; de modo que no será estimable la denuncia si no se aprecia en la sentencia adición o modificación alguna en los hechos que no haya podido ser debatida por la defensa y que no estuviera presente, de manera explícita o implícita en las acusaciones formuladas».

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

CUARTO

El tercer motivo, denuncia la vulneración de la presunción de inocencia.

Los hechos probados narran la actuación del procesado con su cuñada Edurne, con la cual, desde temprana edad, aprovechaba cualquier oportunidad para satisfacer su apetito sexual, siendo innumerables los tocamientos de piernas y genitales, en todas las ocasiones el acusado la intimidaba bajo las amenazas de matar a toda su familia, incluso con ocasión de reuniones familiares por debajo del mantel, obligándole a masturbarle con la mano o con la boca, o el episodio del verano de 1997, en donde se narra una masturbación, la introducción de los dedos en la vagina e incluso una penetración dolorosa ( Edurne tenía entonces 14 años de edad), amenazándole con clavarla un puñal a su hermana si decía algo. Damos por reproducidos otros hechos de igual entidad que se van sucediendo con el tiempo, y que se reflejan pormenorizadamente en el factum. Para poner fin esta situación, Edurne ingresó en un convento (con fecha 14 de enero de 2001), abandonándolo el 23 de julio 2002, y ese mes de agosto siguiente, estando en un mercadillo, se encontró de nuevo con el procesado, el cual volvió a llevar a cabo actos de contenido sexual, poniendo las manos entre las piernas de la víctima, con libidinoso ánimo.

La prueba ha descansado en la declaración de Edurne, de María Inmaculada y una hija del ahora recurrente. El Tribunal "a quo", en su fundamento jurídico primero, analiza los presupuestos elaborados por esta Sala Casacional para apreciar su testimonio, junto al resto de testigos de referencia, constituidos por la familia de la víctima, y los pertinentes informes periciales de credibilidad de las entonces menores de edad. Es cierto que no basta solamente con tales informes periciales, sino que el propio Tribunal debe valorar la misma exploración de la víctima ante su presencia, razonando en la sentencia su credibilidad, en términos de convicción, de la que el grado de verosimilitud de su narración, informado pericialmente, no será sino un componente más de los habrá de tener en cuenta la Sala sentenciadora para llegar a una u otra conclusión convictiva. Con tales elementos probatorios, no puede quejarse el recurrente de que ha existido en este proceso vacío probatorio alguno. La prueba ha sido amplia y variada, y respecto a las características de la declaración de la víctima, para que puedan valorarse y romper el principio de presunción de inocencia, son las siguientes: 1) verosimilitud; 2) ausencia de motivos o elementos subjetivos que hagan dudosa su declaración;

3) persistencia en la incriminación.

Se han cumplido todos los elementos aludidos, y en consecuencia, el motivo no puede prosperar.

QUINTO

Al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y como error facti, el recurrente invoca, como cuarto motivo, un informe pericial de donde deduce que no pudo producirse penetración vaginal.

Ahora bien, tal dictamen no hace sino poner de manifiesto que el desgarro parcial y dilatable (del himen) apreciado es compatible con una penetración sexual, total o parcial, que no modificaría el sentido del fallo, por lo que el motivo es improsperable.

SEXTO

El motivo quinto se encauza, como vulneración al principio de legalidad penal, y en él se denuncia que los hechos han sido calificados en el subtipo agravado previsto en el art. 180.1.3ª del Código penal, víctima especialmente vulnerable por razón de minoría de 13 años, siendo así que esta específica mención fue introducida por LO 11/1999, y entró en vigor el día 21 de mayo de 1999, cuando ya habían comenzado los hechos de los que es responsable Pedro Antonio .

No se entiende bien esta queja casacional, pues inicialmente el Código penal de 1995 incluía bajo ese precepto la circunstancia de ser la víctima una persona especialmente vulnerable, "por razón de edad, enfermedad o situación", que después se aclaró bajo la siguiente mención: "y, en todo caso, cuando sea menor de trece años", lo que significaba, nada más, que una interpretación auténtica de la vulnerabilidad por la edad, referida cronológicamente. Los hechos probados narran que Edurne, desde el año 1990, esto es, desde que tenía siete años de edad, y hasta el año 2001 (18 años), fue objeto de tocamientos lascivos y de otros actos de claro contenido sexual ("masturbarle con la mano o con la boca, hechos éstos que se produjeron de forma reiterada desde que la víctima contaba siete años de edad hasta su ingreso en un convento de clausura en enero de 2001..."), en todos ellos aderezados de amenazas de muerte para toda su familia, de modo que tal vulnerabilidad por la edad ha sido apreciada en multitud de ocasiones, y la temprana edad de la víctima, permiten sobradamente dicha apreciación, en la redacción original del Código penal, pues quede o no explicitado (en la norma) una niña de 7, 8, 9 ó 10 años (etc.) es una persona especialmente vulnerable, sin ningún esfuerzo hermenéutico. En este caso, además, se ha prevalido el acusado de su parentesco, como cuñado de la víctima, pero exclusivamente la subsunción en uno solo de los apartados del art. 181 justificaría la pena impuesta, de modo que el motivo no puede prosperar, ni tampoco el siguiente, que es corolario del anterior: no se ha tenido en cuenta más de una vez la extrema vulnerabilidad de la víctima.

SÉPTIMO

El motivo séptimo, formalizado por pura infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, impetra la continuidad delictiva para los hechos sucedidos en agosto de 2002, concretamente el día 21, en el mercado de Bellreguart, cuando, una vez abandonado el convento, donde estuvo más de un año, se reprodujeron los tocamientos, que ya determinarían la denuncia de estos hechos. La Sentencia de 28 de junio de 1999, con cita de las Sentencias de 16-2 y 25-5-1998 y 26-1-1999, admiten la aplicación del expediente cuestionado ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en las acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes. Es por ello por lo que la praxis doctrinal de este Tribunal exige el establecimiento de una relación sexual duradera en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo, afectando a un mismo sujeto pasivo (SSTS 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996, entre otras), criterio reiterado, entre otras, en Sentencias de 15 de marzo de 1996, 30 de julio de 1996, 8 de julio de 1997 y 12 de enero, 16 de febrero, 22 de abril y 6 de octubre de 1998.

Ahora bien, no es posible cuando existe una separación temporal muy nítida que impide apreciar esta construcción delictiva. Como dice nuestra Sentencia de 5 de julio de 2005, no podemos hablar de continuidad delictiva, cuando los delitos se producen con un "modus operandi" diferente, pero, sobre todo, se encuentran muy distanciados en el tiempo. En este sentido, la STS 523/2004, de 24 de abril, ya señaló que desde la perspectiva de la homogeneidad del delito continuado por afectar o no a un mismo «modus operandi», hemos dicho reiteradamente que para que pueda apreciarse delito continuado es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales;

  1. concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos; c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía;

  2. unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas; e) unidad de sujeto activo; f) homogeneidad en el «modus operandi» por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines (STS núm. 1103/2001, de 11 de junio; STS de 2 octubre 1998, STS de 1 marzo y 6 noviembre de 1995, y STS 1749/2002, de 21 de octubre ).

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

OCTAVO

El motivo octavo, formalizado por idéntico cauce impugnativo, reclama la consideración de una simple falta, prevista en el art. 620.2 del Código penal, a los anteriores hechos sucedidos en tal mercadillo, cuando el factum señala que "estando [la víctima]... en el mercadillo, el procesado se aproximó... con ánimo libidinoso, le puso la mano entre las piernas, tocándola nuevamente, apartándose [la perjudicada]..."

Los elementos integrantes del delito de abuso sexual son los siguientes: a) un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona; b) un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lasciva; y c) el elemento consistente en la vulneración de la libertad sexual o indemnidad sexual de la víctima, sin emplearse violencia e intimidación contra ella y sin que medie consentimiento, considerándose abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años o por estar enajenada o privada de razón o sentido la víctima de los mismos, no siendo tampoco válido el consentimiento cuando se obtenga prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

El delito de abusos sexuales se caracteriza (Sentencia 2343/2001, de 11 de diciembre ) por el atentado contra la libertad o indemnidad sexual de la víctima, cometido sin violencia ni intimidación, pero también sin que medie consentimiento (que es el tipo básico del art. 181.1 del Código penal ), del que forma parte el apartado segundo de mencionado precepto, que únicamente presume legalmente la irrelevancia del consentimiento, como norma interpretativa, al decir, en la redacción vigente, que "a los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años" (entre otros supuestos) y el apartado tercero, que no es sino una faceta más de la obtención viciada del consentimiento, en este caso, prevaliéndose de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima; todos ellos se castigan con la misma pena, y no son tipos penales distintos de abusos sexuales, sino el mismo delito, por participar de la misma naturaleza, tanto en el dolo del actor, como en la ejecución delictiva, y que únicamente disciplinan la obtención del consentimiento, irrelevante por razón de la edad de la víctima (equiparándose el consentimiento prestado por personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abuse), o finalmente viciado tal consentimiento cuando el culpable abuse o se prevalga de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

De modo que los tocamientos lascivos no pueden ser, en tesis general, objeto de la postulada falta, por integrar un delito de abuso sexual, y aplicarse el principio de especialidad a favor de éste.

El motivo no puede prosperar.

NOVENO

Finalmente, el motivo noveno reclama el principio de proporcionalidad de las penas, y siendo así que la Sala sentenciadora de instancia ha tenido en cuenta la situación de desvalimiento de la víctima a causa de la edad, el hecho de ser pariente el acusado por afinidad, la reiteración de hechos en un prolongado margen temporal, y ha situado la pena en quince años de prisión para el delito continuado de agresión sexual, como se razona en el quinto fundamento jurídico de la sentencia recurrida, no puede decirse que se ha conculcado tal principio, al hacer la Sala sentenciadora de instancia estricta aplicación de un precepto del Código penal, que así se lo permite. Luego desde la perspectiva constitucional con que ha sido encauzado el motivo, éste no puede prosperar.

DÉCIMO

Al desestimarse el recurso, se han de imponer las costas procesales al recurrente (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Pedro Antonio contra Sentencia núm. 383/2005 de 21 de julio de 2005 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Juan Saavedra Ruiz Carlos Granados Pérez Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez José Antonio Martín Pallín

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.