STS 1039/2005, 22 de Septiembre de 2005
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1039/2005 |
| Fecha | 22 Septiembre 2005 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Septiembre de dos mil cinco.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Matías , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Sexta, con sede en Ceuta, que le condenó por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Batanero Vázquez.
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- El Juzgado de Instrucción número Dos de Cádiz, incoó Diligencias Previas con el número 1398/2004 contra Matías , y una vez conclusas las remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, cuya Sección Sexta, con sede en Ceuta, con fecha 15 de noviembre de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Siendo aproximadamente las 5,30 horas del día 10 de agosto de 2004, Matías , mayor de edad y sin antecedentes penales. provisto de traje de neopreno y aletas, partió nadando de algún punto de la costa del Reino de Marruecos cercano a la frontera española, remolcando a la ciudadana extranjera Filomena , la cual también iba provista de un traje de neopreno y un flotador, careciedo de documentación o permiso para su estancia en España, con dirección a un lugar no determinado de la Ciudad de Ceuta, con la intención de introducirse de forma ilegal en nuestro país, a cambio de una cantidad de dinero no determinada.
Los anteriores fueron avistados agentes de la Guardia Civil mediante una cámara de vision nocturna, los cuales procedieron a avisar al Servicio Martimo. Acto seguido una embarcación de dicho servicio, se dirigió al lugar donde se encontraban el acusado y el inmigrante, concretamente a una milla de la playa del Tarajal de Ceuta, siendo guiados por el agente provisto del equipo especial de visión, hasta que pudieron ser interceptados y detenidos.
Como consecuencia de la forma de traslado, de noche, con bajas temperaturas, se puso en serio peligro su vida".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Matías como autor criminalmente responsable del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, concurriendo las circunstancias de peligro para la vida de las personas a las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.
Para el cumplimiento de las penas impuestas, abónesele al condenado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por razón de esta causa y que no le haya sido de abono, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.
Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas instruyéndoles de los recursos que contra la misma cabe interponer".
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- Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Matías , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Matías , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por infracción de ley, acogido al número segundo del art. 849 de la L.E.Criminal , al estimar que ha habido error en la apreciación de la prueba, según se desprende del atestado instruído el 10 de agosto de 2004 por la Comandancia de la Guardia Civil, folios 2 al 15 de las diligencias y como consecuencia de dicho error fue aplicado indebidamente el nº 3 del art. 318 bis del Código Penal . Segundo.- por infracción de precepto constitucioal, en relación con los arts. 5.4 y 11.1 de la L.O.P.J . pro vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución española . Todo ello en relación al delito tipificado en el artículo 318 bis, del Código Penal .
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se impugnaron los dos motivos alegados en el mismo; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 14 de Septiembre del año 2005.
Por infracción de ley, acogido al nº 2 del art. 849 L.E.Cr ., estima el recurrente, en primer lugar, que se ha producido un error en la apreciación de la prueba según se desprende del atestado instruído el 10 de agosto de 2004 por la Comandancia de la Guardia Civil (folios 2 a 15 de las diligencias) a consecuencia de cuyo error se aplicó indebidamente el art. 318 bis nº 3 .
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El precepto procesal que ampara el motivo exige que el error apreciativo de la prueba que ha originado una afirmación o declaración en el factum, que, en opinión del recurrente, no responde a la realidad, se desprenda de documentos con valor fehaciente o autarquía probatoria que, sin ser contradichos por otras pruebas, así lo demuestran.
El mismo planteamiento del motivo lo aboca al fracaso, ya que los documentos de los que pretende deducirse el error es el atestado policial, que como tiene repetidamente dicho esta Sala, carece de carácter documental a efectos casacionales, y más si del atestado se entresacan afirmaciones e informes de la fuerza policial, pruebas claramente personales (además de intraprocesales) aunque se hallen documentadas.
Además, si alguna conclusión se hubiera de extraer de los aspectos del atestado que resalta el impugnante, sería la existencia de un peligro para la vida, integridad corporal o salud.
Destaca lo siguiente:
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declaración del guardia civil nº NUM000 que afirma que las personas sorprendidas en el mar con intención de alcanzar a nado las costas de Ceuta podían haber corrido peligro "primero por la lejanía de la costa y segundo por la temperatura del agua, sumado a que en la mayoría de los casos los subsaharianos transportados no saben nadar" (folio 6 diligencias).b) los componentes del servicio marítimo de la Cuardia Civil hacen constar que los dos detenidos presentan evidentes signos de hipotermia y casancio, aunque no precisaron de asistencia médica (folio 7 diligencias).
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el instructor policial y secretario concluyen, a los folios 8 y 9 de diligencias que, "debido a que más
del 90%, de los subsaharianos no saben nadar y las bajas temperaturas que presenta el agua, sobre todo
en invierno, éstos cuando quedan solos, fallecen, por no saber nadar".
Con todo ello queremos hacer notar, que aunque reputaran documento al atestado, con esas afirmaciones no se excluye la existencia de un peligro para la vida, integridad física o salud.
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Desde otro punto de vista, si en aras a la tutela judicial efectiva, halláramos una voluntad impugnativa de censurar la sentencia por la indebida aplicación del art. 318 bis-3º C.P . con base en corriente infracción de ley ( art. 849-1º L.E.Cr .), tampoco podría prosperar el motivo, por cuanto la propia Ley Rituaria penal en su art. 884-3 L.E.Cr . exige la aceptación de los hechos probados, para combatir un error subsuntivo de los mismos, y si nos atenemos a ellos, resulta insalvable la afirmación contenida en el párrafo final en el que de forma apodíctica se concluye que la modalidad de traslado, por la noche y con bajas temperaturas, puso en serio peligro su vida.
Un paso más, en orden al agotamiento de las posibilidades impugnatorias sobre la aplicación del art. 318 bis nº 3 del C.P . nos llevaría a considerar no probado el peligro para la vida, que la sentencia afirma existir, actuando por la vía de la presunción de inocencia.
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Procediendo al análisis de la protesta desde esta última perspectiva, el censurante entiende que no estaba probado el sitio de la costa supuestamente marroquí desde donde partieron el acusado y la inmigrante, ni la distancia que recorrieron hasta ser detenidos, ni el tiempo que llevaban en el agua, ni si el destino de su viaje era la playa del Tarajal en España, ni la temperatura en Ceuta el 10 de agosto de 2004, ni la temperatura del agua, ni la protección en parámetros técnicos que en determinadas condiciones proporciona el traje de neopreno, ni el tamaño y características del flotador que portaba la subsahariana.
Las circunstancias citadas no son precisas para el juicio de subsunción, cuando en la causa existieron pruebas en las que el Tribunal se apoyó para estimar probado el riesgo para la vida sufrido por la inmigrante.
En primer término el testimonio de la propia inmigrante, introducido en juicio a través del art. 730 L.E.Cr . Aunque constituye obligación de los Tribunales apurar las posibilidades de localización y citación de una testigo, no es lo mismo que ésta tenga su domicilio en España que en el extranjero, en cuya situación las exigencias no han de ser tan rigurosas. La experiencia diaria y la lógica más elemental nos dicen que un inmigrante ilegal, no concurrirá al llamamiento judicial si ha de trasladarse desde el extranjero a su costa (sin perjuicio del posterior reintegro de los gastos de viaje), y ante tal negativa los Tribunales españoles carecen de capacidad coactiva para hacerla comparecer contra su voluntad.
Pues bien, el testimonio de la perjudicada, evacuado en fase instructora ante el juez, bajó fe de Secretario y sometido en el plenario a contradicción merced a su lectura ( art. 730 L.E.Cr .), debe tener valor probatorio.
Pero aunque minimizáramos su eficacia probatoria, e incluso prescindieramos de ella, como sostiene la Audiencia, existirían otras pruebas que permiten alcanzar la misma conclusión.
Entre éstas se halla el fundamental testimonio del guardia civil NUM001 , que pudo precisar la procedencia y el rumbo del acusado y su efectiva introducción en aguas españolas. Pero además el hecho mismo reconocido de hallarse en el mar a una milla de la playa de Ceuta, permite afirmar que la inmigrante desde Marruecos pretendía introducirse en territorio español.
Resulta evidente que desde Ceuta no partieron. Por tanto, cualquiera que fuera el lugar de donde procedieran (Marruecos) no tiene sentido que quisieran arribar a otra parte del mismo país, pues en tal caso podrían hacerlo por tierra sin peligro alguno y más barato. Si no iban a otro lugar de Marruecos no existe otra conclusión inferencial más razonable que su destino a España. Aun negando que no existiera seguridad que el final del viaje fuera Ceuta, el delito se cometería igual y la cualificación sería más patente, si se pretende llegar a Algeciras o a Tarifa, por poner un ejemplo.
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La Audiencia provincial con meticulosidad y precisión ha razonado en las páginas 3 y 4 de lasentencia la concurrencia de la cualificativa del nº 3 del art. 318 bis , apoyándose en pruebas directas e indirectas, aportando criterios técnicos de general conocimiento, datos estadísticos y pautas de experiencia.
La situación de hipotermia detectada y otras genéricas asechanzas (v.g. cambio brusco de factores atmosféricos con repercusión en el oleaje, corrientes, etc, peligro de animales marinos o la huída del acusado si sospecha que puede ser detenido, etc. etc.), según pronóstico "ex ante", evidencian el peligro corrido.
Pero, a mayor abundamiento, el recurrente no combate la afirmación factual de que el traslado a nado de Marruecos a España la hizo el acusado "a cambio de una cantidad de dinero no determinada" y concurriendo tal circunstancia el subtipo aplicado se impondría igualmente.
De todos los datos reconocidos y aceptados del episodio criminal, se puede inferir, sin riesgo a equívoco alguno, que la actividad de los denominados "motores humanos" es siempre retribuida. Ninguna persona -como muy bien puntualiza el Tribunal de instancia- llevaría a cabo un traslado tan arriesgado para la vida, exponiéndose a sufrir una condena de 6 años, como así ha sido, por simples razones altruistas y sin tener ninguna relación personal o familiar con el emigrante.
Por todo lo expuesto el motivo ha de rechazarse.
En el segundo y último motivo, canalizado a través del art. 5-4 y 11.1 L.O.P.J ., estima vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24-2 C.E .), todo ello en relación al art. 318 bis C.P .
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La tacha alegada por el recurrente obliga a este Tribunal de casación a comprobar la existencia en la causa de prueba suficiente, regularmente obtenida y razonablemente valorada, que justifique la sentencia condenatoria recaía. El déficit probatorio lo halla en la ausencia de prueba sobre el destino de las personas sorprendidas en el mar. No está probado -dice el recurrente- que el propósito o intención del mismo fuera trasladar a la mujer de origen subsahariano a territorio español.
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Siendo ese el único extremo que estima no probado, es oportuno remitirnos a lo ya dicho, pues la situación en que se hallaron, el testimonio del guardia civil sobre el rumbo seguido, y las demás circunstancias concurrentes, permitían inferir que su destino era Ceuta. Como también tenemos dicho, aunque no fuera esta concreta ciudad la que pretendían alcanzar, es incontestable que su destino era territorio español.
La prueba habida fue suficiente para justificar la afirmación del factum "con la intención de introducirse de forma irregular en nuestro país" o "con dirección a un lugar no determinado de la ciudad de Ceuta".
El motivo debe decaer.
Las costas del recurso se imponen al recurrente por así establecerlo el art. 901 L.E.Criminal .
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpusto por la representación del acusado Matías , contra la sentencia dictada por la Audiencia provincial de Cádiz, Sección Sexta, con sede en Ceuta, con fecha quince de noviembre de dos mil cuatro, en causa seguida al mismo por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y con expresa imposición a dicho recurrente de las costas ocasionadas en su recurso.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia Provincial de Cádiz, Seción Sexta, con sede en Ceuta, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín José Ramón Soriano Soriano Luis-Román Puerta Luis
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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