STS, 2 de Junio de 2014

En el recurso nº 4120/2008, seguido en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el 18 de enero de 2012 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

Que ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo de D. Marcial , y anulando las resoluciones administrativas reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia [Resolución de 2 de julio de 2008 de la Jefatura de la División de Formación y Perfeccionamiento de la Dirección General de la Policía que confirmó en alzada la de 17 de abril de 2008 de la Dirección del Centro de Formación de Ávila que le impuso la sanción de pérdida de veinticinco puntos de la suma total de las calificaciones obtenidas a final de su curso de formación para ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de policía, detrayendo proporcionalmente en cada asignatura la parte correspondiente, por la comisión de una falta muy grave prevista en el artículo 68, apartado e) del Reglamento Provisional de la Escuela Superior de Policía (Orden de 19 de octubre de 1981 del Ministerio del Interior).- Y resolución de 1 de agosto de 2008 de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil que acordó su baja definitiva en el proceso selectivo de acceso a la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía, al no alcanzar la puntuación mínima de cinco puntos en la totalidad de las calificaciones a evaluar, con pérdida de su condición de Policía-Alumno del Centro de Formación y de cuantos derechos o expectativas de derecho hubieren podido nacer de la superación de la fase de oposición y curso de aptitud profesional], declaramos el derecho del recurrente a ser readmitido como Policía-Alumno en el Centro de Formación con los derechos que le correspondan sin la pérdida de veinticinco puntos, detraídos proporcionalmente en cada asignatura, de la suma total de las calificaciones obtenidas a final de su curso de formación para ingreso a la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía, sin pronunciamiento acerca de las costas".

Contra dicha sentencia anunció recurso de casación la Administración, que la Sala de Madrid tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 3 de febrero de 2012, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 5 de marzo de 2012, el Abogado del Estado, en la representación que ostenta, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer el motivo que estimó oportuno, solicitó a la Sala que

"lo estime, revocando la sentencia de instancia y con costas".

El 11 de diciembre de 2012, mediante comparecencia de otorgamiento de poder, don Marcial confirió su representación a la procuradora doña Eva García Rey, por causar baja definitiva en el ejercicio de la profesión el procurador don Samuel Serrano González.

Presentadas alegaciones por la parte recurrente sobre la posible causa de inadmisión planteada por la recurrida en su escrito de personación, por auto de 26 de septiembre de 2013 la Sección Primera de esta Sala acordó no acceder a la solicitud de inadmisión propuesta, admitir a trámite el recurso, imponer las costas del incidente a la representación procesal de don Marcial y la remisión de las actuaciones a esta Sección Séptima, de conformidad con las reglas del reparto de asuntos.

Recibidas, por diligencia de ordenación de 5 de diciembre de 2013, se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, la procuradora Sra. García Rey, en representación de don Marcial , se opuso al recurso por escrito registrado el 23 de enero de 2014 en el que interesó a la Sala que dicte sentencia confirmatoria de la recurrida y con expresa imposición de las costas procesales.

Mediante providencia 5 de marzo de 2014 se señaló para la votación y fallo el día 28 de mayo del corriente, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

Don Marcial , policía-alumno fue sancionado por resolución de 17 de abril de 2008 de la Jefatura de la División de Formación y Perfeccionamiento de la Dirección General de la Policía, luego confirmada en alzada el 2 de julio siguiente, con la sanción de pérdida de veinticinco puntos en la suma total de las calificaciones que obtuvo al final de su curso de formación para el ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía. La falta muy grave de la que se le consideró responsable fue la prevista en el artículo 68 e) del Reglamento Provisional de la Escuela Superior de Policía , aprobado por la Orden del Ministerio del Interior de 19 de octubre de 1981 que consiste en cometer "actos que denoten ausencia de moralidad o que lesionen gravemente el prestigio de la Escuela".

Y se debió a que, siendo policía-alumno en el Centro de Formación de Ávila, dio positivo al consumo de cocaína con 4,91 ng/mg y benzoilecgonina con 0,88 ng/mg en muestra de cabello que le fue recogida el 18 de junio de 2007 en el curso de unos controles toxicológicos realizados habitualmente por el Servicio Central en desplazamiento a ese Centro de Formación.

Como consecuencia de esa sanción, el Sr. Marcial fue dado de baja definitiva en el proceso selectivo de acceso a la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía por resolución de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil de 1 de agosto de 2008 por no alcanzar la puntuación mínima de cinco puntos en la totalidad de las calificaciones a evaluar, perdiendo así la condición de policía-alumno y todos los derechos o expectativas que le hubieren podido corresponder por superar la fase de oposición y el curso de aptitud profesional.

La sentencia que ahora recurre en casación el Abogado del Estado estimó el recurso contencioso-administrativo del Sr. Marcial anuló las resoluciones indicadas y declaró su derecho a ser readmitido como policía-alumno en el Centro de Formación con los derechos que le correspondieran sin la detracción de los veinticinco puntos.

La Sala de Madrid siguió en este caso el mismo criterio observado en su sentencia de 2 de diciembre de 2011 (recurso 252/2009 ) --ya firme al haberse inadmitido por auto de la Sección Primera de esta Sala de 27 de septiembre de 2012 el recurso de casación 206/2012 que el Abogado del Estado interpuso contra ella-- y transcribió aquellos de sus fundamentos de Derecho determinantes para la estimación del recurso.

En el caso resuelto entonces una policía-alumna fue sancionada por la misma falta --dio positivo al consumo de cocaína en un análisis de orina practicado a los alumnos del Centro de Formación el 11 de diciembre de 2007-- y la resolución que la sancionó le aplicó el citado artículo 68 e) en relación con la conducta prevista por el apartado d-4 de las Normas de Régimen Interior del Centro de Formación: "embriagarse cuando afecte a la imagen de la Policía o de la función pública o consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas fuera o dentro del Centro", comportamientos que consideraba "como actos que denotan ausencia de moralidad y que lesionan gravemente el prestigio de la Escuela". Posteriormente, la resolución que confirmó en alzada la anterior dijo que esa conducta se incardinaba en el artículo 68 e) mencionado, ahora en relación con el artículo 6.12 del Real Decreto 884/1989, de 14 de julio, de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía , que tipifica como falta muy grave la siguiente: "embriagarse o consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas durante el servicio o con habitualidad". Exactamente la misma prevista con tal carácter por el artículo 27.3.l) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

Pues bien, la sentencia que reproduce la ahora recurrida explica que la falta muy grave descrita en los indicados artículos 68 e) y 27.3.l) que se imputaba a la afectada --la misma que se imputó al Sr. Marcial -- "requiere no sólo que el Policía- alumno se embriague o consuma drogas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, sino que este consumo se haga durante el servicio o con habitualidad" y que no se acreditaron tales circunstancias. Además, observa aquella sentencia y lo reproduce ésta, que si "los hechos imputados se relacionasen (...) con la falta grave prevista en el artículo 7.19 del Real Decreto 884/1989 consistente en "Embriagarse fuera del servicio cuando afecte a la imagen de la Policía o de la función pública", entonces haría falta que se hiciera en presencia de personas que conocieran su condición de policía-alumno porque sólo así podría verse afectada esa imagen y tampoco se probó que así hubiera sido.

A juicio de la Sala de Madrid, si el policía-alumno se embriagara o consumiera las señaladas sustancias en solitario o sin que quienes lo presenciaran conocieran su condición, ese proceder no afectaría a la imagen de la Policía o de la función pública y entiende "frontalmente contrario" a los derechos y libertades reconocidos por la Constitución y a "la realidad de las cosas" considerar que esas conductas, por sí mismas, lesionan gravemente el prestigio de la Escuela aunque tengan lugar en solitario o en presencia de personas que desconocen la condición de su protagonista.

Estos razonamientos justifican, para la sentencia de referencia de la actual, la estimación del recurso contencioso- administrativo y la anulación de las resoluciones impugnadas. Y, como la demanda no formulaba otras pretensiones, no reconoció ningún otro derecho económico o profesional.

Tras la reproducción de los fundamentos que hemos resumido, concluye así la Sala de Madrid, ya a propósito del caso planteado en el recurso contencioso-administrativo 4120/2008, antes de pronunciarse sobre las costas y expresar su fallo estimatorio que anula las resoluciones recurridas y declara el derecho del Sr. Marcial a ser readmitido como policía- alumno en el Centro de Formación sin la pérdida de puntos que se le impuso:

"Pues bien, razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la norma imponen que dada la coincidencia sustancial del hecho a que remite nuestra Sentencia de 2 de diciembre de 2.011 con el enjuiciado en el presente recurso contencioso, debamos aplicar a éste la misma precedente decisión, siendo de advertir que la actual impugnación se dirige no solo contra la resolución administrativa sancionadora de pérdida de veinticinco puntos en las calificaciones finales del hoy recurrente en su curso de formación para ingreso a la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía, sino también contra la resolución administrativa que dispuso su baja definitiva en el mismo con pérdida de su condición de Policía-Alumno del Centro de Formación y de sus derivados derechos o expectativas de derecho, resoluciones ambas que se anulan y dejan sin efecto, con las inherentes consecuencias de que el actor debe ser readmitido como Policía-Alumno con los derechos que le correspondan sin la pérdida de veinticinco puntos, detraídos proporcionalmente en cada asignatura, de la suma total de las calificaciones obtenidas a final de su curso de formación para ingreso a la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía".

El Abogado del Estado interpone un motivo de casación único contra esta sentencia. Invoca el artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción y sostiene que infringe el artículo 68 e) del Reglamento Provisional de la Escuela Superior de Policía en relación con el punto 4, apartado d) de las Normas de Régimen Interior del Centro de Formación, el artículo 6.12 del Real Decreto 884/1989 y el artículo 27.3.l) de la Ley Orgánica 2/1986 .

En su desarrollo nos dice que los alumnos del Centro de Formación están sujetos al señalado Reglamento Provisional mientras permanezcan en él y que tienen el deber de comportarse con el máximo decoro según su artículo 51 a), precepto, según el Abogado del Estado, determinante del fallo e indebidamente inatendido por la sentencia. Además, recuerda que el artículo 68 e ) considera falta muy grave los actos que denoten ausencia de moralidad o que lesionen gravemente el prestigio de la Escuela, norma indebidamente inaplicada también por la Sala de Madrid. Y que pueden corregirse con la pérdida de quince a veinticinco puntos de acuerdo con el artículo 72.3 del Reglamento, otro precepto indebidamente aplicado por la sentencia. Añade que el artículo 6.12 del Real Decreto 884/1989 sanciona como falta muy grave embriagarse o consumir drogas durante el servicio o con habitualidad y resalta su relación con el punto 4 del apartado d) de la Normas de Régimen Interior del Centro de Formación.

El contenido de estos preceptos, dice el Abogado del Estado, le impide compartir el criterio de la sentencia, ya que vulnera su letra y espíritu. A su entender, cuando el Reglamento Provisional se refiere al "máximo decoro" y a la "ausencia de moralidad" está apelando a la necesidad de que los miembros --y los aspirantes a serlo-- de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado "resulten personal y públicamente intachables por la naturaleza ejemplar, íntegra y digna que su función requiere". Por tanto, acreditado que el recurrente en la instancia consumió cocaína y la publicidad de su conducta con el consiguiente descrédito institucional así como su condición de policía-alumno, la consecuencia no podía ser otra que la aplicada por las resoluciones anuladas por la sentencia de instancia.

El escrito de oposición del Sr. Marcial recuerda que la detracción de puntos que impuso la resolución que le sancionó no le impidió continuar en el Centro de Formación pero hizo imposible que superase el curso y determinó su baja en el mismo al ser declarado no apto en varias de sus asignaturas.

Niega, por lo demás, que la sentencia haya interpretado erróneamente las normas aplicables y llama la atención sobre el artículo 8 p) de la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo , de régimen disciplinario, del Cuerpo Nacional de Policía, la cual incluye entre las faltas graves la de "embriagarse o consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas fuera del servicio, cuando tales circunstancias tengan carácter habitual o afecten a la imagen del Cuerpo Nacional de Policía. Se entenderá que existe habitualidad cuando estuvieren acreditados tres o más episodios de embriaguez o consumo de las sustancias referidas en un período de un año". Y, también, señala que el artículo 10 de esa Ley Orgánica prevé esta sanción para las conductas descritas: suspensión de funciones de cinco días a tres meses. Esta regulación, subraya el escrito de oposición, es la Ley más favorable y ni la firmeza de la resolución administrativa impide su aplicación judicial. Además, cita sentencias del Tribunal Supremo que, nos dice, aplicando analógicamente el principio del artículo 24 del Código Penal , sustituyeron sanciones de separación del servicio por otras más benignas.

Por último, recuerda los términos del fallo de la sentencia recurrida y califica de subjetiva la apreciación del Abogado del Estado sobre la valoración que hace de su comportamiento y respecto del que no se pronunció la Sala de Madrid. Asimismo, observa que puso de manifiesto en la instancia las irregularidades cometidas en la toma de muestras y en la cadena de custodia, refrendadas, dice, por las grandes variaciones entre los resultados del análisis y del contraanálisis.

El recurso de casación debe ser desestimado.

Según se desprende del resumen que hemos hecho de la sentencia de instancia, las razones determinantes de su fallo estimatorio estriban, por una parte, en que considera elementos del tipo aplicado al Sr. Marcial la habitualidad en el consumo de drogas o el perjuicio a la imagen del Cuerpo Nacional de Policía que resulta del mismo. Y, por otra, en que no se acreditó por la Administración ni esa habitualidad ni que dicho consumo se realizara ante personas conocedoras de su condición de policía-alumno, requisito este último tenido por la sentencia por imprescindible para que se produzca el efecto perjudicial en la imagen del Cuerpo Nacional de Policía que la norma quiere evitar.

Nada ha manifestado sobre ello el escrito de oposición. Más allá de repetir cuanto dicen los artículos que invoca, no desarrolla ningún razonamiento dirigido a desvirtuar las premisas sobre las que la sentencia asienta el fallo estimatorio. No rebate sus argumentos sobre el requisito de la habitualidad ni sobre la falta de prueba de la misma. Y, sobre la necesidad de que, para integrar la infracción, cuando se sostenga que perjudica la imagen del Cuerpo Nacional de Policía, el consumo de drogas tenga lugar ante personas conocedoras de la condición de policía-alumno del afectado tampoco ofrece el Abogado del Estado razones para excluir esta exigencia ni para indicar que del expediente se desprende que, efectivamente presenciaron dicho consumo quienes conocían que el Sr. Marcial era policía-alumno.

En su lugar, habla del "máximo decoro" que, según el artículo 51.1 de la Orden de 19 de octubre de 1981 debe guiar el comportamiento de los miembros de ese cuerpo y de quienes quieren formar parte de él y de la "ausencia de moralidad" que, como antítesis de tal deber, erige en falta muy grave su artículo 68 e). Ahora bien, el Abogado del Estado no repara en que ya la propia Administración, consciente de la insuficiencia normativa de este último precepto por su indeterminación para satisfacer las exigencias del artículo 25.1 de la Constitución , relacionó su aplicación con preceptos legales y reglamentarios que describen la conducta reprochable disciplinariamente con la precisión imprescindible. Era sobre los elementos del tipo infractor así aplicado sobre los que debía articular su crítica a la sentencia pues sobre ellos está construido el fallo pero no lo hace. Es decir, no combate propiamente los razonamientos determinantes de la decisión de la Sala de Madrid que no se sitúan en el plano del mencionado deber, sino en el de la comprobación de si en la conducta probada se daban los elementos del tipo, que es lo relevante cuando se impugna, como aquí se ha hecho, el modo en que se ha ejercido la potestad disciplinaria.

En estas condiciones --y al margen de que, como hemos dicho [ sentencia de 17 de octubre de 2013 (casación 2763/2012 )], sea anómala la previsión de que las sanciones puedan consistir en pérdida de puntuación habida cuenta de que ésta debe responder a los principios constitucionales de mérito y capacidad y sin perjuicio de que las infracciones cometidas en la fase de estudios en el Centro de Formación deban sancionarse debidamente, incluso con baja en el mismo y pérdida del derecho al ingreso en el Cuerpo-- no puede prosperar el recurso de casación.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 3.000 €. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,