STS, 2 de Junio de 2014

En el recurso nº 810/2003, seguido en la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se dictó auto el 30 de diciembre de 2010 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Se estima el recurso de súplica interpuesto por Dª. Adriana contra el Auto de 10.11.2008 de esta Sala y Sección.

Se estima no debidamente ejecutada la Sentencia num. 561/2006, firme, dictada en los Autos 810/2003.

Se debe anular el proceso selectivo a partir de la admisión provisional de los aspirantes que no cumplían los requisitos para la promoción interna a fecha fin de la convocatoria GR/1150/2003, el 20.5.2003.

Contra este Auto no cabe recurso de súplica".

Notificado a las partes, anunció recurso de casación don Pelayo , que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 8 de marzo de 2011, acordando el traslado del escrito a las demás partes para que en el plazo de diez días alegaran lo que a su derecho conviniera en relación a la solicitud de suspensión de la ejecución. Tramite evacuado por la Generalidad de Cataluña y por don Marco Antonio . La primera, en el sentido de que no se opone a la petición de suspensión y, el segundo, manifestando su "conformidad a la suspensión de la ejecución hasta la resolución del Recurso de Casación". La Sala, por auto de 2 de noviembre de 2011, confirmó en reposición el de 20 de mayo anterior, que había denegado la pretensión de suspensión de la ejecución, y dispuso, además, el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo para la sustanciación del recurso de casación y que se oficiara a la Administración demandada, Departamento de Gobernación, a fin de que procediera al cumplimiento del auto de 30 de diciembre de 2010 .

Por escrito presentado el 8 de febrero de 2012 en el Registro General de este Tribunal Supremo, la procuradora doña Marta Ortega Cortina, en representación del recurrente, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que

"Que admita este escrito y la documentación anexa que es copia de la hecha constar en el expediente judicial;

Tenga por formalizado en tiempo y forma el presente recurso de casación contra el Auto de fecha 30 de diciembre de 2010 ;

Tenga a bien admitirlo a ambos efectos;

Tenga a bien dictar sentencia:

Casando y revocando el auto de 30-12-2010 del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya , dictado en ejecución de sentencia en relación al recurso ordinario (Ley 1998) 810/2003;

Estimando que la Administración ejecutó y dio correcto y debido cumplimiento a la sentencia de aquel tribunal número 516/2006 mediante la convocatoria hecha por Resolución GAP/622/2007, de 5 de marzo, dictada por el Departamento de Gobernación y Administraciones Públicas de la Generalitat de Catalunya, y en consecuencia repute válido el proceso selectivo derivado de la misma;

Reconozca los derechos subjetivos de esta parte --y de otras en su misma situación-- adquiridos como consecuencia de haber superado este proceso selectivo del que formó parte".

Por Otrosí Digo, fijó la cuantía del recurso en indeterminada.

Presentadas alegaciones por la Generalidad de Cataluña sobre la posible causa de inadmisión puesta de manifiesto por providencia de 23 de marzo de 2012, y habiéndose presentado fuera de plazo el escrito por el que el recurrente pretendía recurrir en reposición la referida providencia, por auto de 10 de octubre de 2013 la Sección Primera de esta Sala acordó:

"Declarar la admisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Pelayo contra el Auto de 30 de diciembre de 2010 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictado en el recurso nº 810/2003 . Y para sus sustanciación remítanse las actuaciones a la Sección Séptima de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas de reparto de asuntos".

Recibidas, se dio traslado del escrito de interposición al procurador don Francisco Miguel Velasco Muñoz-Cuéllar, en representación de la Generalidad de Cataluña, para que formulara su oposición. Trámite que se tuvo por caducado por diligencia de ordenación de 19 de febrero de 2014.

Mediante providencia de 5 de marzo de 2014 se señaló para la votación y fallo el día 28 del pasado mes de mayo del corriente, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

Don Pelayo nos pide que revoquemos el auto dictado por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 30 de diciembre de 2010 en el incidente de ejecución de la sentencia nº 561 de esa misma Sala y Sección de 28 de junio de 2006, recaída en el recurso 810/2003 y la declaremos correctamente ejecutada por la resolución GAP/622/2007, de 5 de marzo y conforme a Derecho el proceso selectivo derivado de ella. También pretende que le reconozcamos los derechos subjetivos que adquirió al superarlo.

Para situar en su contexto este recurso de casación es menester recordar que la sentencia en cuya ejecución se dictó el auto ahora cuestionado estimó en parte el recurso contencioso-administrativo de varios funcionarios del Cuerpo de Diplomados de la Generalidad de Cataluña, grupo de Servicios Penitenciarios, contra las resoluciones GRI/1149/2003, de 22 de abril, de convocatoria de proceso selectivo mediante libre acceso en la Escala Superior de Administración General, juristas criminólogos, del Cuerpo Superior de la Administración de la Generalidad de Cataluña, y contra la resolución GRI/1150/2003, de la misma fecha, de convocatoria a la misma Escala y Cuerpo mediante el sistema de promoción interna (Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña de 30 de abril de 2003).

La controversia suscitada versó sobre la base 2.1.6. de la resolución GRI/1150/2003 que no permitía acceder a la promoción interna a los funcionarios del Cuerpo de los recurrentes, es decir de Diplomados de la Generalidad de Cataluña. La sentencia, siguiendo el criterio sentado en otro proceso anterior, anuló esa base 2.1.6. y reconoció el derecho de los demandantes a participar por el turno de promoción interna en el proceso selectivo.

La Generalidad de Cataluña dictó la resolución GAP/622/2007, de 5 de marzo, "por la que se dispone el cumplimiento de la Sentencia dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 810/2003 ". Su contenido consiste en modificar la base 2.1.6. para decir expresamente que, además de reunir los restantes requisitos, los aspirantes deberían pertenecer al Cuerpo de Diplomados, grupo de servicios penitenciarios. Asimismo, abría un período de presentación de solicitudes de veinte días naturales para participar en el proceso selectivo mediante el sistema de promoción interna al que destinaba ocho plazas y se remitía a las bases de la resolución GRI/1150/2003. También decía que los aspirantes del Cuerpo de Diplomados de la Generalidad que fueron excluidos anteriormente, no tendrían que solicitar nuevamente tomar parte en él.

Al reanudarse el proceso selectivo y transcurrir el plazo de presentación de solicitudes sucedió que, además de los que solicitaron --y no se les permitió entonces-- participar en la promoción interna en 2003, concurrieron otros funcionarios, entre ellos el Sr. Pelayo , del Cuerpo de Diplomados que, en 2003 no cumplían los requisitos necesarios para ello pero sí al expirar los veinte días naturales concedidos por la resolución GAP/622/2007. Tal circunstancia, puesta de manifiesto por doña Adriana , una de las que recurrieron inicialmente y obtuvieron sentencia favorable, llevó a que la Sala de instancia dictara el auto de 30 de diciembre de 2010 .

En esa ocasión, la Sala de Barcelona estableció que los requisitos para participar en la promoción interna debían cumplirse, no a 29 de marzo de 2007, sino a 20 de mayo de 2003, fecha esta última en la que el Sr. Pelayo no reunía el requisito de hallarse en servicio activo, pues en esa situación pasó a estar el 1 de marzo de 2004. En consecuencia, declaró "no debidamente ejecutada la sentencia" y anuló el proceso selectivo "a partir de la admisión provisional de los aspirantes que no cumplían los requisitos para la promoción interna a fecha de fin de la convocatoria GRI/1150/2003, el 20.5.2003".

Antes, por auto de 10 de noviembre de 2008 la misma Sala y Sección había desestimado el incidente de ejecución planteado por la Sra. Adriana porque, si bien alegaba que habían sido excluidas en la nueva realización del proceso selectivo personas que debieron ser admitidas y admitidos quienes debieron ser excluidos, no identificaba a ninguno. Posteriormente, señalados tres funcionarios, entre ellos el ahora recurrente, que según la Sra. Adriana no debieron ser admitidos, por auto de 23 de febrero de 2009 la Sala requirió a la Generalidad de Cataluña que certificara que cumplían los requisitos para participar en la promoción interna y por auto de 24 de marzo siguiente les emplazó para comparecer al tiempo que reiteraba el requerimiento anterior si bien ahora extendido a todos los aspirantes admitidos en 2007. Al atenderlo, la Subdirectora General de Selección, Provisión y Movilidad de la Dirección General de la Función Pública certificó que el último día de la presentación de las solicitudes los tres funcionarios cuestionados, entre los que se cuenta el Sr. Pelayo , cumplían los requisitos para participar según la resolución GAP 622/2007.

El escrito de interposición del Sr. Pelayo formula cinco motivos por los que, a su entender, debe ser anulado el auto recurrido. Cada uno de los cuatro primeros se corresponde con uno de los apartados del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción .

El primero [artículo 88.1 d)] sostiene que la resolución GAP 622/2007 abrió nuevamente el proceso selectivo sin limitarlo a los aspirantes que solicitaron en 2003 participar en el convocado inicialmente por la resolución GRI/1150/2003. Por un lado, se refiere a los efectos de la publicación de la modificación de la base 2.1.6 y de la apertura de un plazo de presentación de solicitudes en el que no se establece ningún límite o restricción y en los efectos que las normas legales atribuyen a la publicación de la convocatoria. Por el otro, alude a los términos de la parte dispositiva del auto que recurre: la anulación del proceso selectivo a partir de la admisión provisional de aspirantes que no cumplían los requisitos para la promoción interna a fecha de fin de la convocatoria GRI/1150/2003, el 20-5-2003. Y dice que no hay explicación a que solamente se refiera a los requisitos de la promoción interna y no a los restantes ni a que unos se refieran a 2003 y otros a 2007. Habla, además, de la universalidad de las ofertas de empleo público y del respeto al principio de igualdad.

El segundo [artículo 88.1 c)] afirma que el auto no es congruente porque se funda en la anulación exclusivamente por una causa que no fue alegada por ninguna de las partes ni apreciada por la Sala de instancia de oficio antes de que se dictara sentencia. En ningún momento, insiste se planteó anular una parte del proceso selectivo ni se pidió su retroacción a un momento determinado del mismo. Solamente se pidió la anulación de parte de una base. Asimismo, reprocha al auto la infracción de los principios de seguridad jurídica y de tutela judicial efectiva y subraya que la regla es la irretroactividad de los actos administrativos.

El tercer motivo [artículo 88.1 a)] dice que el auto ha resuelto cuestiones ajenas a la ejecución de la sentencia pues lo decidido no guarda relación con el núcleo del fallo y se ha ocupado de extremos que deberían haberse ventilado en un procedimiento administrativo y/o judicial distinto. Reitera que la convocatoria de 2007 se hizo dentro del más exquisito respeto a la sentencia.

En cuarto lugar [artículo 88.1 b)], alude a las diversas quejas y solicitudes planteadas por la Sra. Adriana durante el proceso selectivo, las cuales fueron rechazadas en vía administrativa pero que han acabado prosperando en la judicial, en ejecución de sentencia, y que esto ha sucedido con vulneración del principio de contradicción y causándole indefensión a él y a otras personas comparecidas o no en el proceso jurisdiccional. Observa que el auto ha decidido una cuestión nueva ajena a lo resuelto en la sentencia y que no se ha dado a todos los afectados la posibilidad de defenderse y, en particular que la Sala de Barcelona no ha considerado sus alegaciones ni los documentos que aportó para sustentarlas.

Por último, se refiere a la negativa de la Sala de instancia a suspender cautelarmente la ejecución de su auto, a la nueva vulneración que esto supone de su derecho a la tutela judicial efectiva y a los irreparables perjuicios que, en infracción a los preceptos de la Ley de la Jurisdicción que regulan las medidas cautelares, se le han causado.

Tal como se ha señalado en los antecedentes, la Generalidad de Cataluña no se ha opuesto a este recurso de casación.

Hemos de recordar, en primer lugar, que según una reiterada jurisprudencia, cuando de recursos de casación contra autos dictados en ejecución de sentencia se trata, no son los motivos del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción los que han de hacerse valer por el recurrente, sino los que se desprenden de su artículo 87.1 c). Es decir, que hayan resuelto cuestiones no decididas directa ni indirectamente por la sentencia o contradigan su fallo. En consecuencia, ajustaremos nuestro examen del recurso del Sr. Pelayo a tales extremos.

Aclarado ese punto, debemos, a continuación, tener presente el contexto en el que se dictó el auto de 30 de diciembre de 2010 .

No es otro que el de la ejecución de la sentencia que la Sección Cuarta de la Sala de Barcelona dictó el 28 de julio de 2006 en el recurso nº 810/2003 . La actuación de la Generalidad de Cataluña así lo pone de manifiesto pues su resolución GAP/622/2007, de 5 de marzo, dice de sí misma: "per la qual es disposa el compliment de la Sentència dictada en el recurs contenciós administratiu núm. 810/2003 ". Además, en su fundamentación explica que la declaración por esa sentencia de la nulidad de la base 2.1.6. y el reconocimiento a los funcionarios del Cuerpo de Diplomados, grupo de servicios penitenciarios, de su derecho a participar en la promoción interna exige modificarla en el sentido fijado por la Sala.

Así, pues, la controversia que resuelve el auto de 30 de diciembre de 2010 tiene que ver con la interpretación y aplicación de una resolución dictada en cumplimiento de la sentencia mencionada y se centra en el sentido que ha darse al "nuevo período de presentación de solicitudes" que abre, el cual, para la Administración catalana autora de la resolución GAP/622/2007, no ofrece duda de que permite hacer uso de él a todos los funcionarios que, a la fecha de expiración de los veinte días naturales que concede, reunieran los requisitos exigidos.

Así, pues, hay una secuencia que une a la sentencia a ejecutar con esta resolución y su aplicación de manera que el auto de 30 de diciembre de 2010 , en tanto enjuicia estas últimas, se integra también en ella. Todo esto hace adecuado el incidente de ejecución de sentencia para resolver sobre la resolución GAP/622/2007 y sobre el proceso selectivo que, en su virtud, llevó a cabo la Generalidad de Cataluña.

La sentencia y la resolución recién mencionada dicen relación a una convocatoria de 2003. Aquélla acoge las pretensiones de funcionarios del Cuerpo de Diplomados de la Generalidad de Cataluña, grupo servicios penitenciarios, a los que la base 2.1.6. de la resolución GRI/1150/2003 no les permitió participar en la promoción interna a la Escala Superior de Administración General, juristas criminólogos, del Cuerpo Superior de la Administración de la Generalidad de Cataluña, anula esa base y les reconoce el derecho a participar en la misma.

Es verdad que no dispuso expresamente la retroacción del procedimiento pero, en realidad, sí la imponía dadas las razones que le llevaron al fallo, el cual descansa en el interés de los actores en la instancia en tomar parte en la convocatoria GRI/1150/2003. Buena prueba de ello es que la Generalidad de Cataluña vino a reconocerlo en la resolución GAP/622/2007 pues, no hace una nueva convocatoria sino que, modificada la base 2.1.6. en coherencia con la sentencia, se limita a abrir un nuevo período de presentación de solicitudes. Y, al hacerlo, se cuida de recordar que las bases a las que se ajustará la resolución del proceso selectivo son las originales de la resolución GRI/1150/2003, salvo la nueva redacción de la 2.1.6. Ese reconocimiento implícito se manifiesta, también, cuando exime a los aspirantes inadmitidos en 2003 por pertenecer al Cuerpo de Diplomados de presentar nuevamente su solicitud.

El proceso selectivo es el mismo convocado inicialmente con el único cambio de la redacción de un apartado de las bases para cumplir la sentencia de la Sala de Barcelona. Por eso, han de ser los mismos los aspirantes que participen en él: los que reunían entonces los requisitos, incluyendo a los funcionarios del Cuerpo de Diplomados, grupo servicios penitenciarios, que no fueron admitidos. Aceptar la participación de los que los reunieron a 29 de marzo de 2007 supone, en realidad, abrir un nuevo proceso selectivo en perjuicio de quienes debieron participar en el original y vieron reconocido su derecho por la sentencia a ejecutar.

En otras palabras, el auto no se sale del marco de la ejecución de la sentencia y es plenamente congruente con ella. Es en la sentencia, en su fallo y en los fundamentos que llevan a él, donde ha de buscarse la medida conforme a la cual decidir si hay congruencia o incongruencia. Y, como se ha dicho, la correspondencia entre lo que decide aquella y lo resuelto por el auto ahora recurrido es plena.

El Sr. Pelayo , que solamente puede hablar en su nombre, pues no acredita la representación de terceros, no ha sufrido indefensión porque la Sala le emplazó para que compareciera en el incidente de ejecución y manifestara cuanto conviniere a su derecho, cosa que hizo. Y, si bien es cierto que el auto no responde a todas sus alegaciones ni se refiere a los documentos que aportó, lo es, igualmente, que da cuenta cumplida de la controversia planteada y responde a sus pretensiones y a las de otros interesados con un razonamiento acertado que esas alegaciones, como las que ha hecho en casación, no desvirtúan porque, como hemos dicho al principio, no estamos ante un proceso selectivo nuevo sino ante el convocado en 2003, el cual ha de resolverse con los interesados originales y los que no debieron verse excluidos en aquél momento.

Después de cuanto se ha dicho, no es necesario indicar que no procedía la suspensión cautelar solicitada.

En definitiva, el recurso de casación debe ser desestimado.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas dado que la Generalidad de Cataluña no se ha opuesto a este recurso de casación.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,