STS, 30 de Junio de 2014

La Asociación de Comercializadores Independientes de Energía (ACIE) interpuso ante esta Sala, con fecha 7 de febrero de 2012, el recurso contencioso-administrativo número 159/2012 contra el Real Decreto número 1699/2011, de 18 de noviembre, por el que se regula la conexión a red de instalaciones de producción de energía eléctrica de pequeña potencia.

Segundo.- En su escrito de demanda, de 20 de septiembre de 2012, la entidad recurrente alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "declarando no ser conforme a Derecho y anulando la disposición impugnada. Todo ello con expresa imposición de costas conforme al artículo 139 LJCA a la parte contraria si se opusiera temerariamente al presente recurso".

Tercero.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 24 de octubre de 2012, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "por la que se desestime íntegramente la demanda, confirmando la disposición impugnada, con condena en todo caso al actor de las costas incurridas".

Cuarto.- Por diligencia de ordenación de 21 de enero de 2013 se declaró caducado el trámite para contestar la demanda de "Endesa, S.A."

Quinto.- Por diligencia de ordenación de 9 de abril de 2013 se tuvo por personada a "E.On España, S.L." como recurrida.

Sexto.- Practicada la prueba declarada pertinente por auto de 22 de mayo de 2013 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de la recurrente y la Administración del Estado, por providencia de 26 de marzo de 2014 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 24 de junio siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

Es objeto del presente recurso el apartado décimo de la Disposición final segunda del Real Decreto 1699/2011, de 18 de noviembre , por el que se regula la conexión a red de instalaciones de producción de energía eléctrica de pequeña potencia.

El nuevo precepto sustituye la redacción del tercer párrafo del apartado d) del artículo 18 del Real Decreto 661/2007 , que regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, por la siguiente:

"Todas las instalaciones con potencia instalada mayor de 1 MW, o inferior a 1 MW pero que formen parte de una agrupación de instalaciones cuya suma de potencias sea mayor de 1 MW, deberán enviar telemedidas al operador del sistema, en tiempo real, de forma individual en el primer caso o agregada en el segundo. Estas telemedidas serán remitidas por los titulares de las instalaciones o por sus representantes, pudiendo ser transmitidas a través de los centros de control de la empresa distribuidora si así lo acordaran con ésta.

Con objeto de garantizar la correcta gestión técnica del sistema eléctrico, los requisitos mínimos que deberán cumplir las instalaciones de conexión desde el equipos de medida hasta el centro de control del distribuidor o del Operador del sistema serán definidos por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio."

El precepto así modificado coincide -en lo esencial- con el que incluye el artículo 7, letra c), del ulterior Real Decreto 413/2014, de 6 de junio , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

Segundo.- La Asociación recurrente censura tan sólo la parte del artículo impugnado que permite a los distribuidores el envío de las telemedidas. No discute, por tanto, que las instalaciones en régimen especial con potencia instalada entre 1 y 10 MW deban remitir las telemedidas al operador del sistema, ni que sus titulares puedan hacerlo por sí o a través de representantes. El reproche a la norma, repetimos, lo es en cuanto admite que las empresas de distribución acuerden con los titulares de aquellas instalaciones -de régimen especial- que la telemedida sea remitida al operador del sistema a través de los centros de control de las propias distribuidoras.

En opinión de los recurrentes, la disposición impugnada infringe dos tipos de normas: a) por un lado, los preceptos de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico, que imponen la separación de funciones entre los generadores (quienes actúan en el mercado liberalizado bajo el principio de libre competencia) y los distribuidores (que actúan en el marco de las actividades reguladas); b) por otro, los preceptos de la Directiva 2009/72, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, que imponen aquella misma separación, lo que implica igualmente -siempre en opinión de la demandante- la infracción del artículo 106, en relación con el 102, del "Tratado Fundacional de la Unión Europea" (quiere decir del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ).

Como resume de sus alegatos, la Asociación de Comercializadores Independientes de Energía afirma que la disposición impugnada incurre en la vulneración de las normas antes citadas por cuanto "[...] al permitir que una empresa que realiza actividades reguladas, como es el distribuidor, preste a las instalaciones de régimen especial [...] el servicio de envío de telemedidas desde su centro de control al Operador del Sistema, en competencia con los representantes de dichas instalaciones y que realizan actividades liberalizadas [...] viene a infringir el principio de separación de actividades, pilar básico de la LSE y la Directiva. Con carácter adicional, se induce a los distribuidores al abuso de la posición de dominio pues o lo prestan cobrando, en cuyo caso se produce una sobreremuneración o gratuitamente, que supondrá una predación, en infracción del TFUE".

Añade la recurrente que en el expediente "[...] no se encuentra por parte de la administración justificación alguna a dicha modificación, como de hecho puso de manifiesto el Consejo de Estado en su informe de 17 de noviembre de 2011". Y considera, por su parte, que "[...] el único objetivo de esta modificación es dar cobertura a lo establecido en una norma de rango inferior, cual es el Procedimiento de Operación sobre información intercambiada por el Operador del Sistema ('PO 9'), que desde noviembre del 2010 y hasta julio de 2012 estaba en infracción del RD 661/2007 [...]".

Tercero.- Las últimas observaciones de la recurrente reflejan, en efecto, cuál ha sido la génesis de la disposición objeto de debate. Pero simultáneamente ponen de manifiesto que el contenido de dicha disposición viene precisamente auspiciado por la Comisión Nacional de Energía, cuyo informe 23/2011 (de 7 de julio de dicho año) reflejaba la necesidad de que una determinada propuesta de modificación del denominado "procedimiento de operación 9" se atuviera al texto entonces vigente del artículo 18 d), del Real Decreto 661/2007 , a la vez que sugería la modificación de éste.

En efecto, en la propuesta originaria del procedimiento operativo 9 (de rango obviamente inferior a la disposición reglamentaria) se contemplaba que fueran las unidades de producción de potencia mayor de 1 MW las que enviasen, necesariamente, las telemedidas de su producción neta, en tiempo real, al operador del sistema a través del centro de control del distribuidor de la zona. Como quiera que tal propuesta se oponía al artículo 18.d) del Real Decreto 661/2007 (a tenor del cual las telemedidas debían ser remitidas al operador del sistema por los titulares de las instalaciones o, en su caso, por sus representantes) la Comisión Nacional de Energía subrayó, lógicamente, la antinomia.

Ahora bien, la misma Comisión Nacional de Energía sugirió, acto seguido, que la aprobación de un nuevo Real Decreto, entonces en ciernes, por el que se iba a regular la conexión a la red de las instalaciones de producción de energía eléctrica de pequeña potencia (el que ahora es objeto de litigio) podría resolver el problema. Bastaba que contemplara las tres posibilidades que efectivamente después se han hecho realidad, esto es, que la telemedida fuera remitida o bien por el titular de la instalación de generación, o bien por su representante o bien por el centro de control del distribuidor de la zona. Esta última hipótesis contaba, pues, con el aval de la propia Comisión Nacional de Energía.

La explicación de la tercera modalidad de envío puede encontrarse, como en definitiva reconoce la recurrente en el hecho 21 de su demanda, en el acogimiento parcial de "los comentarios de algunos miembros del Consejo Consultivo de Electricidad" a los que se refiere el informe 17/2011 de la Comisión Nacional de Energía. Propugnaban éstos que la telemedida en tiempo real fuera "transmitida al Operador del Sistema, necesariamente, a través de los centros de control de los distribuidores, de forma que éstos tengan la información suficiente para que puedan evaluar el impacto de la generación distribuida en los flujos energéticos". Su propuesta no sería finalmente acogida en cuanto al carácter imperativo, pero sí en cuanto a la admisión de la modalidad de envío.

Pese a las críticas que sobre esta opinión vierte la recurrente (cuya tesis, por cierto, es similar a la sostenida en aquel momento por otro de los miembros del mismo Consejo Consultivo de Electricidad para quien "la habilitación de las empresas distribuidoras para al envío de telemedidas supone una infracción del principio de actividades reguladas, y una distorsión de la competencia en la prestación de dicho servicio"), lo cierto es que no fue objetada por la Comisión Nacional de Energía.

Cuarto.- En el ramo de prueba, y practicada precisamente a petición de la recurrente, consta la información que esta última requirió, a través de la Sala, de una de las compañías distribuidoras ("Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U.") sobre las características económicas del envío, en tiempo real, al operador del sistema de las medidas de energía producida por las centrales de generación. Destacaba la empresa distribuidora que ella misma, en cuanto gestora de la red de distribución eléctrica, tiene un interés "exclusivamente de carácter técnico y de seguridad, para conocer en tiempo real el estado en que se encuentran las centrales de generación conectadas a sus redes (operativas/no operativas) y el volumen de energía que se vierte a sus redes", y que ni cobra ni puede cobrar por facilitar aquellos datos al operador del sistema.

Añadía, en cuanto al conocimiento de dichos datos técnicos, estas dos precisiones:

1. Por un lado, dicho conocimiento "[...] resulta necesario para la adecuada operación y mantenimiento de la red de distribución eléctrica, en especial, para la seguridad de sus operarios que desarrollan labores de mantenimiento de la red de distribución eléctrica y responde al cumplimiento de las obligaciones que recaen sobre las empresas distribuidoras de construir, mantener y operar las instalaciones de distribución destinadas a situar la energía en los puntos de consumo y que el suministro se preste en las condiciones reglamentarias de seguridad, calidad y continuidad".

2. Por otro lado, la necesidad de contar con dichos datos "[...] es consecuencia del derecho de las empresas distribuidoras a recabar de los agentes que operen en las redes bajo su gestión la información necesaria para el ejercicio de sus funciones, de acuerdo con lo que se establezca en los correspondientes procedimientos de operación de las redes de distribución".

Pues bien, siendo esta la única prueba propuesta y ausente cualquiera otra que contribuyera a clarificar el resto de cuestiones técnicas sobre las que ha versado la controversia, la Sala considera que puede tenerse como acreditado el hecho de que las empresas distribuidoras están en condiciones idóneas para transmitir al operador del sistema los datos de la energía producida que, procedente de las instalaciones de generación, circule por las redes de su zona, si quienes la generan así lo pactan con aquéllas. Siendo, además, como son las distribuidoras responsables de la calidad y seguridad del suministro y titulares de los puntos de acceso a su red, el conocimiento de aquellos datos o bien es necesario (así se desprende de la prueba practicada) o bien, en todo caso, contribuye al mejor desempeño de sus funciones reguladas. El envío desde el centro de control viene propiciado, además, por la facilidad de la transmisión de los datos en poder de la distribuidora al operador del sistema.

Quinto.- La premisa sobre la que descansa todo el planteamiento de la demanda (a saber, la realización por parte de las empresas distribuidoras de una actividad que tienen legalmente prohibida) no es correcta, como bien objeta el Abogado del Estado. Si ciertamente las sociedades mercantiles que desarrollen las actividades de distribución de energía eléctrica no pueden simultanearlas con las de producción o de comercialización, a tenor del artículo 14.1 de la Ley 54/1997 , el mero envío de datos técnicos, procedentes de los generadores y previa la aquiescencia de éstos, al operador del sistema no es una "actividad de producción" en el sentido que a esta expresión da la Ley, realice quien realice aquellos envíos.

En efecto, el envío de los datos necesarios para que el operador del sistema disponga, en tiempo real, del conocimiento de la producción de electricidad a cargo de determinadas instalaciones de generación es una mera exigencia técnica impuesta a los titulares de dichas instalaciones que bien pueden cumplirla por sí o a través de terceras personas, como son sus representantes. No por ello estos últimos desempeñan la "actividad de producción", del mismo modo que tampoco lo hacen los distribuidores por cuyas redes circula la energía procedente de las instalaciones de generación. Se trata, repetimos, de un mero servicio de comunicación de datos relativos a la energía generada e inyectada a la red de distribución, comunicación que pueden llevar cabo sin duda los propios titulares de las instalaciones de generación, en cuanto sujetos de la obligación correspondiente, pero que también puede ser remitida al operador del sistema -si los obligados a ello así lo acuerdan- a través de las empresas distribuidoras en cuyos centros de control se reflejan aquellos datos.

Los gestores de la red de distribución, garantes de la calidad y seguridad del suministro, están sin duda interesados, por las razones técnicas a las que se refería la prueba, en la obtención e intercambio de la información que procede de las instalaciones generadoras de una cierta entidad (con potencia instalada mayor de 1 MW, por sí o por la suma de las que formen parte de una agrupación cuya suma supere aquella cifra) cuando la energía así producida discurre por sus propias redes. Si tienen en su poder los datos relativos a dicha energía, y los pueden remitir con facilidad al operador del sistema (a quien de modo necesario los han de hacer llegar los titulares de las instalaciones de generación, por sí o por terceros) no añaden a sus funciones de distribución las propias de la "actividad de generación" por el mero hecho de proceder a dicho envío, de acuerdo con los generadores obligados.

Sexto. - Hemos rechazado que la disposición impugnada infrinja el régimen de "separación de actividades" que regula el artículo 14 de la Ley 54/1997 y lo mismo haremos en cuanto a la supuesta vulneración de la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE.

Las alegaciones de la demanda en este punto pecan de una cierta imprecisión cuando tratan de especificar, en concreto, qué preceptos singulares de la Directiva 2009/72/CE habrían sido vulnerados. La recurrente transcribe a estos efectos varios considerandos y artículos de otras Directivas ya derogadas (la 96/92/CE y la 2003/54/CE) para limitarse a invocar o bien el considerando 12 o bien el artículo 26.1 de la Directiva 2009/72/CE , este último relativo tan sólo al gestor de la red de distribución que forme parte de empresas integradas verticalmente, quien debe ser "independiente de las demás actividades no relacionadas con la distribución, al menos en lo que se refiere a la personalidad jurídica, la organización y la toma de decisiones". En su escrito de conclusiones, sin embargo, aduce la infracción del artículo 15.1 de la Directiva 2009/72/CE , aunque es posible que esta última cita se deba a un error pues dicho artículo y apartado se refiere al gestor de la red de transporte.

En todo caso, como quiera que, según la recurrente, la Directiva 2009/72/CE "contiene similar obligación de separación de actividades que la Ley del Sector Eléctrico" (similitud que no admitimos sino a los meros efectos dialécticos, pues los matices de una y otra no son del todo coincidentes), las consideraciones antes expuestas sobre la naturaleza del envío de las telemedidas objeto de la Disposición final segunda del Real Decreto 1699/2011 bastan para rechazar su tesis. Esas mismas consideraciones hacen innecesario, a estos efectos, el planteamiento de una cuestión prejudicial sobre la interpretación de la Directiva 2009/72/CE.

Séptimo.- En lo que se refiere a la supuesta vulneración del artículo 106, en relación con el 102, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , la tesis de la asociación recurrente es, en síntesis y tal como ella misma la resume, que los distribuidores "estaban utilizando su posición de dominio en el mercado de distribución para trasladarla a la generación", lo que supondría un abuso de dicha posición (artículo 102 del Tratado) por parte de una empresa a la que el Estado concede "derechos especiales o exclusivos" (artículo 106.1 del mismo Tratado).

A nuestro juicio, sin embargo, la disposición reglamentaria objeto de litigio ni refuerza la posición de dominio de las empresas distribuidoras en su propio mercado (en el que no compiten cuando se trata de zonas geográficamente repartidas) ni les induce a abusar de ella para "trasladarla al mercado de generación", en el que el distribuidor no interviene ni desarrolla actividades de producción.

Las empresas distribuidoras tampoco compiten en sentido estricto con los representantes de los generadores de electricidad a la hora de realizar los envíos al operador del sistema si, como se deduce de la prueba practicada, no tienen interés económico (no cobran por ello) en enviar las telemedidas al operador del sistema. Su conocimiento de los datos procedentes de las instalaciones de generación -incluso en la hipótesis de que no fuera necesario a los efectos de mejorar su propio nivel de calidad y seguridad del suministro- no lo es para intervenir ni, mucho menos, para competir en aquel mercado. Se trata, repetimos, de una mera posibilidad de facilitar, en virtud de la decisión de los productores que así lo consideren necesario, la transmisión de unos datos técnicos cuyo conocimiento es indispensable para el operador del sistema y que corresponden a la energía eléctrica circulada por los centros de control de la propia distribuidora.

Tampoco es preciso, pues, formular ninguna cuestión prejudicial en relación con aquellos dos artículos del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

Octavo. - Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional . A tenor del apartado tercero de este artículo, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de cuatro mil euros la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la Administración del Estado demandada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Desestimar el recurso contencioso-administrativo 159/2012 interpuesto por la Asociación de Comercializadores Independientes de Energía (ACIE) contra el Real Decreto número 1699/2011, de 18 de noviembre, por el que se regula la conexión a red de instalaciones de producción de energía eléctrica de pequeña potencia.

Segundo.- Imponemos a la entidad recurrente las costas de su recurso en los términos precisados en el último de los fundamentos de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.