STS, 20 de Junio de 2014

Ponente:JOSE ANTONIO MONTERO FERNANDEZ
Número de Recurso:2866/2012
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución:20 de Junio de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

IVA. Cabe significar que el Tribunal Constitucional ha venido sosteniendo de forma reiterada que para que la incongruencia por exceso o extra petitum adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la de su recurso decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Junio de dos mil catorce.

Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el presente recurso de casación núm. 2866/2012 interpuesto por la entidad ENUGO INVERSIONES, S.L., representada por Procurador y defendida por Letrado, contra la sentencia dictada el 4 de junio de 2012, de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso-administrativo núm. 534/2010 .

Ha comparecido como parte recurrida La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso-administrativo nº 534/2010 seguido en la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 4 de junio de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO. Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo nº 534/2010, interpuesto ante esta Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional por el Procurador D. Francisco Velasco Muñoz Cuellar, en nombre y representación de la entidad ENUGO INVERISONES, S.L., contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 7 de julio de 2010 (R.G. 2823/09), que desestima la reclamación interpuesta contra el acuerdo de fecha 27 de marzo de 2009, dictado por el Coordinador de Unidades Regionales de Recaudación de la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, declarando la responsabilidad solidaria del importe de 1.242.292,19 € a la entidad Enugo Inversiones, S.L., como responsable solidario de las deudas tributarias de la entidad ENTORNA SOLUCIONES MEDIOAMBIENTALES, S.L.U. relativas al Impuesto sobre el Valor Añadido declaración trimestral 3T-2007, y recargo por presentación extemporánea de dicha declaración de acuerdo con el artículo 42.2 de la Ley General Tributaria 58/2003, por ser conforme a derecho, por lo que se confirma en todas sus partes, así como los actos de los que trae causa, que declaramos conformes a Derecho. Sin efectuar expresa condena en costas".

Esta sentencia fue notificada al Procurador D. Francisco Velasco Muñoz-Cuellar, en nombre y representación de la entidad ENUGO INVERSIONES, S.L., día 15 de junio de 2012.

SEGUNDO

El Procurador D. Francisco Velasco Muñoz-Cuellar, en nombre y representación de la entidad ENUGO INVERSIONES, S.L., presentó escrito de preparación del recurso de casación con fecha 2 de julio de 2012, en el que manifestó su intención de interponerlo con sucinta exposición del cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad.

Por Diligencia de Ordenación, de fecha 9 de julio de 2012 se acordó, tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

TERCERO

El Procurador D. Francisco Velasco Muñoz-Cuellar, en nombre y representación de la entidad ENUGO INVERSIONES, S.L., parte recurrente, presentó con fecha 25 de septiembre de 2012 escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que reiteró el cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad y formuló los motivos que estimó pertinentes, todos ellos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, concretamente, el primero, infracción del artículo 33 de la Ley Jurisdiccional , artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil y los artículos 9 , 24 y 120.3 de la Constitución Española ; el segundo, infracción del artículo 60.4 de la Ley Jurisdiccional , en relación con el artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , acerca de la valoración tasada de la prueba consistente en un documento público; el tercero, infracción del artículo 42.2.a) de la Ley General Tributaria ; y, el cuarto, infracción de los artículos 35 del Código Civil y 116 del Código de Comercio en relación con el artículo 11 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada , infracción de lo dispuesto en el artículo 42.1 del Código de Comercio en cuanto al concepto de control de una sociedad sobre la otra; con sus correspondientes fundamentos de derecho, suplicando a la Sala "case la sentencia recurrida, dejándola sin efecto, y, en su lugar, dicte sentencia en la que se estime el recurso contencioso-administrativo y se declare la nulidad de la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central impugnada y del acuerdo de derivación de responsabilidad dictado en relación con mi representada y que la citada resolución confirmó".

CUARTO

La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, compareció y se personó como parte recurrida.

QUINTO

La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por Providencia de fecha 31 de octubre de 2012 admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a la Sección Segunda de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

SEXTO

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, el Abogado del Estado, en representación de La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, parte recurrida, presentó con fecha 30 de enero de 2013, escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos que consideró convenientes a su derecho, esto es:

  1. ) El primer motivo de casación, se asienta sobre la incongruencia en la que habría incurrido la sentencia al introducir motivos nuevos y resolver la pretensión no planteada: extra petitum. Así, las argumentaciones reprochadas son abundar en las actuaciones posteriores de ENTORNA, LLANERA y ENUGO y, la cuestión sería el tratar de la doctrina del levantamiento del velo. Constatar que tanto la argumentación como la cuestión no merecen de la recurrente otro reparo que el meramente formal, y que anuda a la doctrina de la congruencia, pero en modo alguno a que las argumentaciones y las cuestiones se desvíen del núcleo objeto del proceso, la derivación de responsabilidad en lo que a tal argumentación y cuestión no hacen sino abundar y subrayar. La traslación de la doctrina de la Sala recogida en la Sentencia 14 de enero de 2006 a lo alegado, ha de conducir a la desestimación del motivo en este extremo. Respecto a la pretensión no planteada, de conformidad con las sentencias del Tribunal Constitucional 17/00 y 135/02 "La denominada incongruencia extra petitum que se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema no incluido en las pretensiones de deducidas en el proceso, de tal modo que haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido provocando su indefensión al impedir el principio de contradicción" , no es dable refutar incongruencia extra petitum la declaración sobre lo admitido por la propia recurrente y, por ello, falta la indefensión que acompaña a una incongruencia. Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

  2. ) El segundo motivo de casación, está formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción del artículo 60.4 de la Ley Jurisdiccional y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De estos preceptos no ha de considerarse el primero de ellos pues al referirse a normas in procedendo debió articularse por la vía del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional . Aún así, es lo cierto que, no obstante su cita, la recurrente no desarrolla el quebrantamiento de la norma que denuncia, sino que trata exclusivamente sobre la valoración de la prueba que reputa no ajustada a la documentación obrante en el expediente e incorporada y practicada en el proceso. La recurrente no desmiente los datos recogidos en la sentencia de instancia, lo que hace es incorporar otros no recogidos en la sentencia, pero que no los contradicen, por lo que no se puede achacar error en la apreciación de la prueba. Cosa bien distinta es que la recurrente, con las adiciones que plantea trate de demostrar que el juzgador erró y fue arbitrario al constatar el obvio conocimiento que tuvo ENUGO de todas las actuaciones de ENTORNA, máximo cuando existió identidad de administradores e una y otra sociedad. Por ello, el motivo debe ser desestimado.

  3. ) El tercer motivo de casación, la recurrente basa el motivo en cuatro razones, que, a su juicio, relevarían la infracción del artículo 42.2.a) de la Ley General Tributaria :

    1. Los hechos llevados a cabo, lo fueron por ENTORNA, no por ENUGO . No es admisible esta justificación, cuando es notorio que a través del entramado societario, en septiembre del año 2006 se constituye ENUGO y, ENTORNO se despatrimonializa.

    2. Derivación de responsabilidad sobre hechos llevados a cabo por persona jurídica distinta a ENUGO. La recurrente entiende que el supuesto que se analiza debió incardinarse en el artículo 43.1.h) de la Ley General Tributaria , dando lugar a un supuesto de responsabilidad subsidiaria y no a la solidaria del artículo 42.2.a). Frente a ello, manifestar que los grupos empresariales concurrentes bajo una misma dirección utilizaron a ENUGO como instrumento para descapitalizar y hacer insolvente a la deudora.

    3. Inexistencia de una finalidad en las conductas desarrolladas de impedir el cobro a la Administración Tributaria. Señalar, que cuando el legislador en el artículo 42.2.a) regula el supuesto de responsabilidad solidario lo hace otorgando a la Administración la decisión al respecto, revisable, en su caso ante la jurisdicción Contencioso-Administrativa y sólo en relación con el tercero causante o colaborador en la ocultación o transmisión y, por ello cuando las competencias de las órdenes jurisdiccionales estén perfectamente delimitadas, no es dable, como pretende la recurrente, trasladar a otro orden los efectos de una resolución judicial -concurso fortuito- que ha sido dictada por el órgano competente en razón a los sujetos y al objeto litigioso que define la competencia. Así, en el presente caso el Tribunal Mercantil era competente para definir la actuación de un sujeto determinado -el concursado- y en un proceso con objeto concreto, la existencia de insolvencia de ENTORNA. El comportamiento de este, en el seno del artículo 42.2.a) es competencia exclusiva de la jurisdicción Contencioso-Administrativa.

    4. Derivación de la responsabilidad, sobre la base de hechos anteriores al vencimiento del derecho de crédito de la Administración. La recurrente se pregunta ¿Cómo puede ser que la misma conducta que devenga el Impuesto sirva para ocultar o impedir el pago de ese mismo Impuesto que allí se devenga?, fluyendo la respuesta de la mera contemplación del entramado empresarial vinculado entre sí, que, dirigido por las mismas personas, concibió actuaciones encaminadas a un único objetivo, en el que ENUGO fue participe directo en la obstaculización al cobro del Impuesto sobre el Valor Añadido devengado y eludido por ENTORNA. Por ello, el motivo debe ser desestimado.

  4. ) El cuarto motivo de casación, la recurrente vuelve a tratar la doctrina del levantamiento del velo que -a mayor abundamiento- recogió la sentencia y que lo expresó como otro argumento y no como determinante de la decisión adoptada. En tal contexto, si bien merecen respeto las consideraciones que sobre la misma doctrina se hacen, no pueden tomarse en consideración a los efectos del actual proceso, ya que la razón de decidir no se asentó sobre tal doctrina, sino sobre la evidencia que revelarían los hechos de la actuación de la recurrente. Por ello, el motivo debe ser desestimado; suplicando a la Sala "dicte sentencia desestimando el recurso y con costas".

    Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 18 de Junio de 2014, fecha en la que tuvo lugar el acto.

    Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Es objeto del presente recurso de casación la Sentencia de fecha 4 de junio de 2012, de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, recaída en el recurso número 534/2010 , por la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad mercantil ENUGO INVERSIONES S.L., contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 7 de julio de 2010 (R.G. 2823/09), desestimatoria, a su vez, de la reclamación interpuesta contra el acuerdo de fecha 27 de marzo de 2009, dictado por el Coordinador de Unidades Regionales de Recaudación de la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, declarando la responsabilidad solidaria del importe de 1.242.292,19 € a la entidad Enugo Inversiones S.L., como responsable solidario de las deudas tributarias de la entidad ENTORNA SOLUCIONES MEDIOAMBIENTALES S.L.U, relativas al I.V.A. declaración trimestral 3T-2007, y recargo por presentación extemporánea de dicha declaración de acuerdo con el artículo 42.2 a) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria .

La sentencia de instancia da cuenta de los antecedentes del caso, siguiendo al efecto el acuerdo de declaración de responsabilidad solidaria de la entidad recurrente, haciéndolos propios, como expresamente señala, y que son del siguiente tenor:

"En la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de la AEAT de Valencia se sigue expediente administrativo de Recaudación contra la entidad ENTORNA SOLUCIONES MEDIOAMBIENTALES SLU, con NIF B97528715, por deudas con la Hacienda Pública, no satisfechas a su vencimiento, entre las que se encuentran las siguientes:

Clave de Liquidación Concepto Importe Pendiente

A4660108656000138 IVA3T-2007 MOD,300-I.V.A.DEC.TRIMESTRAL 1.146.731,26

A4660108526006758 RECARGO POR PRESENTACION EXTEMPORÁNEA IVA 3T/2007 95.560,93

TOTAL 1.242.292,19

De la documentación obrante en el expediente seguido frente a ENTORNA SOLUCIONES MEDIOAMBIENTALES SLU resultan los siguientes hechos:

Antecedentes de la entidad ENTORNA SOLUCIONES MEDIOAMBIENTALES SLU. La mercantil Entorna Soluciones Medioambientales SLU (con NIF 897528715) fue constituida por tiempo indefinido el día 24 de noviembre de 2.004, con la denominación de Gedeco Medioambiental S.L. según Escritura Pública autorizada por el Notario de Xátiva, D. Juan Piquer Belloch, con el número 1.463 de su orden de protocolo, siendo su objeto social la consultoría y asesoramiento medioambiental. El 4 de julio de 2.005 cambia su denominación social a la actual. Su domicilio social está situado en Valencia, Avda. de Aragón nº 10, Entlo. de Valencia.

Su capital social, tras la ampliación realizada el 9 de julio de 2.007, es de 1.401.006 euros, representado por 2.333.501 participaciones sociales de un valor nominal de 6 euros cada una.

El socio único de Entorna Soluciones Medioambientales SLU es LLANERA S.L., siendo sus administradores solidarios D. Héctor y D. Matías .

Origen de las deudas de ENTORNA SOLUCIONES MEDIOAMBIENTALES SLU.

Las deudas principales objeto de gestión recaudatoria y que actualmente están pendientes de pago correspondientes a ENTORNA SOLUCIONES MEDIOAMBIENTALES SLU tienen su origen en los siguientes conceptos:

Impuesto sobre el Valor Añadido, declaración trimestral correspondiente al 3T/2007, presentada fuera de plazo como reconocimiento de deuda el 4 de marzo de 2.008, por importe de 955.609,38 euros.

Recargo por presentación extemporánea de la anterior autoliquidación, del 10% por no haber superado los 6 meses el retraso en la presentación, por importe de 95.560,93 euros.

El IVA devengado el tercer trimestre de 2.007 por la entidad ENTORNA SOLUCIONES MEDIOAMBIENTALES SLU corresponde principalmente a las siguientes operaciones:

Venta de terrenos efectuada a Enugo inversiones S.L. por 2.080.500,00 euros más 332.880,00 euros de IVA, por un total de 2.413.380,00 euros, según consta en Escritura Pública de compraventa de fecha 27.09.2007, autorizada por el Notario de Xirivella (Valencia) D. Alejandro Fliquete Cervera con nº de Protocolo 1.316.

Aportación de terrenos de Entorna para ampliación de capital social de Enugo Inversiones S.L. de fecha 27.09.2007 por importe de 4.706.800,00 €, más 7.53.088,00 de IVA por un total de 5.459.888,00 euros, según consta en Escritura Pública de fecha 27.09.2007 de elevación a público de acuerdos sociales de ampliación de Capital mediante creación de nuevas participaciones y desembolso mediante aportación de activos y dinerario de Enugo Inversiones S.L., autorizada por el Notario de Xirivella (Valencia) D. Alejandro Fliquete Cervera con nº de Protocolo 1.315.

El IVA total devengado por ambas operaciones es de 1.085.968 euros, y viene originado por la renuncia a las exenciones reguladas en los números 20 , 21 y 22 del artículo 20.Uno de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido .

Inicio del período ejecutivo de las deudas de ENTORNA SOLUCIONES MEDIOAMBIENTALES SLU.

Las deudas referidas anteriormente no se han ingresado dentro del plazo voluntario de pago fijado en el arto 62.2 de la Ley 58/2003 ( RCL 2003, 2945 ) , General Tributaría, por lo que se encuentran en período ejecutivo con el siguiente detalle:

CLAVE LlQUIDACIÓN CONCEPTO Fecha vto. PRINCIPAL Recargo de TOTAL Voluntaria de apremio

A4660108656000138 IVA 3T-2007 MOD.300-

I.V.A.DEC.TRIMESTRAL 04-03-2008 955.609,38 191.121.88 1.146.731,26

A4660108526006758 RECARGO POR PRESENTACION EXTEMPORÁNEA IVA 3T/2007 06-10-2008 95.560,93 0,00 95.560,93

TOTAL 1.051.170,31 191.121,88 1.242~292, 19

El período ejecutivo de la liquidación A46601 08526006758 se ha iniciado con fecha 7 de octubre de 2.008, al no haber satisfecho la deuda en período voluntario el deudor principal, si bien no se ha podido providenciar de apremio por impedirlo el artículo 55 de la Ley 22/2003, de 9 de julio ( RCL 2003, 1748) , Concursal .

Proceso Concursal de ENTORNA SOLUCIONES MEDIOAMBIENTALES SLU.

Por Auto de 19 de junio de 2.008, el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Valencia , declara en situación legal de Concurso Voluntario a Entorna Soluciones Medioambientales SLU, en virtud de la solicitud formulada por la entidad el 11 de marzo de 2.008, en la que así mismo solicitaba su acumulación al que se tramitaba en dicho Juzgado bajo el número 672/07, tramitado a instancias del Grupo Empresarial Lanera S.L.

De la solicitud de Concurso se deducen los siguientes extremos:

Entorna Soluciones Medioambientales SLU forma parte del Grupo de Empresas encabezado por Llanera S.L. como sociedad matriz, que titula directamente el 100% del capital social de la mercantil.

Existe además una unidad de dirección y centralización de determinados servicios comunes tales como dirección financiera y servicios administrativos que se prestan por Llanera S.L. para el resto de las sociedades del grupo, entre las que se encuentran LLANERA CONSTRUCCIONES OBRAS Y PROYECTOS SLU (B97494264), LLANERA URBANISMO E INMOBILlARIA SLU, ALDALONDO SL (B97664783), DESCANS LES MARINES SL (B97530380) y PATRIMONIAL ARENALL SL (B97531503), todas ellas en situación de Concurso por Auto del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Valencia de fecha 2 de octubre de 2.007 . La solicitud de Concurso por todas las entidades del grupo, salvo Entorna Soluciones Medioambientales SLU, se produjo el 7 de septiembre de 2.007.

El Grupo somete sus estados financieros al régimen de consolidación fiscal, siendo Llanera S.L. la Sociedad Dominante y dependiendo de ella las sociedades anteriormente señaladas junto con Entorna Soluciones Medioambientales S.L.U.

Las causas que Entorna Soluciones Medioambientales S.L.U. alega para su solicitud de Concurso son exclusivamente su dependencia económica de Llanera S.L y del resto de sociedades del Grupo, a quiénes adeuda, en conjunto, la cantidad de 6.115.109,56 euros, y la falta de liquidez de las mismas que les ha llevado a todas a solicitar el Concurso Voluntario. El no poder hacer frente a dichas deudas ha llevado a Entorna Soluciones Medioambientales S.L.U. a solicitar así mismo la declaración de Concurso.

Antecedentes de ENUGO INVERSIONES S.L.

La mercantil Enugo S.L. (con NIF 897798391) fue constituida por tiempo indefinido el día 19 de septiembre de 2.006, según Escritura Pública autorizada por el Notario de Xirivella, D. Alejandro Fliquete Cervera, con el número 1.357 de su orden de protocolo, siendo s, u objeto social la promoción, gestión y desarrollo de todo tipo de operaciones inmobiliarias y urbanísticas.

Su domicilio social está situado en Paterna Parque Tecnológico, calle Narciso Monturiol y Estarriol 7-9. Su capital social inicial en el momento de su constitución fue de 3006,00 euros, siendo sus socios en aquel momento Sedesa Urbana S.L. (NIF B97494256), con el mismo domicilio social, que suscribe 3.005,00 participaciones por un importe de 3.005,00 euros, y Gamarda S.L. (con NIF 897431118), que asume una participación social por importe de un euro. Se nombra Administrador único en ese momento a D. Luis Antonio , que a su vez es Consejero delegado de Gamarda S.L.

Por Acuerdo de Junta General Universal de fecha 27 de septiembre de 2.007 se establece un nuevo órgano de Administración integrado por D. Basilio , D. Esteban , D. Javier y D. Porfirio .

En la misma fecha se acuerda aumentar el capital Social en 11.016.604,00 euros, quedando por tanto representado el Capital Social por 11.019.610 participaciones de un euro cada una. La ampliación de capital es suscrita de la siguiente forma:

Sedesa Urbana S.L. asume 5.506.800 participaciones de un euro de importe nominal de cada una mediante la cesión de la condición de Agente Urbanizador del Programa de Actuación Integrada Complejo Medioambiental las Hoyas del municipio de Zarra por un valor de 706.800,00 euros, 100 participaciones de la sociedad Complejo Medioambiental Las Hoyas de Zarra S.L. por valor de 1.500.000 euros, y 500 participaciones de la entidad Work Orders S.L. por importe de 2.500.000 euros, además de 800.000 euros en efectivo como aportación dineraria.

Entorna Soluciones Medioambientales S.L. asume 5.509.804 participaciones de un euro de importe nominal cada una mediante la aportación de determinados inmuebles por importe de 4.706.800,00 de euros mas 803.004,00 euros en efectivo como aportación dineraria.

Como consecuencia de dicha ampliación de capital, la entidad Entorna Soluciones Medioambientales S.L. participa en un 50% en el capital social de Enugo Inversiones S.L.

Antecedentes de hecho origen de la responsabilidad de ENUGO INVERSIONES S.L. El Ayuntamiento de Zarra, por Decreto de Alcaldía de 25.07.2007, aprobó el "Complejo Medioambiental Las Hoyas" de Zarra, dentro del expediente urbanístico 15/2006, siendo certificada su firmeza por el propio Ayuntamiento con fecha 15.02.2008. Los terrenos incluidos en dicho expediente fueron comprados por Entorna Soluciones Medioambientales S.L. el 30.11.2005 con precio aplazado y condición resolutoria de fecha de vencimiento 28.11.2006, siendo el importe aplazado de 3.800.000 euros. El 4 de julio de 2.007 se otorga cancelación de la condición resolutoria.

El 27 de septiembre de 2.007 Entorna Soluciones Medioambientales SLU vende a Enugo Inversiones S.L. fincas por importe de 2.080.500 euros más 332.880 euros de IVA, simultáneamente a la aportación de otras fincas por importe de 4.706.800 euros mas 753.088 euros de IVA en la ampliación de capital social de ésta.

El IVA correspondiente a la aportación de fincas en la ampliación de capital lo percibe por cheque de Bancaja con cargo a la cuenta de Enugo Inversiones S.L. número 2077 0729 94 3100428146, con número de serie 4200 y número de cheque 8.219.146 6.

En cuanto a la compraventa, aplaza el precio de la misma tres años si bien recibe el importe del lVA mediante cheque de Bancaja con cargo a la cuenta de Enugo Inversiones S.L. número 20770729 943100428146, con número de serie 4200 y número de cheque 8.219.1476.

En la misma fecha, 27 de septiembre de 2.007, y mediante abono en la misma cuenta con cargo a la que se emitieron los cheques, la 2077 0729 94 3100428146 de Bancaja, Entorna Soluciones Medioambientales SLU realiza una aportación dineraria en la ampliación de capital de Enugo Inversiones S.L.

Se aprecia por lo tanto que al mismo tiempo (mismo día y misma cuenta) que Enugo Inversiones S.L. realizaba el pago a Entorna Soluciones Medioambientales SLU del lVA correspondiente a la aportación no dineraria, recibía un importe similar, 803.004,00 euros, en concepto de aportación dineraria de Entorna Soluciones Medioambientales SLU, por lo que el importe del IVA no llegó a salir nunca del poder de Enugo Inversiones S.L.

Por su parte Sedesa Urbana S.L. cede en la misma fecha los derechos de agente urbanizador del PAI "Las Hoyas de Zarra", a Enugo Inversiones S.L. por 706.800,00 euros, mas 113.088,00 por IVA, que hacen un total de 819.888,00.

También aporta el 100% participaciones en Complejo Medioambiental Las Hoyas de Zarra S.L. Unipersonal (853995106) por 1.500.000 euros, el 100% de participaciones en Work Orders S.L. unipersonal (863226666) por 2.500.000 euros y 800.000 euros en metálico en caja social.

Es decir, Entorna Soluciones Medioambientales SLU y Enugo Inversiones S.L, entidad vinculada a la misma, realizan las siguientes actuaciones:

Aunque la causa alegada para solicitar el Concurso por la entidad Entorna Soluciones Medioambientales SLU es precisamente la situación Concursal del resto de las entidades del grupo Llanera del que forma parte, a las que adeuda una importante cantidad y de las que ya no puede conseguir nueva financiación, en vez de solicitar el Concurso junto con ellas el 7 de septiembre de 2.007 retrasa el momento de la solicitud hasta el 11 de marzo de 2.008.

2. En dicho período se desprende de todo su patrimonio inmobiliario afecto al programa de Actuación Integrada Complejo Medioambiental Las Hoyas del municipio de Zarra mediante su venta y aportación no dineraria en la ampliación de capital de Enugo Inversiones S.L..

3. Pese a sus dificultades de financiación, aplaza tres años el importe de la operación de venta de terrenos a Enugo Inversiones S.L. por 2.080.500,00 euros aunque recibe el importe del IVA. También recibe 753.088,00 euros por el lVA correspondiente a la aportación de terrenos en la ampliación de capital de Enugo S.L. por importe de 4.706.800,00 euros. Sin embargo, es una recepción meramente formal de dicho importe, pues el mismo día y en la misma cuenta bancaria realiza una aportación dineraria en la ampliación del capital social de Enugo Inversiones S.L. por importe de 803.004,00 euros.

4. Dichas cantidades en concepto de IVA, aunque se devengan y percibe el importe por cheques bancarios en septiembre de 2.007, no son declaradas a la Hacienda Pública por Entorna Soluciones Medioambientales S.L. el 20 de octubre de 2007, fecha de vencimiento de la autoliquidación, sino retrasa su declaración hasta el día 4 de marzo de 2008, momento inmediatamente anterior a la presentación del Concurso, en el que se pide la acumulación al del resto de las empresas del Grupo Llanera (11 de marzo de 2.008), sin efectuar el ingreso del citado impuesto. Por tanto, pese a tratarse de un IVA devengado y cobrado en el 3T/2007, Entorna Soluciones Medioambientales S.L. - retrasa la presentación de la autoliquidación hasta el 4 de marzo de 2.008, poco después de certificarse por el Ayuntamiento de Zarra la firmeza del expediente urbanístico que afectaba a las fincas transmitidas e inmediatamente antes de presentar la solicitud de Concurso.

Enugo Inversiones S.L., sobre la base de haber soportado y satisfecho el IVA de las operaciones anteriores solicita a la Hacienda Pública la devolución del lVA correspondiente al ejercicio 2.007, devolución que ha sido acordada por importe de 1.240.492,74 euros.

Unos días antes de realizar estas operaciones de venta y aportación no dineraria, Entorna Soluciones Medioambientales SLU formaliza el préstamo número 0075-0746 0465014513 con el Banco Popular, por 4.000.000 euros, que destina a cancelar el préstamo hipotecario número 0075 0746 50 0500030504 del propio Banco con otra entidad del grupo, Llanera Urbanismo e Inmobiliaria S.L. por importe de 3.997.866,20 euros.

En garantía del nuevo préstamo Entorna Soluciones Medioambientales SLU, pignora las participaciones obtenidas en la aportación no dineraria a Enugo Inversiones S.L. obtenidas en la Inversiones SL.

La entidad Entorna Soluciones Medioambientales SLU no ha satisfecho las cuotas del préstamo hipotecario nº 0075-0746 0465014513 suscrito con el Banco Popular el 27 de septiembre de 2.007 por plazo de un año, cuya primera cuota de 20.000 euros vencía el 27 de octubre de 2.007, lo cual es lógico dada su situación de insolvencia, con lo que la intención de las partes intervinientes en la formalización del préstamo parece haber sido la de sustituir a Llanera Urbanismo e Inmobiliaria, que ya había solicitado en ese momento la declaración de Concurso, por Entorna Soluciones Medioambientales SLU como deudor de la entidad bancaria, modificando las garantías que se tenían para cubrir el primitivo préstamo realizado a la misma.

Entorna Soluciones Medioambientales S.L. mediante estas actuaciones se ha desprendido de su patrimonio inmobiliario estando ya en situación objetiva de insolvencia por el Concurso de las demás entidades del grupo que le privaban de financiación y ha gravado, mediante su pignoración en garantía del pago de un préstamo bancario utilizado para pagar la deuda de otra empresa del grupo, las participaciones sociales obtenidas de Enugo Inversiones S.L.

Las actuaciones anteriores las ha realizado mediante la aportación de dicho patrimonio a Enugo Inversiones S.L., empresa vinculada a ella, en la que participa en un 50% y en la que interviene directamente en la toma de decisiones a través de dos de los miembros del Consejo de Administración, que son los mismos que los de Entorna Soluciones Medioambientales S.L.

Por otra parte ha generado una deuda por IVA en la operación de la que deliberadamente ha retrasado SLU reconocimiento hasta la fecha de presentación de la solicitud de concurso pese a haberse devengado el IVA e incluso percibido su importe en el momento de realizar la operación, si bien la mayor parte del IVA percibido lo ha devuelto a Enugo Inversiones S.L. de forma simultánea a su percepción bajo la forma de una aportación dineraria en la ampliación de capital de esta última.

Enugo Inversiones S.L. ha solicitado de la Hacienda Pública la devolución del IVA generado en la operación, ese mismo IVA que pagó, e inmediatamente recuperó, del vendedor y que nunca fue ingresado en la Hacienda Pública por parte de este último.

Inicio del expediente de derivación de responsabilidad solidaria, puesta de manifiesto del expediente y trámite de audiencia. Con fecha 22 de octubre de 2.008 fue notificado a ENUGO INVERSIONES SL., de conformidad con lo indicado por los artículos 41.5 y 174 de la Ley General Tributaria , y 124 del Real Decreto 939/2005 de 29 de julio , que aprueba el Reglamento General de Recaudación, el inicio del expediente de derivación de responsabilidad solidaria (arto 42.2 LGT) por las deudas de la entidad Entorna Soluciones Medio Ambientales SLU, procediéndose a la puesta de manifiesto del expediente y la concesión de un plazo de quince días para la formulación de alegaciones".

Continúa la sentencia de instancia dando cuenta de las referidas alegaciones, para sin solución de continuidad poner de manifiesto los motivos de impugnación hechos valer por la parte actora, debiéndose hacer mención, por su interés en cuanto conforma un motivo de casación específico, que entre otros extremos se recoge como causa de impugnación, la de no proceder el devengo de recargos.

Aborda la Sala de instancia el estudio del debate recordando los términos del artº 42 de la Ley 58/2003 , concluyendo que para que tenga lugar la declaración de responsabilidad solidaria se precisa que exista una conducta activa de los sujetos que releve la búsqueda de intentar impedir la actuación de la Administración Tributaria, sin que sea precisa la obtención de un resultado, sino que basta que se tienda a la ocultación o transmisión sin necesidad de que se consume el resultado.

Señala la Sentencia impugnada que la despatrimonialización se produce a raíz del devengo del impuesto, al desencadenarse una serie de hechos que producen aquella, dando noticia de los actos de ocultación desarrollados desde el 27 de septiembre de 2007.

A la alegación de la recurrente de que no tiene participación en las decisiones que adoptó la administración de ENTORNA SOLUCIONES MEDIOAMBIENTALES SLU, se rechaza al declarar que la Administración ha demostrado lo contrario. Y a más abundamiento recuerda la doctrina del alzamiento del velo. Concluyendo con un repaso exhaustivo de los actos de los que derivar la unidad de dirección entre las empresas, que se recoge en el acuerdo de derivación, sin que se haya demostrado lo contrario por la parte actora, limitándose a dar una lectura distinta de los hechos probados por la Administración que permiten afirmar que la recurrente ha intervenido en la ocultación de bienes sobre los que podría haber intervenido la Administración para hacerse pago de sus créditos contra ENTORNA SOLUCIONES MEDIOAMBIENTALES SLU.

Por último la sentencia de instancia justifica lo correcto de añadir a la declaración de responsabilidad solidaria los recargos liquidados.

SEGUNDO

La parte recurrente formula cuatro motivos de casación al amparo del art. 88.1, de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998 apartados c) por "Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte" y d) por "Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

El primer motivo se articula al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA por infracción del artículo 33 de la LJCA , 218 de la LEC y artículos 9 , 24 y 120.3 de la CE . Alega la incongruencia de la sentencia de instancia por introducir cuestiones nuevas, ya que, por un lado, justifica la derivación de responsabilidad con hechos diferentes a los que sirvieron de base a la Administración, y, por otro, pretende aplicar al presente supuesto la doctrina del levantamiento del velo, que en ningún momento se había tenido en cuenta por la Administración para el acuerdo de derivación de responsabilidad. Lo anterior, ha impedido a la recurrente pronunciarse sobre estas cuestiones, con la consiguiente indefensión. Asimismo, alega la existencia de incongruencia extra petitum al resolver la sentencia pretensiones que no derivan del expediente ni han sido planteadas por la recurrente, tal es el caso de los recargos liquidados.

El segundo motivo al pairo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción del artículo 60.4 de la LJCA , en relación con el artículo 319 de la LEC , acerca de la valoración tasada de la prueba consistente en un documento público.

Los documentos públicos aportados en la instancia, de los cuales la Audiencia no puede separarse, demuestran que no existía unidad de dirección entre las mercantiles ENTORNA Y ENUGO, dada la composición del órgano de administración y la distribución del capital social de las mismas. Además, el auto del Juzgado de lo Mercantil que declaró en concurso a ENTORNA, lo calificó de concurso fortuito, de lo que se desprende que tal insolvencia no fue obra de una conducta maliciosa, dolosa o negligente, sino fruto de los avatares económicos.

El tercer motivo lo encauza mediante la aplicación del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción del artículo 42.2.a) de la LGT . La sentencia justifica la derivación de responsabilidad al amparo de este artículo de la LGT sobre la base de hechos no llevados a cabo por la recurrente, sino por ENTORNA, con fundamento en una unidad de dirección que no existe, y no hubo finalidad en las conductas desarrolladas de impedir el cobro de la Administración Tributaria. Además, la sentencia justifica la derivación al amparo de hechos anteriores al nacimiento del derecho de crédito de la Administración Tributaria, cuando el artículo 42.2.a) exige que las conductas sean posteriores, la misma conducta que devenga el impuesto no puede servir para impedir el pago del impuesto que se devenga, y el Tribunal Supremo exige que la conducta obstaculizadora lo sea en relación con el procedimiento ejecutivo.

Por último hace valer el cuanto motivo a través del artículo 88.1.d) por vulneración de los artículo 35 del CC y 116 del CCom , en relación con el artículo 11 de la LSRL , y del artículo 42.1 del CCom .

La aplicación de la doctrina del levantamiento del velo es extraordinaria y excepcional. Exige la concurrencia de dos requisitos: la confusión de patrimonios y la unidad de dirección. Asimismo, la aplicación de la doctrina requiere que se haya utilizado de manera fraudulenta. Finalmente, esta doctrina opera únicamente exigiendo responsabilidad directa a los socios de las entidades o a los órganos de administración de éstas, lo cual no se da en el caso que nos ocupa.

TERCERO

El primer motivo de casación, como ha quedado expuesto, se articula al amparo del artículo 88. 1,c) de la Ley Jurisdiccional se aduce la incongruencia de la sentencia por dos razones, la introducción de cuestiones nuevas y la resolución del pretensiones que no derivan del expediente ni han sido planteadas por partes.

En el primero de esos submotivos, referido a las cuestiones nuevas, se sustenta según la parte en: a) en la justificación de la derivación de responsabilidad de mi mandante en hechos diferentes a los que la justifico la Administración, es decir , a las actuaciones posteriores a 27 septiembre 2007; b) la introducción de la conducta de la mercantil Llanera Construcciones Obras y Proyectos, como fundamento de la derivación; c) la nulidad aplicable al presente supuesto de la doctrina del levantamiento del velo, que realiza la sentencia.

La primera de las afirmaciones realizadas por la parte recurrente no tiene sustento real alguno, basta la mera lectura de la sentencia de instancia, tal y como hemos puesto de manifiesto anteriormente, para comprobar que el Tribunal a quo recoge y hace suyos los hechos descritos y declarados probados en la actuación de la Administración Tributaria; no es cierto, pues, que la derivación, fundamento de la sentencia, se base en hechos distintos a los sostenidos por la Administración, el mero contraste de la sentencia con el antecedente sexto, páginas seis a nueve del propio Acuerdo de Derivación, acredita que la descripción del origen y desarrollo de la despatrimonialización, terminó recogido en el Fundamento de Derecho Quinto, página 12 de la sentencia, apareciendo con meridiana claridad que la participación en ENTORNA SOLUCIONES MEDIOAMBEITALES SL, de ENUGO INVERSIONES S.L. se produce con posterioridad al día 27 septiembre de 2007 como con acierto recogen los jueces a quo en el referido fundamento de derecho " La despatrimonialización, en el presente caso, no se produce con la venta de parte de los bienes inmuebles, o con la aportación no dineraria de parte de lo mismos, o entrega de metálico en pago de las acciones suscritas en la ampliación de capital de ENUGO, si no como consecuencia de todos los actos posteriores realizados por las empresas ENTORNA SOLUCIONES MEDIOAMBIENTALES S.L., LLARENA CONSTRUCCIONES OBRAS Y PROYECTOS S.L. Y ENUGO INVERSIONES S.L." .Y la misma argumentación es mantenida por el Tribunal Económico Administrativo Central en el Fundamento de Derecho Cuarto de su resolución. Así pues la derivación de la responsabilidad acogida en la sentencia recurrida y basada en los hechos posteriores al día 27 septiembre 2007 no difiere en absoluto de la contenida en el Acuerdo de Derivación.

Otro tanto cabe decir del submotivo formulado por la parte recurrente, en tanto que si bien es cierto que la cita en la sentencia de la entidad Llanera Construcciones Obras y Proyectos SLU resulta en principio incorrecta, también lo es que la misma se debe al de pertenecer al grupo Llanera y que dicha sociedad tiene como administrador solidario a don Porfirio , administrador solidario de Entorno Llanera Construcciones S.L. y de Llanera Construcciones Obras y Proyectos y vocal y secretario del Consejo de administración de Enugo. En todo caso estos errores resultan absolutamente irrelevantes respecto de la conclusión a la que se llegó en la sentencia de instancia y a la plenitud en su defensa de la parte recurrente, puesto que como se ha indicado el fundamento de la derivación lo encontramos en el Acuerdo de la Administración Tributaria y en la resolución del TEAC, que como se ha indicado la Sentencia de instancia hace suyos, siendo lo realmente determinante, y así aparece reflejado en la Sentencia, la vinculación y unicidad de poder entre la recurrente y Entorna Soluciones Medioambientales, y su colaboración imprescindible para llevar a cabo la despartimonialización mediante la transmisión de bienes y derechos con la clara determinación de conseguir el vaciamiento patrimonial de la deudora de Hacienda y el ocultamiento de la compra de los terrenos para impedir la actuación tributaria; por tanto, resulta evidente que la referencia equivocada no ha causado indefensión a la parte pues dicha sociedad, no parece incluida en aquellas entidades cuya conducta ha motivado la derivación hoy recurrida.

Tampoco posee relevancia alguna a los efectos de la justificación contenida en la sentencia sobre la vinculación y unidad de decisión entre la recurrente y la entidad obligada directamente, la declaración del levantamiento del velo contenida en la Sentencia, mero argumento utilizado a fortiori en la sentencia para justificar la unidad de dirección de las empresas implicadas, resulta un mero obiter dicta, que prescindiendo del mismo se llegaría a idéntico resultado al impugnado. Baste recordar al efecto una constante jurisprudencia sobre la incongruencia por exceso, que al abordar el siguiente y último de los submotivos articulados dentro del común de incongruencia ha sido esgrimido por la parte recurrente.

Así el segundo submotivo que da lugar a la incongruencia extra petita de la sentencia se basa en los argumentos recogidos en el Fundamento de Derecho Octavo de la sentencia recurrida, en el que la misma señala textualmente " Se discute por la parte actora la procedencia de los recargos liquidados, alegación que debe desestimarse".

Como tantas veces se ha dicho por este Tribunal, no puede apreciarse incongruencia por exceso cuando el Juez funda el fallo en preceptos aplicables no invocados por las partes, pues aquel solo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito. STS , Sección Tercera , de 3 diciembre de 2012 (RC 3993/2009 , FD 2 ).

"Y, más concretamente, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, se produce, según se refiere en la citada sentencia constitucional, «cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso».

Cabe significar que el Tribunal Constitucional ha venido sosteniendo de forma reiterada que para que la incongruencia por exceso o extra petitum adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la de su recurso decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

En la sentencia constitucional 24/2010 (RTC 2010, 24) , de 27 de abril, se reitera esta doctrina, poniendo de relieve que el órgano judicial no incurrirá en incongruencia extra petitum cuando quepa entender que la pretensión deducida sea una consecuencia inescindible o necesaria respecto de los pedimentos articulados, en los siguientes términos:

« [...] Comenzando el análisis de fondo, y por lo que se refiere a la incongruencia extra petitum, este Tribunal ha reiterado que este tipo de incongruencia por exceso se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, y que implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones (por todas, STC 50/2007, de 12 de marzo ( RTC 2007, 50 )).

Ahora bien, también se ha destacado que el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso, como ocurre en materia de intereses legales o de costas procesales (por todas, STC 278/2006, de 25 de septiembre (RTC 2006, 278 ), F. 3)»".

Con todo ha de convenirse que si bien en puridad podemos estar de acuerdo con la parte recurrente en el sentido de que es cierto que la demanda no introdujo esta cuestión, sin embargo también lo es que en la página ocho, párrafo tres, de su escrito de interposición afirma la recurrente "La única pretensión de nulidad de los recargos de causa de la improcedencia la derivación de responsabilidad puesto que esto es lo que motiva aquellos, en tanto que aquellos constituyen una prestación accesoria". Por tanto, aún cuando quepa aceptar que resultaba dicho Fundamento innecesario, por un lado cabe añadir que bien pudo entender la Sala de los términos vistos que también se ponía en cuestión por la parte actora los recargos, y por otro, que es claro que no concurre la incongruencia extra petita denunciada a la vista de las propias manifestaciones de la recurrente. Pero además, aún de acogerse la alegación de la recurrente de que sobraba este pronunciamiento, el mismo resultaba jurídicamente inane, en tanto que el fallo al ser desestimatorio se ajustó y resultaba congruente con las pretensiones articuladas, en este caso acogiendo las de la parte demandada, con lo que quedó al margen incidencia alguna sobre la tutela judicial de las partes, cosa distinta es que se hubiera pronunciado acogiendo una pretensión no articulada, en cuyo caso la incongruencia productora de vulneración de la tutela judicial efectiva afectaría a la demandada que se vería sorprendida y condenada respecto de una pretensión ajena al debate sobre la que no habría podido defenderse, pero de nuevo respecto de la parte recurrente ello le resultaría desde la perspectiva jurídica en que situamos el debate indiferente e irrelevante.

CUARTO

El siguiente motivo de casación se aduce al amparo del artículo 88.1d) de la Ley de la Jurisdicción la infracción del artículo 60 4 de la misma y del artículo 319 de la LEC acerca de la valoración tasada de la prueba consistente en un documento público.

De esos preceptos, como señala con acierto el Abogado del Estado en su escrito de oposición, no debe considerarse el primero de los citados, pues al referirse a normas in procediendo debió articularse por la vía del artículo 88. 1. c) de la Ley Jurisdiccional .

Invoca también la recurrente la infracción de artículo 319 de la LEC por valoración errónea de la prueba y se centra en dos cuestiones: el auto de 9 febrero del Juzgado de lo Mercantil número dos de Valencia sobre la calificación como fortuito del concurso de acreedores, y por otra parte la documentación pública sobre la composición del capital y del órgano de administración de ENUGO.

Respecto de la primera debemos indicar que el referido procedimiento concursal fue seguido frente a la entidad ENTORNA y no contra ENUGO, contra la que se dirigió el procedimiento por responsabilidad, sin que su conducta haya sido previamente analizada por un órgano jurisdiccional. Cabe añadir además que como dispone el citado artículo, "Con los requisitos y en los casos de los artículos siguientes, los documentos públicos comprendidos en los números 1.º a 6.º del artículo 317 harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella", distorsionando la parte recurrente el sentido del expresado artículo cuando pretende que se tenga por probado la calificación jurídica que mereció la conducta de ENTORNA en el auto del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Valencia de 9 de febrero de 2010 al declarar fortuito el concurso de acreedores, cuando claramente la presunción de veracidad se extiende sólo a los hechos, actos o estados de cosas, expresadas en la concreta resolución judicial, y una cosa es la veracidad de los hechos, actos o estados de cosas que consten y otra bien distinta las calificaciones jurídicas contenidas y su transcendencia en ámbitos materiales ajenos al que han sido formuladas. En definitiva, en modo alguno puede entenderse conculcado el artículo 319 de la LEC por no haberse tenido en cuenta por el Juzgador en este concreto ámbito en el que estamos una determinada calificación jurídica realizada judicialmente a los solos efectos en el que se desenvuelve la misma.

Con todo, no está de más recordar que los documentos públicos no tienen prevalencia sobre otras pruebas. STS de 6 de mayo de 2011 (RC 1891/2007), "No está de más traer a colación lo declarado por esta Sala, Sección Primera , mediante Auto de 24 de abril de 1998 (recurso de casación nº 3871/1997 ), con ocasión de la invocación de las mismas normas infringidas, cuando señala " Y a ello no obsta, que se invoque como infringidos los artículos 1218 y 1216 del Código Civil , porque es doctrina consolidada de este Tribunal -en concreto, la emanada sobre esta materia de la Sala Primera (por todas, Sentencias de 8 de julio y 10 de octubre de 1988 , 16 de mayo de 1990 y 19 y 20 de diciembre de 1991 )-, que el documento público no tiene prevalencia sobre otras pruebas y por sí solo no basta para enervar una valoración probatoria conjunta, vinculando al órgano judicial sólo respecto del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de este ( Autos de esta Sala de 12 y 31 de marzo de 1997 ) pero no en orden a la veracidad ni al alcance jurídico de las manifestaciones contenidas en el mismo, de tal manera que el resto de su contenido puede ser sometido a apreciación con otras pruebas". En el caso que nos ocupa resulta evidente que la Sala de instancia realizó un examen conjunto del material probatorio, siendo de destacar, además, que si bien en la Sentencia impugnada se hace mención al citado auto, no fue objeto de una especial atención probatoria, de suerte que no puede aceptarse que se infringiera el artículo 319 de la LEC , no ya solo por las razones apuntadas, sino porque en modo alguno puede sostenerse que la Sala de instancia llegara a conclusiones divergentes a las que llegó el Juzgado de lo Mercantil, que ya se ha dicho enjuiciaba la conducta de una entidad distinta a la que nos ocupa.

En cuanto al posible error, contenido en el Fundamento de Derecho Séptimo de la sentencia recurrida y relativo a la composición del capital y órgano de administración de la hoy recurrente debemos reproducir parte de aquel en el que se declara lo siguiente:

"Entorna Soluciones Medioambientales, adquiere el 49,99% de las acciones de Enugo Inversiones S.L., en la ampliación de capital que lleva a cabo en fecha 27 de septiembre de 2007.

Entorna, pertenece al Grupo empresarial Llanera S.L. que lleva la unidad de dirección y centralización de determinados servicios comunes como dirección financiera y servicios administrativos que se prestan entre otras a Llanera Construcciones Obras y Proyectos SLU.

Entorna, pertenece al mismo grupo empresarial.

En fecha 27 de septiembre de 2007 se constituye un nuevo consejo de administración de la sociedad Enugo formado por:

Don Basilio y don Esteban , ambos como representantes de la sociedad Sedesa, que había suscrito el otro 49,99% de acciones.

Don Porfirio .

Don Leovigildo

Don Porfirio , vocal y secretario del consejo de administración de ENUGO, interviene en el otorgamiento de la escritura pública de fecha 27 de septiembre de 2007, nº 1313 del protocolo del notario don Alejandro Fliquete Cervera, con las siguientes representaciones:

Como administrador solidario de la entidad ENTORNA SOLUCIONES MEDIOAMBIENTALES S.L.

Como administrador solidario de la entidad LLANERA CONSTRUCCIONES OBRAS Y PROYECTOS S.L. (Ambas pertenecen al Grupo Llanera S.L.).

Como persona física representante de dicha entidad como socio de la entidad ENUGO.

Don Leovigildo , vocal del consejo de administración de ENUGO, interviene como representante persona física del socio ENTORNA SOLUCIONES MEDIOAMBIENTALES S.L.

Es decir, que el vocal y secretario del consejo de administración de ENUGO es a su vez administrador solidario de ENTORNA, (entidad que incumple su obligación del pago del IVA, y que oculta sus bienes), de la entidad Llanera Construcciones obras y Proyectos, ambas sociedades forman parte del Grupo empresarial Llanera S.L., y además es el representante físico del socio persona jurídica de esta última sociedad en la entidad ENUGO.

El otro socio de la entidad ENUGO, ENTORNA, está representada por Don Leovigildo , vocal del consejo de administración de ENUGO.

La recurrente viene a sostener, sin desvirtuar aquellos datos, que el accionista Sedesa titular del 49,99% y la entidad Gamarda titular del 002% de las acciones no pertenecían al grupo Llanera sino al grupo dirigido por la familia Luis Antonio .

En definitiva no se discuten los datos de la sentencia, pues en estas se afirma claramente que Entorna es socio de EUGO al 50%, y se aportan otros que la complementan, por lo que no puede hablarse de valoración arbitraria de la prueba, partiendo de un hecho indiscutible en autos, el obvio conocimiento que tuvo ENUGO de todas las actuaciones de la entidad ENTORNA, máxime cuando existe identidad de administradores en una y otra sociedad. El Sr. Porfirio , consejero de ENUGO, en representación de ENTORNA y a su vez administrador de esta. El Sr. Leovigildo consejero de ENUGO, en representación de Entorna.

QUINTO

El tercero de los motivos casacionales se formula al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , por infracción del artículo 42.2.a) de la LGT .

El artículo 42.2.a) de la Ley 58/2003 , en su redacción anterior a la Ley 36/06 de 29 de noviembre, dispone que:

Serán responsables solidarios del pago de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades: a. Las que sean causantes o colaboren en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria (...)

.

Los requisitos de hecho de este artículo, son:

  1. La existencia de una deuda tributaria del obligado principal que se encuentre liquidada en el momento de declaración de responsabilidad.

  2. Ser causante o colaborar en la ocultación de bienes y derechos con la finalidad de impedir la traba por la Administración Tributaria, entendiéndose por ocultación « cualquier actividad que distraiga bienes o derechos ya sea por, ya sea por desprendimiento material o jurídico de estos, para evitar responder con ellos (...) », tal y como señala el Tribunal Económico- Administrativo Central en su resolución de 24 de febrero de 2009, dictada en virtud de recurso extraordinario para la unificación de criterio; y por causar o colaborar cualquier acto positivo dirigido a la ocultación de bienes o derechos, « como puede ser una donación simulada a un familiar, la venta de bienes a familiares por precio inferior al de mercado, así como la modificación del régimen económico-matrimonial » supuestos estos que encajan en el citado precepto, evitándose con ello la necesidad de acudir a la vía judicial con acciones de nulidad o rescisión, para la defensa del crédito público, exigiéndose en el responsable un « animus noscendi » o « sciencia fraudes », es decir, una conciencia o conocimiento de que se puede producir un perjuicio.

  3. Como dice la sentencia recurrida, en su Fundamento de Derecho Tercero, no es necesaria la consecución de un resultado, sino la dicción literal del precepto revela que basta con que los actos realizados por los responsables tiendan a la ocultación o transmisión sin necesidad de que se consume dicho resultado.

Ya se ha dejado constancia del accionariado de ENUGO INVERSIONES, SL y de los administradores de las distintas sociedades en el momento de producirse los hechos.

La parte recurrente divide a su vez el motivo casacional referido en varios submotivos.

El primero se asienta en que se justificó la derivación de responsabilidad al amparo del artículo 42. 2 a) de la Ley General tributaria de 2003 sobre la base de hechos no llevados a cabo por la recurrente sino por la mercantil ENTORNA.

No resulta admisible este submotivo, pues como recoge la sentencia a través del entramado societario, en el año 2000 se constituye ENUGO, se despatrimonializa a la entidad Entorna transmitiendo a aquella sus inmuebles con el fin de ponerlos a buen recaudo a través de las actuaciones posteriores a la transmisión, el 27 septiembre 2007, existiendo entre una y otra sociedad una comunidad de administradores. De ahí que la propia sentencia como antes se ha indicado, en su Fundamento de Derecho Quinto hable de despatrimonialización, por lo que no existe infracción del mencionado artículo 42. 2 a ) de la Ley General Tributaria .

En el segundo submotivo indica la parte en el párrafo segundo refiriéndose al artículo 43. 1 h) que exige que " concurra una voluntad rectora común con dichos obligados tributarios ", ya se ha explicado y así lo recoge minuciosamente la sentencia recurrida que en el supuesto de autos se produjo una concertación entre los grupos empresariales, que utilizaron a ENUGO como instrumento para descapitalizar y hacer insolvente a la deudora.

Respecto a la finalidad en las conductas desarrollada de impedir el cobro a la Administración tributaria, nos remitimos a lo declarado con anterioridad respecto a la declaración como fortuito del concurso de acreedores de la entidad ENTORNA, no apreciándose tampoco vulneración del mencionado artículo 42. 2 a) que regula el supuesto de responsabilidad solidaria y únicamente en relación con el tercero causante o colaborador en la ocultación o transmisión de bienes o derechos, plano ordinamental totalmente distinto al referido concurso planteado ante el órgano competente, tanto por la cuestión suscitada como por los sujetos afectados.

En cuanto a que la derivación de la responsabilidad se ha basado en hechos anteriores al vencimiento del derecho de crédito de la Administración, no está de más recordar el entramado empresarial vinculado entre sí, en el que ENUGO fue partícipe directo en la obstaculización del cobro del IVA, devengado y eludido por ENTORNA y deducido por ENUGO. Y es deuda ya estaba en periodo ejecutivo. Y todo esto cuando estamos hablando de actuaciones posteriores al 27 septiembre 2007. Además de ello, el artículo mencionado no requiere que la conducta obstaculizadora llevada a cabo por el responsable lo sea en relación con el procedimiento ejecutivo. Y es que respecto de esta cuestión, asumimos plenamente lo declarado por el TEAC en su resolución de 7 de julio de 2010, Fundamento de Derecho Tercero, páginas 8 y 9 , recurrida ante la Audiencia Nacional, donde al comentar el artículo 131. 5. a) de la Ley General Tributaria de 1963 , antecedente del artículo 42. 2 a) de la ley 58/2003 señala, recogiendo el acuerdo dictado en unificación de criterio del propio órgano de fecha 24 febrero de 2009 , " Es decir, la obligación del pago de la deuda nace, para el deudor principal, con la realización del hecho imponible, de forma que a partir de ese momento su patrimonio presente y futuro queda vinculado a la prestación asumida legalmente consistente en el pago de la deuda tributaria. Desde el entonces, el deudor que realice operaciones de despatrimonialización puede incurrir en un ilícito y el causante o colaborador en ocultación puede ser consciente del fin ilegítimo de la operación. (...)Por lo que basta con que la deuda se haya devengado, sin necesidad a que se hubiera iniciado el periodo ejecutivo de la misma, para que pueda haber ocultación de la misma "

SEXTO

Finalmente en cuanto al último motivo del recurso, conviene reiterar que la doctrina del levantamiento del velo se utilizó como otro argumento más por la Sala de instancia, aunque el fundamento de la decisión se basó en el entramado empresarial al que se ha hecho referencia.

SÉPTIMO

Al no aceptarse ninguno de los motivos alegados por la parte recurrente procede la desestimación del recurso.

La desestimación del recurso ha de hacerse con la preceptiva imposición de costas, si bien que haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se limitan Las mismas, fijando como cantidad máxima a reclamar la de 8.000 €.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de casación número 2866/2012, interpuesto contra la sentencia de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 4 de junio de 2012, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 534/2010, con condena en costas a la parte recurrente, pero con la limitación prevista en el último de los Fundamentos de Derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Manuel Vicente Garzon Herrero Emilio Frias Ponce Joaquin Huelin Martinez de Velasco Jose Antonio Montero Fernandez Manuel Martin Timon Juan Gonzalo Martinez Mico PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. Jose Antonio Montero Fernandez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.