STS, 6 de Junio de 2014
| Ponente | BENITO GALVEZ ACOSTA |
| ECLI | ES:TS:2014:2455 |
| Número de Recurso | 11/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO MILITAR. |
| Fecha de Resolución | 6 de Junio de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Junio de dos mil catorce.
Visto el Recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 204/11/14, de los que ante esta Sala penden, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Luis Pozas Osset, en nombre y representación del cabo primero MPTM del Ejército del Aire Don Epifanio, asistido por el Letrado Don Fernando Osuna Gómez, frente a la resolución de 4 de diciembre de 2013 que desestimaba el recurso de reposición contra la resolución del Exmo. Sr. Ministro de Defensa, de 29 de abril de 2013, que le impuso la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, por incurrir en la causa prevista en el número 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre. Ha sido parte recurrida el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, y han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados antes referenciados quienes, previas deliberación y votación, expresan el parecer de la Sala en base a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de Derecho, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta
PRIMERO .- Con fecha 29 de abril de 2013, el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, y de acuerdo con el informe de la Asesoría Jurídica General del Ministerio, de fecha 18 de abril anterior, dictó resolución en expediente disciplinario NUM000, en la que acordaba la sanción disciplinaria extraordinaria de Separación del servicio, por incurrir en la causa prevista en el número 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, del cabo primero MPTM del Ejército del Aire Don Epifanio.
SEGUNDO .- Los hechos que dieron lugar a la imposición de dicha sanción, y se declaran probados por esta Sala, constan en el fundamento de derecho primero de la presente sentencia.
TERCERO .- Contra referida resolución sancionadora, se ha presentado ante esta Sala, escrito de interposición de recurso contencioso disciplinario militar ordinario. El recurso se siguió por sus trámites procesales, y con fecha 12 de marzo de 2014, el recurrente dedujo su demanda en la que terminaba suplicando a la Sala, la estimación de su pretensión en los términos que posteriormente se relatan.
CUARTO .- Conferido traslado del escrito de demanda al Ilmo. Sr. Abogado del Estado, por plazo de quince días, evacuó en tiempo y forma, escrito de contestación en el que solicita se dicte sentencia desestimatoria del presente recurso.
QUINTO .- Por providencia de esta Sala, se acordó señalar, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del recurso el día 4 de junio del año en curso; lo que se llevó a efecto con el resultado que a continuación se expresa.
PRIMERO .- Con fecha 29 de abril de 2013, atendido el informe de la Asesoría Jurídica General del Ministerio de fecha de 18 de abril de 2013, y por sus propios antecedentes de hecho y fundamentos de derecho, el Excmo. Sr. Ministro de Defensa impuso, al cabo primero MPTM del Ejército del Aire Don Epifanio, la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, en virtud del expediente gubernativo que, por incurrir en la causa prevista en el número 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998 de 2 de diciembre, se le había instruido.
Como hechos probados, dicha resolución, declara los siguientes:
"1.- El día 2 de marzo de 2011 se realizó al encartado en el presente procedimiento, cabo 1º del Ejército de Aire Don Epifanio, una prueba para la detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas dentro del marco de lo previsto en el Plan General de Prevención de Drogas en las Fuerzas Armadas. Analizada la muestra de orina tomada al mismo, por el Laboratorio Central de Referencia, se informa que el resultado del análisis había dado positivo a Cannabis. Dicho resultado positivo fue notificado al encartado con fecha 5 de mayo de 2011 (folio 6), siendo expresamente advertido de las consecuencias que de dicho resultado podían derivarse, entre ellas, las posibles consecuencias disciplinarias, y del derecho a solicitar contraanálisis de las mencionadas sustancias, sin que el encartado hiciera uso de dicho derecho.
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- El día 3 de mayo de 2011 se realizó al encartado una nueva prueba para la detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, dentro del mismo marco normativo. Analizada la muestra de orina tomada al mismo, por el Laboratorio Central de Referencia, se informa que el resultado del análisis había dado positivo a consumo de Cannabis. Dicho resultado positivo le fue notificado al encartado con fecha 24 de mayo de 2011 (folio 14), siendo expresamente advertido de las consecuencias que de dicho resultado podían derivarse, entre ellas, las posibles consecuencias disciplinarias, y del derecho a solicitar contraanálisis de las mencionadas sustancias, sin que el encartado hiciera uso de dicho derecho.
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- El día 13 de abril de 2012 se realizó al encartado una nueva prueba para la detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, dentro del mismo marco normativo. Analizada la muestra de orina tomada al mismo, por el Laboratorio Central de Referencia, se informa que el resultado del análisis había dado positivo a consumo de Cannabis. Dicho resultado positivo le fue notificado al encartado (folios 23 y 24), siendo expresamente advertido de las consecuencias que de dicho resultado podían derivarse, entre ellas, las posibles consecuencias disciplinarias, y del derecho a solicitar contraanálisis de las mencionadas sustancias sin que el encartado hiciera uso de dicho derecho".
SEGUNDO .- Contra citada resolución, por la representación procesal del encartado, Don Epifanio, se ha interpuesto recurso de casación, ante esta Sala, interesando se estime dicho recurso declarándose nula la resolución recurrida y, subsidiariamente, en caso de que se consideren probados los hechos, la sustitución de la sanción impuesta por la de suspensión de empleo. Tal recurso, lejos de venir sustentado en motivos concretos y específicos constituye, antes bien, simple alegato exculpatorio fundamentado en la concurrencia de un pretendido estado de necesidad, en inexistencia de dolo y, finalmente, en vulneración del principio de proporcionalidad, según expresa.
Por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado se ha formulado expresa oposición al recurso interesando la confirmación de la sanción impuesta.
Con carácter previo, es obligado indicar que ante la absoluta carencia de técnica procesal en la formulación y planteamiento del recurso, determinante de su inadmisibilidad, el otorgamiento de la mayor tutela judicial efectiva aconseja, sin embargo, entrar, si quiera brevemente, en su examen.
En tal pauta, conocidos los requisitos que exige la apreciación de todo estado de necesidad, que opera normalmente como causa de justificación, y cuya cita por ende huelga, el alegato del recurrente evidencia no concurrir los mismos, ya que se limita a aducir, en esta vía casacional, someras consideraciones sobre dicha circunstancia; refiriendo, tan solo, que el hecho de haber consumido infusiones de cannabis, fue debido al efecto analgésico atribuido a los cannabinoides.
En su relación, y dado el alegato, hemos de anotar que en su declaración al folio 62-63 del expediente, en absoluto aludió al referido estado de necesidad, ni a toma de medicamento alguno. Es en las alegaciones al pliego de cargos cuando simplemente refiere "que es tradicional en su familia política utilizar aquella sustancia, como analgésico y con carácter terapéutico". Mero comentario que también incluyó en el recurso potestativo de reposición ante el Ministro de Defensa. Es ahora, ante esta Sala, cuando plantea que "existía una situación de necesidad en el sancionado motivada por los dolores que padecía, que sólo podían ser aliviados mediante la ingesta de infusiones de marihuana".
Con tan nimio bagaje argumental, y absoluta carencia de prueba respecto a lo que debería constituir el fundamento de su alegato, evidenciándose, de tal forma, la no concurrencia de un aludido estado de necesidad, el motivo ha de ser desestimado.
Igual suerte, desestimatoria, ha de merecer la alegada ausencia de dolo que se remite a no haber tenido voluntad de consumir cannabis. Obvia el recurrente, que el tipo descrito en el artículo 17.3 de la L.O. 8/98 no exige, en su concreción tipificadora, expresiones referidas a "doloso", "intencionadamente", "a sabiendas"...etc. Por demás, la escasa argumentación del interesado al respecto parece aludir, antes bien, al móvil del consumo, mitigar el dolor, que a una inexistencia de dolo. Añádase, incluso, que ni tan siquiera dicho extremo, el móvil del consumo, queda acreditado por prueba alguna.
TERCERO .- Cuestionada la proporcionalidad de la sanción impuesta al hoy recurrente, con la sentencia de 13 de febrero de 2013 hemos de recordar que el principio de proporcionalidad, en cuanto criterio constitucional informador de aquella actividad de los poderes públicos que restrinjan o lesionen, de algún modo, los derechos individuales de los ciudadanos, modula la actuación de la Administración al imponerle una frontera o límite en su actividad represiva, que únicamente podrá ser llevada a la práctica cuando resulte estrictamente necesaria, idónea y proporcionada para obtener los objetivos perseguidos por la misma.
Dicho principio, recogido en el artículo 131 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común informa, también, la actividad disciplinaria en las Fuerzas Armadas. Así, el artículo 6º de la Ley de la Ley Orgánica 8/1.998, de 2 de Diciembre, reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, establece expresamente que "Las sanciones que se impongan en el ejercicio de la potestad disciplinaria militar, guardarán proporción con los hechos que las motiven y se individualizarán atendiendo a las circunstancias que concurran en los autores y a las que afecten o puedan afectar al interés del servicio".
Incumbe, pues, a la Administración sancionadora el deber de llevar a cabo una verdadera tarea individualizadora de la respuesta disciplinaria en función de la antijuridicidad del hecho, de las circunstancias del autor de la infracción y del interés del servicio; tomando en consideración el conjunto de factores objetivos y subjetivos concurrentes en el caso, que conduzcan a la compensación de la ilicitud mediante el "quantum" de la reacción disciplinaria imponible, cuando la sanción elegida sea graduable.
Versando sobre dicho deber de individualización ( articulo 106 C.E.), ha de tenerse en cuenta que para castigar las faltas muy graves la Ley Orgánica 8/1.998, de 2 de Diciembre, reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, no ha previsto una sola sanción, sino tres: pérdida de puestos en el escalafón, suspensión de empleo y separación del servicio.
En tal sentido la sentencia de 9 de Diciembre de 2011, entre otras, anota: "la autoridad sancionadora puede imponer una de las tres, pero no una cualquiera, como si con todas respetara el principio de proporcionalidad individualizada contenido en el artículo 6 de la ley citada, sino, aplicando este principio, aquella que resulte más adecuada a la entidad de los hechos, a las circunstancias que concurran en el infractor y a las circunstancias que afecten o puedan afectar al interés del servicio. La falta imputada -al igual que las restantes muy graves- no ha de ser sancionada siempre con separación del servicio. Si así hubiera de ser, el legislador no habría previsto como también imponibles la suspensión de empleo y la pérdida de puestos en el escalafón".
Consecuencia inmediata de esta triple posibilidad punitiva, es la obligación que tiene la Autoridad sancionadora de motivar la elección de la sanción exponiendo sus razones justificativas. Solo así el militar sancionado podrá ejercer en debida forma su derecho a impugnar la resolución sancionadora, y los Tribunales podrán realizar el control atribuido por la ley.
Refiriéndonos a ese deber de motivación, tiene declarado la Sala la insuficiencia de las argumentaciones genéricas y abstractas, que no pasan de meras fórmulas de estilo polivalentes o estandarizadas, no ajustadas a la casuística de cada enjuiciamiento, y por consiguiente no válidas para tener por colmado el juicio de proporcionalidad individualizada; exigiendo, en los casos en que la sanción impuesta es, como en este, la más grave e irreversible de las previstas, un esfuerzo argumentativo a modo de motivación reforzada (por todas Sentencia de 6 de Julio de 2010).
Proyectando precedentes consideraciones sobre el presente caso resulta, a juicio de la Sala, insuficiente por rigurosa la valoración de las circunstancias que la resolución sancionadora contempla. En tal sentido, consta en el expediente que la droga consumida por el recurrente (cannabis) es de las que no causan grave daño a la salud. Igualmente constan informes personales con calificaciones muy positivas durante los años 2006, 2007, 2008, 2010 y 2011. También constan informes de mandos anotando no tener constancia de que el "consumo" haya afectado al desempeño de las funciones propias del puesto y especialidad del recurrente; así como que éste trabaja muy bien, y es muy correcto en el trato, no apreciando fluctuaciones anímicas en su aptitud.
La concurrencia de estas circunstancias pone de relieve que la sanción de separación del servicio, impuesta al recurrente, al ser la más grave de las tres sanciones disciplinarias extraordinarias susceptibles de serle aplicadas, resulta desproporcionada a la entidad de los hechos, a la luz de las prescripciones contenidas en el tan citado artículo 6º de la Ley Orgánica 8/1.998, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas.
Ello determina, que deba estimarse parcialmente el recurso, acordándose la sustitución de la citada sanción extraordinaria de separación de servicio por la de suspensión de empleo por un año, con los efectos previstos en el artículo 20 de la citada Ley Orgánica 8/1.998, que se estima más adecuada a efectos compensatorios de la gravedad de los hechos, las circunstancias del autor y la afectación del servicio.
CUARTO .- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.
En consecuencia,
Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso Contencioso-Disciplinario Militar Ordinario 204/11/14, que ha sido interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Luis Pozas Osset, en la representación del cabo primero MPTM del ejército del aire Don Epifanio, contra la Resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de fecha 29 de abril de 2013, en virtud de la cual se impuso al hoy recurrente la sanción disciplinaria extraordinaria de Separación del Servicio, por incurrir en la causa prevista en el número 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1.998, de 2 de Diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, consistente en "Consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad".
En su razón se modifica la referida resolución sancionadora sustituyéndose la sanción de separación del servicio por la de suspensión de empleo durante un año, con los consiguientes efectos administrativos y económicos.
Se declaran de oficio las costas del recurso.
Notifíquese la presente resolución en legal forma.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y que se remitirá por testimonio al Tribunal sentenciador en unión de las actuaciones que en su día elevó a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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