ATS, 27 de Mayo de 2014

Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 4 de octubre de 2011, en el procedimiento nº 224/2011 seguido a instancia de D. Victorino contra GROUPAMA PLUS ULTRA SEGUROS Y REASEGUROS S.A., sobre derecho y cantidad, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 19 de abril de 2013, aclarada por auto de 14 de mayo de 2013, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 8 de julio de 2013, se formalizó por el letrado D. Fernando Rodríguez Rodríguez en nombre y representación de D. Victorino, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 17 de marzo de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010.

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18 de julio de 2008, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010, 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011, 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011.

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 19-4-2013 (rec. 2611/2012), aclarada por auto de 14-5- 2013, desestima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y confirma la sentencia de instancia, igualmente desestimatoria de su demanda de reclamación del derecho al reingreso en la empresa demandada, GROUPAMA SEGUROS Y REASEGUROS, SA, y de cantidad en concepto de indemnización por los perjuicios que le ha ocasionado la prejubilación en Allianz.

Consta que el actor comenzó a prestar servicios para la empresa demanda (antes Plus Ultra), el 16-7-1965 con categoría profesional de Jefe Superior. En fecha 31-3-1989 el actor causó baja en la demandada para pasar a prestar servicios como Director Financiero en DAPA, otra empresa del grupo BBVA al que también pertenecía la demandada. A tal efecto la empresa y el actor acordaron las condiciones económicas y profesionales referidas a tal cambio de empresa y asimismo que si existiera alguna objeción por su parte para su continuidad en la nueva empresa, salvo en caso de despido por motivos disciplinarios, se procederá a la inmediata reincorporación en la plantilla de la demandada con las condiciones económicas que tenía a esa fecha reconocidas actualizadas a la fecha del reingreso.

En fecha 21-5-1990 con motivo del cambio de la titularidad de la empresa DAPA (que pasó a denominarse Athena Compañía Ibérica de Seguros), se procede a la modificación de las condiciones para el reingreso, y así, entre otros, se indica que debe solicitarlo con antelación mínima de un mes, el compromiso se contrae respecto de nivel o categoría profesional alcanzado en Plus Ultra, de Jefe Superior, y al ofrecimiento de la vacante que mejor se preste a sus conocimientos.

La Entidad Allianz Seguros y Reaseguros, que se subrogó en los derechos de la empresa Athena, suscribió un Plan social de medidas de solución de acompañamiento orientado a minorar los efectos negativos sobre el empleo.

En fecha 25-11-1999 el actor solicitó a la empresa demandada información relativa a la existencia de vacantes en la compañía a los efectos de ejercitar el derecho de reingreso, reiterando la solicitud el 29-2-2000 y contestando la empresa el 10-4-2000 indicándole que no existían vacantes adecuadas a sus conocimientos y nivel. El 9-6-2000 el actor formuló demanda de actos preparatorios, que se tramitó aportando la empresa la documentación correspondiente. No consta ninguna otra reclamación a Plus Ultra en relación a su reincorporación a la empresa hasta el 26-4-2004, fecha en la que solicita a la misma su reingreso, siéndole denegado por la empresa por carta de 1-6-2004, en la que no obstante adquirió el compromiso de informarle de las vacantes que existan en su categoría para que proceda, si lo desea y se cumplen el resto de las condiciones, a prestar servicios en dicha empresa.

En fecha 17-12-1999 el actor solicitó acogerse a la medida número II del Plan Social de la empresa Allianz denominada "Acceso al sistema de jubilación y prejubilación", como consecuencia de ello, causó baja en la empresa Allianz en fecha 30-4- 2004 percibiendo una indemnización líquida de 71.319,22 euros.

En primer término, alega el recurrente en su recurso de suplicación que la existencia de vacantes no era condición para el reingreso, lo que no es estimado por la Sala al entender que se trata de una cuestión irrelevante, toda vez que a la fecha de efectos del reingreso (14-6-2004), ya se había extinguido la relación laboral con Allianz (30-4-2004); y si la relación laboral no está viva, no puede ejercitarse un derecho que la presupone. En definitiva, el planteamiento del motivo, solo tendría sentido si entre 1999 y 2000, el actor hubiese solicitado en forma su reincorporación (existiendo o no vacantes), en lugar de haberse limitado a pedir información sobre vacantes y formalizar actos preparatorios sobre vacantes. A mayor abundamiento, el actor sabía que varios compañeros durante el año 2000 se habían reincorporado, sin que él concretara el ejercicio de su derecho.

Con carácter subsidiario respecto del anterior se alega por el actor, para el supuesto de que se estimase necesaria la existencia de vacantes como condición para el reingreso, que la empresa había sido inveraz en cuanto a la existencia de vacantes, censura jurídica que tampoco prospera, porque actor conocía de hecho la existencia de vacantes, que además se cubrían con compañeros que solicitaban el reingreso, por lo que si no formalizó la petición hasta el 26-4-2004 (con efectos de 14- 6-2004) es porque no le interesó. Argumento que se reitera por la Sala ante la alegación del recurrente de que la prejubilación tuvo lugar porque la empresa incumplió con su obligación de reincorporar al actor, y el acogimiento al ERE no fue voluntario.

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el actor, concretando en el suplico que se pretende el reconocimiento del derecho del actor a la cantidad de 387.625,18 euros más el 10% de interés, derivada del derecho a la reincorporación. Consta de dos motivos para los que se han seleccionado sendas sentencias de contraste.

Para el primer motivo, en el que se ataca que la sentencia recurrida haya considerado que las solicitudes de 1999 y 2000 no eran una petición de reingreso, sino una solicitud de información, se ha seleccionado como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 1-6-2012 (rec. 4427/2011).

Dicha resolución de contraste estima en parte el recurso de suplicación interpuesto por el actor y, revocando la sentencia de instancia (que fue desestimatoria), declara el derecho del actor a reingresar de forma inmediata en la mercantil demandada en un puesto de trabajo correspondiente, al menos, a la categoría profesional de Cocinero, similar a la suya de Jefe de partida, y a satisfacer al demandante la suma de 16.155 euros como indemnización de daños y perjuicios por los salarios dejados de percibir.

En este proceso consta que el actor, con la categoría de Jefe de partida, inició en 1988 un periodo de excedencia pactado con su empresa, que fue objeto de diversas prórrogas, así como de variaciones sobre lo inicialmente acordado. Ello no obstante, la última modificación viene a concretar lo siguiente: se le concede una prórroga al periodo de "excedencia especial" de tres años de duración, con fecha de término el 3-9-2009; la solicitud para reincorporarse a la empresa habrá de formularse por escrito y con un mes de antelación a la fecha de término de la excedencia; el incumplimiento de este requisito implicará la renuncia a la reincorporación; y, en fin, la excedencia se concede de acuerdo con lo estipulado para las excedencias especiales en el artículo 43.b) del Convenio Colectivo de Hostelería y Actividades Turísticas (Restauración) de la Comunidad de Madrid.

Siendo así, entiende la Sala que es la propia empresa quien catalogó la excedencia como especial, anudando su concesión a lo dispuesto en el artículo 43 b) del Convenio Colectivo sectorial de ámbito autonómico entonces vigente, lo que supone por mandato convencional el derecho a reserva de puesto de trabajo e, incluso, la "garantía de reincorporación".

Pero, a mayor abundamiento, aun cuando se considerara que se está en presencia de una excedencia voluntaria, igualmente habría que acoger el derecho reclamado por el trabajador, ya que consta que en la empresa existía en la fecha de la solicitud una vacante de Cocinero y la misma puede considerarse de categoría similar a la de Jefe de partida del actor.

Lo anterior conlleva la estimación de la indemnización solicitada en concepto de daños y perjuicios, cuantificada en el importe de los salarios dejados de percibir, si bien la toma en consideración de fecha distinta para el inicio del cómputo a la fijada por el trabajador determina la reducción de la cuantía solicitada.

En consecuencia, de acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En efecto las diferencias apreciadas son de tal entidad que obstan a la contradicción. Así, en primer término, los pactos suscritos por los actores que dan lugar a las respectivas situaciones de excedencia son distintos, en particular en la sentencia recurrida el compromiso de reingreso se contrae respecto del nivel o categoría profesional alcanzado en Plus Ultra, de Jefe Superior y al ofrecimiento de la vacante que mejor se preste a sus conocimientos; mientras en la sentencia de contraste se pacta una excedencia especial, según lo dispuesto en el Convenio Colectivo, que supone el derecho a reserva de puesto de trabajo e, incluso, la "garantía de reincorporación". En segundo lugar, en la sentencia recurrida, de un lado, en los años 1999-2000 sólo consta una solicitud de información sobre la existencia de vacantes en la empresa, mientras que cuando en 2004 se solicita el reingreso por el trabajador, la relación laboral ya no está viva; y nada similar se contempla en la sentencia de contraste, en la que no se discute que la solicitud del reingreso del actor se ha producido en la forma correcta ni que la relación laboral no estuviera vigente a la fecha.

El segundo motivo tiene por objeto determinar que no era necesario que la relación laboral estuviera viva para estimar el derecho del actor al reingreso.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15-4-2010 (rec. 5495/2009). Consta en dicha sentencia de contraste que la actora fue contratada el 13-11-2000 por Telefónica Mobile Solutions, pasando a prestar servicios el 16-5-2002 para Telefónica Móviles SA, que fue absorbida por Telefónica SA. Como consecuencia de la suscripción del contrato con Telefónica Internacional SA, el 1-11-2006, la anterior Telefónica SA concedió a la actora una excedencia especial a partir del 1-11-2006 para incorporarse a prestar servicios como empleado de Telefónica Internacional SA, con duración de 3 años prorrogables y posibilidad de solicitar el reingreso en Telefónica SA en cualquier momento siempre que permaneciera en excedencia por el periodo mínimo de un año, extinguiéndose la "excedencia especial" por finalización de periodo de vigencia de la excedencia o sus prórrogas con incorporación definitiva a la nueva empresa, a instancia del empleado, por acuerdo entre Telefónica SA y Telefónica Internacional SA, por las causas acordadas, por despido procedente en Telefónica Internacional SA y por las causas legales que fueran de aplicación; firmándose además una "garantía de retorno", en la que constaba que se reconocía el derecho a un puesto de trabajo en Telefónica SA, o en el supuesto de no existir ésta en otra empresa del Grupo Telefónica con un periodo de vigencia máximo de 5 años. Como consecuencia de la incorporación a Fundación Telefónica el 18-10-2007, solicitó excedencia voluntaria por un año en Telefónica Internacional el 23-11-2007 con efectos de 25-11-2007, solicitando el reingreso en Telefónica Internacional SA el 7-7-2008 y siendo despedida de Fundación Telefónica el 16-7-2008, despido con el que no estuvo conforme por lo que presentó demanda. La actora reiteró a Telefónica Internacional SA y Telefónica SA su solicitud de reingreso, que fueron denegadas.

La Sala de suplicación resuelve los recursos acumulados frente a las dos sentencias que habían desestimado las demandas por despido presentadas por la actora, declarando la improcedencia del despido de la actora con condena a Telefónica SA y declarando la extinción de cualquier derecho a reingresar en Telefónica Internacional SA, por entender la Sala que en atención al tenor literal de la excedencia especial otorgada por Telefónica SA el 1-11-2006 para prestar servicios en Telefónica Internacional SA, en la que en ningún caso se establecía que la excedencia especial quedaría extinguida por el hecho de que la trabajadora solicitara una excedencia voluntaria, que sigue vigente, debe reconocerse el derecho al retorno, por lo que la negativa de Telefónica a la reincorporación supone despido improcedente, a lo que añade que la trabajadora no podía reincorporase a Telefónica Internacional SA, por cuanto cuando solicitó el reingreso no había acabado el periodo por el que solicitó la excedencia voluntaria.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En efecto, aun cuando en ambos casos se trata de trabajadores que pactaron con sus empresas periodos de excedencia, pasando a prestar servicios en otras empresas del grupo, existen importantes diferencias entre las dos resoluciones que obstan a la contradicción. Así, en primer término las pretensiones ejercitadas son distintas, pues la actora de la sentencia de contraste presentó dos demandas por despido que se acumularon en suplicación, mientras el actor de la sentencia recurrida acciona en reclamación de derechos y cantidad. Y, en segundo lugar, las situaciones laborales de los dos trabajadores no son similares, pues mientras la actora de la sentencia de contraste pactó con la empresa Telefónica SA una excedencia especial de tres años, con el fin "de que se incorpore a prestar servicios como empleado de Telefónica Internacional SA", reconociendo además una "garantía de retorno" vigente durante un plazo de 5 años, solicitando excedencia voluntaria por periodo de un año en la nueva empresa en la que pasó a prestar servicios, Telefónica Internacional SA, que fue concedida, negándose Telefónica a su reingreso y solicitado reincorporase a Telefónica Internacional SA cuando no había acabado el periodo por el que solicitó la excedencia voluntaria; en la sentencia recurrida, de un lado, en los años 1999-2000 sólo consta una solicitud de información del trabajador sobre la existencia de vacantes en la empresa, mientras que cuando en 2004 se solicita el reingreso por el trabajador, la relación laboral ya no está viva; y nada similar se contempla en la sentencia de contraste, en la que no se discute que la solicitud del reingreso de la actora en Telefónica se ha producido en la forma correcta ni que la relación laboral no estuviera vigente a la fecha.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 2 de abril de 2014, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 17 de marzo de 2014, insistiendo en la existencia de contradicción tratando de hacer valer su interesada valoración de los hechos, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen su contenido.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.