STS, 10 de Junio de 2014

PonenteCELSA PICO LORENZO
ECLIES:TS:2014:2409
Número de Recurso335/2013
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución10 de Junio de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Junio de dos mil catorce.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso ordinario núm. 335/2013, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María Luisa Martínez Parra en nombre y representación de la Asociación de Oficiales Profesional de la Guardia Civil en el que se impugnaba el Real Decreto 388/13 de 31 de mayo por el que se fija la plantilla del Cuerpo de la Guardia Civil para el período 2013-2018. Ha sido parte recurrida la Administración del Estado representada por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la representación procesal de la Unión Extremeña de Cooperativas Agrarias (UNEXCA), se interpuso recurso contencioso administrativo contra dicha resolución, acompañando copia de su publicación en el BOE, el cual fue admitido por la Sala mediante providencia de 14 de Junio de 2004, reclamado y recibido el expediente administrativo, por la representación de la citada Unión Extremeña de Cooperativas Agrarias (UNEXCA) se dedujo el escrito de demanda, en el que suplica se dicte sentencia por la que se proceda a la anulación y deje sin efecto el acto que se impugna.

SEGUNDO

El Abogado del Estado formalizó, con fecha 19 de abril de 2005 escrito de contestación a la demanda, interesando la desestimación del recurso.

TERCERO

Por providencia de 23 de enero de 2006 se señaló para votación y fallo el 8 de marzo de 2006, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La representación procesal de la Asociación de Oficiales Profesional de la Guardia Civil interpone recurso contencioso administrativo 335/2013 impugnando el Real Decreto 388/13 de 31 de mayo por el que se fija la plantilla del Cuerpo de la Guardia Civil para el período 2013-2018.

Pretende se declare que el 1 de julio de 2011 como fecha de entrada en vigor del RD 388/2013, de 31 de mayo, por el que se fija la plantilla del Cuerpo de la Guardia Civil para el período 2013-2018, período que deberá ser modificado por 2011-2015 y, en consecuencia, se modifique la fecha de antigüedad de los oficiales de la Guardia Civil afectados, sin efectos económicos.

SEGUNDO

Arguye que el 26 de noviembre de 1999 se publica la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil, en cuyo artículo 17.3 dice que "3. El Consejo de Ministros, a propuesta conjunta de los Ministros de Defensa y del Interior, fijará, con vigencia para períodos de cinco años cada uno, la plantilla reglamentaria para los distintos empleos y Escalas, excepto los correspondientes al primer empleo de cada Escala cuyos efectivos serán los que resulten de la provisión de plazas a la que se refiere el apartado 2 de artículo siguiente de esta Ley."

Expone que a la entrada en vigor de la Ley 42/1999, la plantilla de la Guardia Civil estaba establecida por el Real Decreto 1253/1999, de 16 de julio, por el que se determina la plantilla del Cuerpo de la Guardia Civil, que de conformidad con lo establecido en la disposición transitoria novena de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil, el citado Real Decreto continuaría en vigor en tanto se desarrolle el modelo de plantillas quinquenales previsto en el artículo 17.3 de dicha Ley.

Añade que el anterior decreto de plantillas estuvo en vigor hasta que en el año 2002 se promulgó el Real Decreto 210/2002, de 22 de febrero, por el que se fija la plantilla del Cuerpo de la Guardia Civil para el período 2002-2006 que desarrolló el mandato legal del citado artículo 17.3 de la Ley 42/1999 por primera vez.

Expone que a partir de entonces y siguiendo este mandato cada cinco años se debería aprobar una nueva plantilla para el cuerpo de la Guardia Civil.

Señala que, en el año 2006, se publicó el Real Decreto 1073/2006, de 22 de septiembre, por el que se fija la plantilla del Cuerpo de la Guardia Civil para el período 2006-2011, de forma que se reguló un periodo quinquenal desde julio de 2002 hasta junio de 2006 y otro desde julio de 2006 hasta junio de 2011.

Destaca que llegado junio 2011, el gobierno ni aprobó ni inició los trámites para sustituir la plantilla y cumplir lo establecido en la Ley 42/1999.

Aduce que no fue hasta el 2 de marzo de 2012, a solicitud de la Asociación Unión de Oficiales, cuando se inició la tramitación del expediente de creación del RD de Plantilla de la Guardia Civil en sustitución del vigente hasta junio de 2011.

Sostiene que no fue una tramitación ni rápida ni ejemplar pues no fue hasta el 6 de junio de 2013 cuando se publicó en el BOE el Real Decreto 388/2013, de 31 de mayo.

A su entender el resultado fue que durante dos años julio 2011- junio 2013 se dejó a la guardia civil sin un RD que regulara su plantilla incumpliendo la obligación que dicta la Ley 42/1999 en su artículo 17.3, causando perjuicios. Razona que los ciudadanos se vieron privados de tener una plantilla acorde con las necesidades de seguridad y a los miembros de la Guardia Civil se les provocó un retraso en los ascenso, en particular a los oficiales que representa esta asociación.

TERCERO

Considera que en virtud del art. 2.3 C. Civil y la STS de 26 de mayo de 1969 en relación con el art. 9.3. CE y el art. 57.3 de la Ley 30/92, Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, LRJAPPAC, debe entrar en juego el principio de retroactividad "in bonam partem".

Sostiene que conseguir esa uniformidad en la actividad administrativa referente a las plantillas de la Guardia Civil es lo que persigue la retroactividad buscada, ya que daría coherencia al mandato legal de la Ley 42/1999 que ordena el establecimiento de una plantilla en dicho cuerpo cada cinco años, como se ha expuesto en los hechos. Así se hizo con los Reales Decretos 210/2002 y 1073/2006 y quedó rota cuando pasaron los cinco años, el 30 de junio de 2011 y no se procedió a sustituir, este último, por otro Real Decreto.

A su entender es posible, la que el Real Decreto 388/2013, de 31 de mayo recurrido no contiene una cláusula expresa de prohibición de retroactividad y además se cumplen los requisitos que establece el artículo 57 de la Ley 30/1992, LRJAPPAC: "3. Excepcionalmente, podrá otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando se dicten en sustitución de actos anulados, y, asimismo, cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y ésta no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas".

Razona se dan los requisitos para ello:

  1. Se producirán efectos favorables para los oficiales de la Guardia Civil que verían modificada su fecha de antigüedad por la entrada en vigor del Real Decreto 388/2013, de 31 de mayo, el 1 de julio de 2011 y no dos años después, justo el tiempo que el gobierno hizo dejación de su obligación de promulgar el Real Decreto de plantillas de la Guardia Civil.

  2. Los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto. En el presente caso, en la fecha en la que se pretende retrotraer el Real Decreto el gobierno tenía la obligación legal de renovar el Real Decreto de plantilla de la Guardia Civil y no lo hizo, por lo tanto se daban los presupuestos de hechos necesarios para promulgar, en aquella fecha, el Real Decreto de plantillas.

  3. Que la retroactividad no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas. Por otro lado su aplicación retroactiva no sólo, paliaría un incumplimiento legal cometido por el gobierno, sino que favorecería a todos los oficiales de la Guardia Civil que debido a dicho incumplimiento han visto retrasado su fecha de antigüedad en el empleo, sin causar ningún tipo de perjuicio a. terceros ni a la propia Administración, pues la retroactividad se pedirá sin efectos económicos. En algunos casos el perjuicio ha sido tal que oficiales han pasado a la reserva al cumplir los 61 años establecidos en la Ley 42/1999 y no han ascendido a comandante después de 40 años de servicio.

Sostiene que la jurisprudencia es favorable a la posibilidad de que existan Reales Decretos reglamentarios con efecto retroactivo, siempre con el límite del respeto a los derechos adquiridos por los particulares. De dicho tenor son las argumentaciones contenidas en las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3 Sección 3 de 11 de junio de 1.996 y 25 de noviembre de 1.997.

CUARTO

Muestra su oposición el Abogado del Estado.

Considera inaplicable el art. 57.3 LRJAPAC en razón de lo vertido en la STS de 8 de noviembre de 1991 luego reiterado en la de 25 de abril de 2012.

Recalca que sobre la situación prevista por el Real Decreto 1073/2006, vino a incidir el Real Decreto Ley 8 de 20 de mayo, por el que se adoptaron medidas extraordinarias para la reducción del déficit público, entre las cuales figuraba la limitación de la oferta de empleo público al 10% de la tasa de reposición de efectivos, lo que alcanzaba a los miembros de la Guardia Civil.

Sostiene que estas circunstancias extraordinarias evidencian la imposibilidad presupuestaria de ejecutar la previsión fijada en el Real Decreto de plantillas entonces vigente para el año 2010/2011 (última anualidad del real decreto), continuando con los máximos previstos para el ejercicio anterior (2009/2010), hasta la siguiente actualización reglamentaria.

Y así, el Real Decreto 388/2013 de 31 de mayo, por el que se fija la plantilla del Cuerpo de la Guardia Civil para el periodo 2013- 2018, cuyo cuadro de plantilla figura en el propio texto normativo, inicialmente ya parte de la última distribución ejecutada (la correspondiente al ejercicio 2009-2010 del real decreto anterior), estableciendo solamente variaciones en la primera de sus cinco anualidades, que afectan solo a las cuatro escalas de oficiales y a los siguientes empleos (disminución de los empleos de Comandante de la escala Superior de Oficiales e incremento de los mismos empleos de la escala de Oficiales; incremento de los empleos de Capitán de la escala Facultativa Superior y de Teniente de la escala Facultativa técnica y disminución de un efectivo de los empleos de Coronel y Teniente Coronel de la escala Facultativa Superior).

Tales incrementos y disminuciones son el resultado del coste cero que imperativamente debía presidir la reforma y al amparo de lo dispuesto en el articulo 17.1 de la Ley 42/1999, y obedecían a factores de optimización del personal y de adecuación de la proyección de carrera del personal de las Escalas Facultativas Superior y Técnica.

Concluye que han sido las limitaciones presupuestarias, las que han condicionado la fijación de la plantilla del Cuerpo de la Guardia Civil, efectuada por el Real Decreto impugnado.

Indica que no es correcta la manifestación efectuada por la Asociación recurrente, de que atribuyendo eficacia retroactiva al Real Decreto 388/2013, mediante la fijación de la fecha de 1 de julio de 2011, como fecha para determinar la antigüedad de los oficiales afectados, sin efectos económicos, no se originan perjuicios a terceros.

Expone que dichos perjuicios existen y son de gran entidad.

Así en el nuevo real decreto se han establecido incrementos de plantilla para determinados empleos, en base a la disminución de la plantilla, con carácter general, del empleo de Comandante de la Escala Superior de Oficiales, que disminuyó en 57 el número de sus efectivos.

Arguye que tal situación supuso ya de hecho un retraso en los ascensos de los Capitanes de dicha escala al empleo de Comandante, al reducir los efectivos de este último empleo.

Entiende que si además se acordase ahora la retroactividad solicitada y se fijase en el 1 de julio del 2011 la antigüedad de los Comandantes de la Escala de Oficiales, ascendidos a dicho empleo por la aplicación de las nuevas plantillas, se situarían en el escalafón adelantando en antigüedad a todos los del mismo empleo de la escala Superior que fueron ascendidos a dicho empleo entre el 1 de julio del 2011 y la fecha de entrada en vigor del nuevo real decreto de plantillas.

Afirma se produciría un notable perjuicio para los afectados de la Escala Superior.

A los perjuicios anteriores añade un tercer perjuicio para los mismos afectados.

Y así, la Orden INT/1176/2013, de 25 de junio, por la que se establecen las normas especificas para la clasificación y provisión de destinos en el Cuerpo de la Guardia Civil, contempla en su artículo 4 los destinos de concursos de méritos. Para su cobertura, se fijan los méritos a valorar en sus articulo 6 y 7 y entre ellos, la antigüedad en el empleo (articulo 6.1 a).

Defiende que, si se acordase la retroactividad de la antigüedad solicitada, se estaría favoreciendo a unos frente a otros en los méritos para participar en vacantes de concurso de méritos del empleo de Comandante, que pueden ser solicitadas indistintamente con independencia de la escala de pertenencia.

Por todo ello pide la desestimación del recurso.

QUINTO

La impugnación jurisdiccional de una disposición general solo puede sustentarse en el quebranto o vulneración de una disposición de superior rango es decir una Ley ( art. 23.2 Ley 50/1997, de 27 de noviembre).

Cualquier otro argumento que no se sustente en la infracción de una norma con rango de ley constituye razones de oportunidad ajenas al control jurisdiccional pues también el control del respeto del procedimiento de elaboración de los reglamentos se estatuye en una disposición con tal rango ( art. 24 Ley 50/1997, de 27 de noviembre).

Al objetar una disposición reglamentaria no basta con lanzar a este Tribunal que se ha producido la vulneración de una determinada disposición de superior rango sino que debe identificarse específicamente, para luego argumentar, el precepto concernido.

Por ello, quién pretende la expulsión del ordenamiento jurídico de una disposición reglamentaria, a fin de depurar el ordenamiento jurídico mediante la anulación de normas contrarias a la Ley, tiene la carga de probar esa lesión mediante la contraposición de lo regulado reglamentariamente y el contenido exacto de la disposición legal transgredida efectuando la subsiguiente argumentación.

No corresponde a este Tribunal realizar la sustitución de la labor del demandante, sino que éste está obligado a exponer al Tribunal qué preceptos de una concreta disposición legal son los no acatados por la norma reglamentaria.

SEXTO

De lo relatado se concluye que la pretensión actora pretende la retroactividad del precepto reglamentario por entender que el Gobierno no dictó el Reglamento en el plazo establecido.

Dado el tenor del art. 9.3 CE sobre los distintos grados de la retroactividad que permite nuestro ordenamiento ( SSTC 8/1982, FJ3, 42/1986, 10 de abril FJ 3) se han pronunciado múltiples Sentencias de esta Sala al hilo del examen de una norma reglamentaria (por todas la de 9 de noviembre de 2012, recurso 89/2011 con cita de otras anteriores) con referencia a que no se deslinda de modo suficiente de otros principios como son el de la seguridad jurídica o el de confianza legítima.

Y el Tribunal Constitucional en la precitada STC 42/1986, afirmó que "la expresión «restricción de derechos individuales» del art. 9.3 ha de equipararse a la idea de sanción, por lo cual el límite de dicho artículo hay que considerar que se refiere a las limitaciones introducidas en el ámbito de los derechos fundamentales y de las libertades públicas o en la esfera general de protección de la persona. Por otra parte, convendrá hacer de nuevo hincapié en que lo que se prohíbe en el art. 9.3 es la retroactividad, entendida como incidencia de la nueva Ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad, sino al de la protección que tales derechos, en el supuesto de que experimenten alguna vulneración, hayan de recibir."

Por ello este Tribunal ha sido estricto en la declaración de nulidad de normas que afectaban a derechos adquiridos al dictarse con efectos retroactivos (FJ Tercero Sentencia 25 de abril de 2012, recurso de casación para la unificación de doctrina 5050/2011).

SÉPTIMO

Aquí con ser cierto que el Gobierno incumplió la previsión temporal de 5 años establecida en el art. 17.3 de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil también lo es que tal incumplimiento no lleva aparejado necesariamente que al dictarse la norma reglamentaria ésta tenga que tener carácter retroactivo.

Como expresó el FJ Segundo de la Sentencia de 8 de noviembre de 1991, recurso 2417/1989, esgrimida por el Sindicato actor " los reglamentos, son disposiciones que miran hacia el futuro, sin posibilidad de aplicación a hechos, actos o situaciones jurídicas, nacidos bajo la regulación reglamentaria anterior, sin perjuicio de respetar las situaciones jurídicas subjetivas". Y de su lectura no se extrae la conclusión anulatoria aquí pretendida.

Ninguna duda ofrece que confirmó un acto de aplicación de una disposición reglamentaria, carente de normas de derecho transitorio al afirmar que "el art. 45.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo , referido genéricamente a actos de la Administración, que excepcionalmente, permite que la Administración otorgue eficacia retroactiva a sus actos "cuando se dicten en sustitución de actos anulados", y asimismo, cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho existieran ya en la fecha a la que retrotraiga la eficacia del acta y ésta no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas". Precepto el allí examinado análogo al aquí invocado art. 57 de la LRJAPPAC.

También se ha citado la Sentencia de 23 de abril de 1997, recurso ordinario 502/1994, en que examinando la impugnación de un Real Decreto se cita una amplia jurisprudencia, asimismo invocada por el sindicato actor acerca de que nada impide que un Real Decreto establezca efectos retroactivos siempre y cuando no se den las circunstancias del art. 9.3. CE. En tal caso, y en los precedentes que cita, se trata de enjuiciar la viabilidad de una retroactividad decidida por la norma reglamentaria no como aquí en que no acordada aquella por el Gobierno, en cambio se pretende su entrada en juego.

Mas del examen de la jurisprudencia aludida engarzada con el art. 57 LRJAPPAC una cosa es que puedan establecerse efectos retroactivos y otra bien distinta que se ejercite una acción en demanda de los citados efectos cuando no se evidencia una lesión frontal de una norma legal que hiciera necesaria tal declaración.

Se alegan genéricos perjuicios no solo no acreditados sino que, como alega el Abogado del Estado, de accederse a la retroactividad pretendida, se evidencia se producirían perjuicios en los derechos o intereses legítimos de otras personas que incidirían en la cobertura de destino dado el tenor de la Orden INT/1176/2013, de 25 de junio.

Y finalmente no puede obviarse, como opone el Abogado del Estado, la existencia de normas legales. En este caso el artículo 23 de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, Presupuestos Generales del Estado para 2011 en cuanto que en su art. 1 estableció que "Durante el año 2011, el número total de plazas de nuevo ingreso del personal del sector público delimitado en el artículo anterior será, como máximo, igual al 10 por ciento de la tasa de reposición de efectivos y se concentrará en los sectores, funciones y categorías profesionales que se consideren prioritarios o que afecten al funcionamiento de los servicios públicos esenciales.", no del esgrimido Real Decreto-Ley 8/2010 de 20 de mayo que procedió a la reducción de retribuciones del sector público.

OCTAVO

Tras las valoraciones expuestas en el precedente fundamento no ofrece duda que hemos desestimado la impugnación del reglamento.

Por ello, debemos imponer las costas dado el criterio del vencimiento , en aplicación del articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción.

Condenamos en costas a la parte recurrente, si bien en uso de las facultades que nos otorga la Ley fijamos el importe máximo de dichas costas por lo que se refiere a la cuantía de la minuta del Abogado del Estado en la cifra de 3.000 euros. Obviamente sin perjuicio de que el letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime procedente.

Por lo expuesto en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

No ha lugar al recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la Asociación de Oficiales Profesional de la Guardia Civil interpone recurso contencioso administrativo 335/2013 impugnando el Real Decreto 388/13 de 31 de mayo por el que se fija la plantilla del Cuerpo de la Guardia Civil para el período 2013-2018. En cuanto a las costas estése a los términos reflejados en el ultimo fundamento de derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.

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