STS, 29 de Mayo de 2014

En el recurso contencioso administrativo 253/11 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sección 3ª se dictó sentencia con fecha 20 de septiembre de 2012, que acuerda: "Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución citada en el Fundamento de Derecho Primero. No se efectúa expresa imposición de las costas de este recurso".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Dª Elvira se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 21 de noviembre de 2012 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

Por Auto de esta Sala de fecha 27 de Junio de 2013 se acuerda: " Declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Doña Elvira contra la Sentencia de 20 de septiembre de 2012 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sección Tercera, con sede en Sevilla, dictada en el procedimiento nº 253/2011, en cuanto a los motivos segundo, tercero y quinto del escrito de interposición del recurso de casación; así como la admisión del recurso respecto de los motivos primero y cuarto del recurso de casación, con remisión de las actuaciones para su sustanciación a la Sección Séptima de esta Sala, de acuerdo con las normas de reparto de la Sala.

La representación procesal de la Junta de Andalucía por escrito de 21 de noviembre de 2013 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Por providencia de 5 de marzo de 2014 se señaló para votación y fallo para el 14 de mayo de 2014, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

La representación de Dª Elvira interpone recurso de casación 3689/2012 contra la sentencia desestimatoria de fecha 20 de septiembre de 2012 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sección 3ª, en el recurso núm. 253/11, deducido por aquella contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la Orden de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía de 10 de septiembre de 2010 por la que se publica la relación del personal seleccionado en los procedimientos selectivos para el ingreso en el Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, y que se nombra con carácter provisional funcionario en prácticas.

Identifica la sentencia el acto impugnado en su PRIMER fundamento (completa en Cendoj, Id. Cendoj: 41091330032012100553 ) donde pone de relieve que con posterioridad a aquel se dictó Resolución expresa de fecha 27 de septiembre de 2011, que estima parcialmente el recurso de reposición.

En el SEGUNDO desestima la inadmisibilidad opuesta por la Administración en razón de dicha resolución expresa respecto de la que no fue ampliado el recurso conforme al art. 36 LJCA. Señala la Sala que aunque no se amplió el recurso del contenido de la demanda se desprende su conocimiento y disconformidad con la solución dada por la administración por lo que lo entendió ampliado de acuerdo a lo vertido en la STS de 21 de septiembre de 2005.

En el TERCERO analiza que conforme al apartado 2.5.2. la administración no valoró, lo que confirma, el curso "redes locales y transmisión de información" por no estar homologado por la administración educativa y estar emitido por organismo sin competencia en materia de educación, la Fundación Universitaria para el desarrollo de la provincia de Córdoba. Subraya, además, la exigencia de que las certificaciones de los cursos organizados por Universidades debían ser firmadas por Vicerrectorado o Secretaria de Facultades.

Finalmente en el CUARTO enjuicia la no valoración de 3 cursos por el apartado 2.5.2 (se valoraron otros 4) al ser coincidentes en fechas atendiendo a lo expuesto en la Instrucción 6/2010, de 23 de junio, de la Dirección General de Personal y Gestión de Recursos Humanos por la que se dan orientaciones en lo referente al apartado 2.5 formación permanente: "En los casos de los cursos de teleformación, además de reunir los requisitos generales se deberá tener en cuenta el número de horas y en los días en que se han realizado. No podrán baremarse cuando el número diario de horas certificadas sea superior a 8".

Refleja que no se discute la superación de dichas 8 horas diarias de dedicación en los cursos impartidos por la Universidad Camilo José Cela, pero la actora alega que no cabe aplicar una instrucción que no es fuente del derecho y cita como infringida la Orden de 16 de octubre de 2006, por la que se regula el reconocimiento, el registro y las actividades de formación permanente del personal docente (BOJA 217, de 9 de noviembre), cuyo art. 6.3 dispone que "El profesorado no podrá realizar simultáneamente más de dos cursos de teleformación...".

Considera la Sala, que se trata de criterios internos de homogenización de las calificaciones referidos a dudas que pudieran albergarse respecto de lo establecido en las bases que ha sido aplicado por la Comisión de Baremación, siguiendo las instrucciones e interpretación de la Dirección General de Personal (Base 8.2 y 5.7 y 10 de la convocatoria) por igual a todos los aspirantes, lo que no se vulnera norma alguna ni los principios de mérito y capacidad. Añade que el acto expreso justifica la ausencia de valoración en tanto no posee la inscripción en un registro de formación permanente lo que reputa a tenor del Anexo II y sus Aclaraciones, con "Certificación acreditativa, con indicación del número de horas, de que han sido inscritos en el Registro de Actividades de formación permanente de las distintas administraciones educativas o, en su caso, homologados por dichas administraciones. Sólo se valorarán, en el caso de las universidades, los cursos impartidos por las mismas, sin que se consideren cursos impartidos por terceros". En el mismo sentido la Orden de 16/10/2006, invocada por la recurrente. Este nuevo argumento contenido en la resolución que estima parcialmente el recurso de reposición teniendo en cuenta los baremos establecidos en las bases y aclaraciones, y no combatido por la actora conlleva sin necesidad de acudir a la aplicación de la Instrucción 6/2010 a la desestimación de la demanda.

Tras el Auto de la Sección Primera de 27 de junio de 2013 sólo cabe examinar los llamados motivos primero y cuarto.

1. Un primer motivo al amparo del art. 88. 1. d) esgrime infracción del apartado 2.5 del Anexo II de la Orden de 25 de marzo de 2010; los arts. 9.2 y 9.3 del R.D. 276/2007, de 23 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Acceso a la Función Docente y los artículos 9.3 23.2 y 103.3 de la C.E.

   Reseña el contenido del artículo 9 del R.D. 276/2007, sobre vinculación de las bases de las convocatorias que solo podrán ser modificadas con sujeción a las normas de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común LRJAPPAC.

   Sostiene que, las bases en el apartado 2.5 del Anexo I contenían la puntuación a asignar a los cursos de formación permanente, sin que en su regulación se estableciera ningún límite a la valoración de tales cursos, y con remisión genérica de la propia convocatoria a lo previsto en la Orden de 16 de octubre de 2006 (en la redacción dada por la Orden de 16 de diciembre de 2008) en cuanto al reconocimiento, el registro y la certificación de las actividades de formación permanente del personal docente. Mantiene que en dicha Orden, art. 6.3 sólo contiene la siguiente limitación: el profesorado no podrá realizar simultáneamente más de dos cursos de teleformación.

   Aduce que entre las normas que constituyen la ley del Concurso, no se encuentra la Instrucción 6/2010 que, fue dictada tres meses después de la Orden reguladora de la convocatoria.

   Arguye concurre a una convocatoria en la que los cursos de teleformación se puntúan en la forma prevista en el apartado 2.5 del anexo II con el límite establecido en la Orden de 16 de octubre de 2006 (un máximo de dos cursos realizados simultáneamente), y con dicho criterio aporta la documentación que justifica los méritos realizados. Alega que, una vez finalizado el procedimiento selectivo, se encuentra con que se excluyen cursos en atención a un criterio ignorado por su falta de publicidad (regla interna, doméstica de la administración) y que por demás, choca con la norma jurídica aplicable que permite, sin otra limitación, la realización de hasta dos cursos realizados simultáneamente.

   Invoca que la aplicación de la instrucción vulnera la normativa aplicable en varias facetas:

   - Conculca el principio de legalidad y jerarquía normativa toda vez que añade una nueva restricción donde no la había. Y tal hace con carácter retroactivo y en contradicción con la norma superior (Orden 16-10-2006) de especial y preferente aplicación (infracción del art. 9.3 de la C.E.)

   - Vulnera el derecho de todos los ciudadanos a acceder a las funciones públicas con los requisitos que señalen las leyes ( arts. 23.2 C.E.) pues se trata de un requisito nunca publicado.

   - Infringe el art. 103 C.E, por cuanto la Sra. Elvira, que demuestra tener una mayor capacidad en tanto que ha sido capaz de estudiar durante más de 8 horas (aproximadamente diez horas diarias), resulta por ello penalizada por una instrucción desconocida públicamente.

   1.1. Muestra su oposición al recurso la administración que defiende la bondad de la sentencia.

2. El denominado cuarto motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA invoca infracción de la norma quinta del Anexo III de la Orden de 25 de marzo de 2010 y la Ley 18/1998, de 20 de noviembre, por la que se constituye la Universidad Camilo José Cela.

   Sostiene que los títulos cuya valoración se discute, se emiten por la Universidad Camilo José Cela que según la Ley 18/1998, consagra dicha institución como universidad a todos los efectos legales.

   Razona que la Norma Quinta del Anexo III de la Orden de 25 de marzo de 2010, en complemento de lo dispuesto en el apartado 2.5 del Anexo II de la misma orden en relación a la Formación Permanente, establece:

   "Los cursos de formación y perfeccionamiento que se aleguen deberán haberse convocado y organizado por las Administraciones educativas, Universidades públicas o privadas competentes para expedir titulaciones universitarias de carácter oficial y validez en todo el territorio nacional, los Centros de Profesorado (CEPS,) y los Institutos de Ciencias de la Educación (ICES), así como los impartidos por entidades sin ánimo de lucro que hayan sido inscritos en el registro de Actividades de Formación Permanente de las distintas Administraciones educativas o, en su caso, debidamente homologados por estas Administraciones".

   A su entender de la lectura de la citada Base resulta que la inscripción en el registro de Actividades de Formación Permanente, solo resulta exigido para los impartidos por entidades sin ánimo de lucro pero no para las Universidades autorizadas en todo caso para la expedición de titulaciones oficiales.

   Defiende contrario a la citada norma, reclamar ahora una inscripción de todo punto innecesaria por la superior categoría del curso en cuestión.

Los dos motivos aquí esgrimidos coinciden en lo esencial con el único motivo de recurso articulado en el recurso de casación 53/2013 fallado por esta Sala y Sección mediante Sentencia de 19 de mayo de 2014 concerniente también a proceso selectivo convocado por la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía.

Por ello en aras a los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica se sigue lo allí vertido en cuyo fundamento cuarto se dijo

"se trata de establecer si, como dice la sentencia, la Administración aplicó correctamente el apartado 2.5.2 del baremo recogido en el Anexo II de la convocatoria o si, como mantiene la Sra. Tarsila, se le aplicó no ese apartado sino la instrucción emanada con posterioridad a la convocatoria por la Dirección General de Profesorado y Gestión de Recursos Humanos de la Junta de Andalucía.

De cuanto se ha dicho se deduce sin dificultad que (i) Doña. Tarsila adujo en el momento debido como méritos la realización y superación de ambos cursos de formación on line; (ii) los justificó conforme se exigía por las bases aportando certificación de la Universidad Camilo José Cela; (iii) cumplen, por las materias sobre las que versan, con el requisito de idoneidad exigido por el apartado 2.5.2.; (iv) por las horas de duración de estos cursos de formación le correspondería a la recurrente 0,50 puntos por cada uno; (v) las bases no imponían límites o restricciones por razón de haberse realizado en fechas simultáneas los dos cursos ni por razón de las horas diarias que supondría seguirlos; (vi) ese límite sí venía establecido en las instrucciones que con posterioridad a la convocatoria impartió la Administración andaluza.

La sentencia recurrida invoca la naturaleza de las cosas para justificar el proceder de la comisión de baremación en coincidencia con esas instrucciones aunque, parece, no en virtud de ellas. En cambio, el escrito de oposición reconoce que fue su aplicación la que llevó a no asignar puntos a uno de los dos cursos de teleformación que realizó on line la recurrente en la Universidad Camilo José Cela aunque ve justificada tal actuación porque no era posible que la aspirante realizara a la vez ambos cursos.

Tiene razón la recurrente cuando dice que el apartado 2.5.2. del baremo es claro y preciso y que no establece el límite o requisito que se le impuso y determinó que no se le atribuyeran por ese apartado 0,50 puntos más que le habrían correspondido. También acierta cuando recuerda que las bases vinculan a la Administración y a los aspirantes. Por tanto, se trata de establecer si esa coincidencia temporal que se viene resaltando y la circunstancia de que el seguimiento de ambos cursos requeriría una dedicación horaria superior a ocho horas al día durante el período en que se impartieron on line, es decir, entre el 9 de febrero y el 5 de marzo de 2011, es un obstáculo que impide puntuar los dos porque no es posible haberlo seguido efectivamente.

Sobre el particular hemos de decir que son las bases y no instrucciones posteriores a la convocatoria las que han de gobernar el proceso selectivo y que, en este caso, más que en la interpretación de esas bases, las instrucciones redundan en el establecimiento de un requisito nuevo no impuesto con anterioridad. No puede conceptuarse de otro modo la regla de que se erige en límite a la valoración de un curso de formación la circunstancia de que su seguimiento requiera una dedicación superior a las ocho horas diarias. Por su naturaleza y detalle no es una orientación ni una aclaración de las bases sino un añadido nuevo de carácter restrictivo. Por tanto, no cabía decidir en virtud de él la asignación de puntos en la fase de concurso del proceso selectivo.

Ciertamente, la interpretación y aplicación de las bases no puede llevar a resultados absurdos. Esta idea parece estar detrás de la apelación de la sentencia a la naturaleza de las cosas y, también, de la convicción de la Administración de que la recurrente no cursó efectivamente uno o los dos cursos. Sucede, no obstante, que situados ya en este plano se puede argumentar, como hace la recurrente, que en la preparación de una oposición no es extraño superar las ocho horas diarias de estudio. O que en muchos trabajos la realidad impone una dedicación diaria por encima de ese límite. Es decir, frente a lo que parecen entender la sentencia y la Junta de Andalucía, no es evidente la imposibilidad de realizar y superar on line simultáneamente los dos cursos de referencia.

Por eso, para sostener lo contrario, es decir, para mantener que unos cursos cuya materia, alegación y acreditación se ajustaban fielmente a lo exigido por las bases no podían ser valorados porque no se realizaron en todo o en parte, no es suficiente la mera apelación a una indeterminada naturaleza de las cosas ni a la creencia no contrastada de que no fueron realizados efectivamente. Descartada la aplicación de criterios posteriores a la convocatoria, frente a unos certificados de una Universidad legalmente constituida, solamente la prueba de que efectivamente no los siguió la interesada avalaría un proceder como el observado por la Administración andaluza.

En consecuencia, debemos concluir que la sentencia, en tanto confirma la legalidad de una actuación administrativa contraria a las bases de la convocatoria y lesiva de los principios de mérito y capacidad que han de observarse en el acceso a la función pública, incurre en las infracciones denunciadas en el motivo de casación y debe ser anulada".

El artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción nos obliga a resolver la controversia en los términos en que estuviera planteada. No son otros que los que resultan de cuanto hemos dicho en el fundamento anterior y de las pretensiones hechas valer aquí por la Sra. Elvira de forma similar a como lo hizo Doña. Tarsila en el recurso aludido por lo que también han de prosperar.

En efecto, como consecuencia de no aplicarse debidamente el apartado 2.5.2. del baremo recogido en el Anexo II de la convocatoria no se le asignaron 1,50 puntos (los tres cursos de la Universidad Camilo José Cela a que hace mención el Fundamento cuarto de la sentencia impugnada) a adicionar los que sí se le atribuyeron en la fase de concurso.

Ninguna razón hay para no reconocerle el derecho a que se añadan a los que le dió la comisión de baremación, tanto en fase inicial como en la ulterior con ocasión del recurso.

El carácter revisor del control jurisdiccional previsto en el artículo 106.1 de la Constitución no es obstáculo para que se reconozca el derecho obviado por la actuación administrativa tal como pide la Sra. Elvira en el suplico de su demanda.

En consecuencia, hemos de anular los actos impugnados, exclusivamente en cuanto se refiere a la recurrente y a los únicos efectos de que se le atribuyan los 1,50 puntos que reclama por el apartado 2.5.2. del baremo incluido en el Anexo II de la Orden de convocatoria y se le atribuya la calificación global que le corresponda con todos los efectos que de la misma se sigan para ella. Por tanto a la puntuación final reconocida en dicho apartado debe sumarse un punto y medio más sobre los dos ya reconocidos, hasta sumada 3,5 puntos y que en unión de los 0,2 reconocidos en el apartado 2.5.1. asciende al total por formación de 3,7.

A lo anterior llegamos en razón de que en el expediente consta nota del Jefe de Servicio de la Consejería de Educación , de fecha 1 de abril de 2011, indicando que, tras la estimación parcial del recurso, le fue incrementando la nota del subapartado 2.5.2. en 0,5 puntos más ello no le daba opción a formar parte de la propuesta de seleccionados, asimismo incorporada, en razón de que la última nota de las 15 plazas adjudicadas tiene una nota de 5,9223 y que con tal adición solo alcanzaba 5,3602.

Lo expuesto conduce a que la demandada debe modificar la Orden de 10 de septiembre de 2010 por la que se hacen públicas las listas de personal seleccionado en el procedimiento selectivo objeto de impugnación mediante la incorporación a la lista, en el cuerpo de profesores de enseñanza secundaria, especialidad de Sistemas electrotécnicos y automáticos, turno general, a Doña Elvira con una puntuación total, de 5,9602, teniéndosele por aprobada en dicho proceso selectivo en el orden correspondiente y rectificando en todo lo necesario hasta reponerle en dicho estado, adoptando las medidas necesarias para la efectividad de dicha incorporación, en todos sus efectos económicos y administrativos.

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, no hacemos imposición de costas en el recurso de casación y en cuanto a las de la instancia condenamos a la Junta de Andalucía a satisfacerlas. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 1.200 €. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,