STS, 16 de Junio de 2014
| Ponente | JOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR |
| ECLI | ES:TS:2014:2449 |
| Número de Recurso | 4910/2011 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 16 de Junio de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Junio de dos mil catorce.
Visto por esta Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación número 4910/2011, interpuesto por la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado, contra la sentencia de 6 de junio de 2011, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso número 166/2010, sobre infracción de la Ley Orgánica de Protección de Datos, en el que ha intervenido como parte recurrida Vodafone España, S.A.U. representada por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Hidalgo Martínez
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó sentencia el 6 de junio de 2011, con los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:
"FALLAMOS QUE PROCEDE ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso interpuesto por Vodafone España SA, contra la resolución de fecha 16 de noviembre de 2009, confirmada en reposición por resolución de 28 de enero de 2010, dictadas por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos por la que se impuso una sanción de 300.506,05 , procede anular la resolución administrativa en lo relativo al importe de la sanción impuesta que debe quedar fijada en 40.001 , sin hacer expresa condena en costas."
Notificada la sentencia, se presentó escrito por el Abogado del Estado ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, manifestando su intención de interponer recurso de casación, y la Secretaria Judicial, por diligencia de ordenación de 1 de septiembre de 2011, tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.
Con fecha 22 de noviembre de 2011, el Abogado del Estado presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que expuso el motivo en que se fundamentaba, y solicitó a esta Sala que dicte sentencia estimando el recurso.
Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la parte recurrida, que manifestó su oposición al recurso por escrito de 9 de julio de 2012, en el que solicitó a esta Sala que dicte sentencia de desestimación en su totalidad del recurso de casación, y considere en consecuencia ajustada a derecho la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.
Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 10 de junio de 2014, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, Magistrado de la Sala.
Se interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de 6 de junio de 2011, que estimó parcialmente el recurso interpuesto por Vodafone España S.A., hoy parte recurrida, contra la resolución de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), de 28 de enero de 2010, que confirmó otra anterior, de 16 de noviembre de 2009, por la que se le impuso una sanción de 300.506,05 .
La sentencia recurrida tuvo por acreditados los hechos declarados probados por la resolución administrativa sancionadora, que se tienen aquí por reproducidos, y seguidamente rechazó las alegaciones formuladas por Vodafone España S.A. en su demanda, sobre falta de competencia de la AEPD, cumplimiento de requisitos previstos en el ordenamiento para la transmisión de créditos, aplicación de los principios penales al derecho administrativo sancionador, tipificación de la infracción y aplicación de los artículos 45.4 y 5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD), si bien consideró que era aplicable retroactivamente el nuevo régimen de infracciones y sanciones más favorable, establecido en la redacción dada a la LOPD por la DF 56ª de la Ley 2/2011, que calificaba los hechos de cesión indebida de datos del tipo afectado en el recurso como una infracción grave, y no como una infracción muy grave, como sucedía hasta la fecha de la reforma legislativa, por lo que estimó parcialmente el recurso, anulando la resolución impugnada en cuanto a la calificación de los hechos como infracción de falta muy grave de los artículos 11.1 y 44.4.b) de la LOPD, con una sanción de 300.506,05 , declarando que, por aplicación retroactiva del nuevo régimen sancionador más favorable, los hechos eran constitutivos de una infracción grave de los artículos 11.1 y 44.3.k) de la LOPD, con una sanción de 40.001 .
El recurso de casación del Abogado del Estado se articula en un único motivo, formulado al amparo del apartado d) del artículo 88.1 LJCA, que denuncia infracción del artículo 45.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos (LOPD), porque la sentencia impugnada aplicó el principio de retroactividad de las normas más favorables, pero incumplió el artículo 45.4 LOPD, que establece diversos criterios que deben ser ponderados para determinar la sanción, sin explicitar la sentencia recurrida aquellos criterios que habían justificado establecer el quantum de la sanción en la cuantía mínima de las previstas para las infracciones graves, produciéndose en consecuencia un defecto de motivación, que debe dar lugar a la estimación del recurso.
La resolución sancionadora de la Agencia Española de Protección de Datos declaró acreditado que VODAFONE cedió al Fondo Español de Recuperaciones BV (FER) los datos personales de los denunciantes y otros afectados, sin justificar que contara con el consentimiento de los afectados y consideró que dicha cesión constituía una infracción del artículo 11 de la LOPD que, en la fecha de los hechos (años 2007 y 2008), estaba tipificada en el artículo 44.4 b) LOPD como infracción muy grave, a la que correspondía una sanción, de acuerdo con el artículo 45.3 LOPD de multa de 300.506,05 a 601.012,10 .
Sin embargo, con posterioridad a la resolución sancionadora de la AEPD, y en el curso de la tramitación del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la misma por la entidad sancionada, la disposición final 56ª de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, modificó el régimen sancionador de la LOPD, afectando, entre otros, al citado artículo 44.4.b) LOPD, que en su nueva redacción calificó de infracción muy grave la cesión de datos de carácter personal especialmente protegidos a que se refieren los apartados 2, 3 y 5 del artículo 7 LOPD, relativos a la ideología, afiliación sindical, religión y creencias, los que hagan referencia al origen racial, a la salud y a la vida sexual y los relativos a la comisión de infracciones penales o administrativas, mientras que las demás cesiones que no tengan por objeto esta clase de datos se tipifican como falta grave en el artículo 44.3.k) LOPD.
En el nuevo régimen sancionador, el articulo 45.2 LOPD determina que las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros.
La Sala de instancia, atendiendo a la circunstancia de que los datos objeto de cesión no eran de los especialmente protegidos a que se refiere el artículo 7, apartados 2, 3 y 5 LOPD, aplicó de forma retroactiva el nuevo régimen sancionador de la LOPD, más favorable para la entidad sancionada, ya que calificaba la cesión indebida de datos como falta grave.
Esta aplicación retroactiva de la norma sancionadora más favorable, en cuanto a la calificación de los hechos como falta grave, no es discutida por el Abogado del Estado y, debe decirse, es del todo conforme con el artículo 128.2 de la Ley 30/1992, y con la doctrina jurisprudencial de esta Sala, recogida en sentencias de 24 de enero de 2006 (recurso 419/2002), 31 de enero de 2007 (recurso 8873/2003), 13 de febrero de 2008 (recurso 2110/2004), y las recaídas recientemente con ocasión de la reforma del régimen sancionador de la LOPD, de 23 de enero de 2012 (recurso 5962/2008), 30 de enero de 2012 (recurso 6116/2008), 14 de febrero de 2012 (recurso 462/2008), 5 de marzo de 2012 (recurso 1104/2009), 7 de mayo de 2012 (recurso 3346/2009), 27 de junio de 2012 (recurso 5157/2009), 30 de octubre de 2012 (recurso 964/2010), 14 de noviembre de 2012 (recurso 4152/2010), 24 de octubre de 2013 (recurso 533/2011) y 4 de noviembre de 2013 (recurso 251/2011), que señalan que el principio de retroactividad de las normas administrativas sancionadoras obliga a aplicar retroactivamente dichas normas en todo aquello que pudiera ser más beneficioso para el presunto infractor, y "...tal aplicación debe llevarse a cabo en cualquier instancia administrativa o judicial donde se encuentre pendiente de enjuiciamiento o ejecución una resolución sancionadora, ya que no tendría sentido confirmar judicialmente la legalidad de una resolución administrativa, según la normativa vigente cuando fue dictada, para que la Administración proceda a dictar seguidamente otra que aplique retroactivamente la nueva norma sancionadora más favorable, resolución esta última que podría ser objeto de un nuevo recurso judicial."
La impugnación del Abogado del Estado se limita a la determinación de la sanción en la cuantía de 40.001 .
Como hemos indicado, en la redacción de la LOPD vigente en la fecha de los hechos, la sanción correspondiente a las infracciones muy graves era la de multa en la cuantía de 300.506,05 a 601.012,10 euros, y la resolución sancionadora de la AEPD impuso a la entidad denunciada la sanción correspondiente a dichas infracciones en su cuantía mínima de 300.506,05 euros.
En el nuevo régimen sancionador de la LOPD, introducido por la Ley 2/2011, el artículo 45.2 establece que "las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros" y la Sala de instancia aplicó la sanción en la cuantía mínima de 40.001 .
El artículo 45.4 LOPD, que se denuncia como infringido, establece los criterios de graduación de la cuantía de las sanciones, dentro del mínimo y máximo legal, señalando los siguientes: a) el carácter continuado de la infracción, b) el volumen de los tratamientos efectuados, c) la vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, d) el volumen de negocio o actividad del infractor, e) los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción, f) el grado de intencionalidad, g) la reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, h) la naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas, i) la acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor y 9) cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora.
El Abogado del Estado, como decimos, alegó por el cauce de la letra d) del artículo 8.1 de la Ley de la Jurisdicción, la infracción del precepto de la LOPD que acabamos de reseñar, pero no hace indicación de cuál de los criterios de graduación descrito en el precepto debió haber sido aplicado por la sentencia recurrida, ni menos aún expresa las circunstancias concurrentes en los hechos declarados probados que justifiquen tal aplicación, lo que impide a la Sala un pronunciamiento sobre la infracción legal denunciada.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe añadir que la resolución sancionadora de la AEPD efectuó este escueto pronunciamiento (Fundamento de Derecho VIII) sobre la concurrencia de criterios de graduación de las sanciones:
"atendiendo a los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el artículo 45.4 de la LOPD procede la imposición de una sanción de 300.506,05 ".
Es decir, la AEPD consideró que no concurrían criterios de graduación que justificaran la imposición de una sanción en cuantía superior a la mínima prevista por la ley entonces vigente.
La Sala de instancia no contradijo sino que se atuvo a esa ponderación de las circunstancias efectuada por la resolución sancionadora de la AEPD que, como acabamos de expresar, no apreció la concurrencia de ningún criterio de graduación que permitiera alejarse del mínimo legal. Por ello, de igual forma que la resolución sancionadora de la AEPD, la sentencia recurrida aplicó a la infracción cometida la cuantía mínima de la sanción prevista por la LOPD, pero en este caso, en la redacción dada por la Ley 2/2011.
Además, y a mayor abundamiento sobre la ausencia de motivos de graduación que justifiquen una sanción en cuantía superior al mínimo legal, apreciada por la resolución sancionadora de la AEPD, cabe añadir que la Sala de instancia ponderó la concurrencia de una circunstancia que abunda en la imposición de la sanción en la cuantía mínima permitida por la ley, pues hizo una referencia al reducido número de supuestos en que se había producido la vulneración del artículo 11.1 LOPD, en relación con el volumen total cedido. En efecto, la sentencia recurrida reconoció (FD Segundo), con la condición de hechos probados que no han sido cuestionados por el Abogado del Estado, que VODAFONE cedió a FER, en un contrato de compraventa y cesión de cartera, un total de 625.000 créditos, si bien deja expresa constancia, en relación con ese volumen de créditos, que únicamente en 10 supuestos se había apreciado por la AEPD una infracción de la LOPD, al indicar que: "la resolución administrativa finalmente considera que del total de datos comunicados por VODAFONE, los denunciantes 1, 4, 5, 6, 8, 11, 16, 17, 19 y 21 se reputan casos de cesión de datos personales no consentida ni amparada por habilitación legal.
Por los anteriores razonamientos, se desestima el motivo único del recurso de casación.
Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la Administración recurrente las costas del mismo, de conformidad con la regla del artículo 139.2 LJCA, si bien, la Sala haciendo uso de la facultad que le confiere el apartado tercero del citado precepto, limita a 4.000 el importe máximo a reclamar por la parte recurrida por todos los conceptos como costas procesales.
Que declaramos no haber lugar al presente recurso de casación número 4910/2011, interpuesto por el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, contra la sentencia de 6 de junio de 2011, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso número 166/2010, con imposición a la parte recurrente de las costas de casación, hasta el límite señalado en el último Fundamento de Derecho de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la colección legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Jose Maria del Riego Valledor, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.
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