ATS 889/2014, 29 de Mayo de 2014

PonenteJUAN SAAVEDRA RUIZ
ECLIES:TS:2014:5169A
Número de Recurso453/2014
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución889/2014
Fecha de Resolución29 de Mayo de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de dos mil catorce.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 7ª, con sede en Algeciras, en el Rollo de Sala 54/2013 dimanante del Procedimiento Diligencias Previas nº 240/2008, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Algeciras, se dictó sentencia, con fecha 10 de diciembre de 2013, en la que se condenó a Pedro Jesús como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, con la atenuante analógica de dilaciones indebidas a las penas de dos años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a la entidad Algeciras Club de Fútbol en la cantidad de 9.752 euros, más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al abono de las costas procesales.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Pedro Jesús mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña Concepción Tejada Marcelino, articulado en dos motivos: 1) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 252 en relación con el artículo 249 del Código Penal; y 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal en relación con el artículo 66.1.1.ª y del artículo 21.6 del Código Penal.

TERCERO

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, Algeciras Club de Fútbol, a través de escrito presentado por la Procuradora Doña Beatriz Sánchez-Vera y Gómez-Trelles, se opusieron al mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 252 en relación con el artículo 249 del Código Penal.

  1. Refiere la recurrente que es incorrecta la calificación de los hechos declarados probados como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 249 del Código Penal. Asimismo, cuestiona que las disposiciones se hicieran en beneficio propio, siendo además que la utilización de la tarjeta del Club por él (Presidente de la entidad) era conocida por quienes estaban en el Club y no representaba ninguna merma a los intereses del mismo.

  2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008, entre otras).

    La doctrina de esta Sala referida a la modalidad de apropiación indebida de distracción de fondos, considera que constituye una modalidad típica, prevista en el art. 252 del Código Penal, que tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero, u otra cosa fungible que comporte para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino, según lo estipulado con el transmitente.

    Cuando se trata de dinero, y dada su acusada fungibilidad, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, -puesto que esta incorporación, aunque condicionada, se produce por el hecho de haberlo recibido legítimamente-, sino en darle un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega, el cual, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero fuese entregado a quien se había estipulado en ese acuerdo, dándole el destino convenido, o que le fuera devuelto ( Sentencias núm. 782/2008 de 20 de noviembre, núm. 162/2008 de 6 de mayo y núm. 249/2010 de 18 de marzo, entre otras).

    En el art. 295 del CP, las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del CP.

    Así se estima en la STS 517/2013, de 17 de junio, y ahora se ratifica, que la diferencia entre ambas figuras radica en que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, y en la apropiación indebida los supuestos de apropiación genuina con "animus rem sibi habendi" y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad", siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador.

  3. El análisis de la queja planteada exige previamente delimitar el contenido del "factum". En el presente caso se relata la conducta del recurrente, Presidente de la entidad Algeciras Club de Fútbol, desde octubre de 2005 hasta octubre de 2007, que era portador y único usuario de la tarjeta Business Plata asociada y con cargo a la cuenta bancaria del banco BBVA, titularidad del Club, y cuya finalidad era hacer frente a las necesidades económicas propias de la gestión del mismo, derivadas del cargo de Presidente que ostentaba. Durante dicho periodo, y a cargo de dicha tarjeta, abonó diferentes cargos del local de alterne "El Jardín", por un total de 9.752 euros.

    Partiendo de la concepción de la administración desleal como actuaciones abusivas de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, y apropiación indebida como apropiación genuina con "animus rem sibi habendi" y distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad, es claro que los hechos enjuiciados en el caso actual no tienen encaje en el delito de administración desleal sino en el de apropiación indebida, dado que se ha producido una manifiesta distracción de fondos de la sociedad al realizar el recurrente pagos en un local de alterne ajenos a la gestión del Club que presidía, por lo que no sólo se trata de una gestión desleal del patrimonio, sino que ha habido una distracción de fondos, ocasionando un perjuicio económico a la sociedad.

    A mayor abundamiento, como señala la sentencia de esta Sala 1586/2005, de 19 de diciembre, en el delito de apropiación indebida, en su modalidad de administración desleal, el tipo se cumple aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, sino únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su «status».

    Desde la vertiente del derecho a la presunción de inocencia, la pretensión del recurrente ha de inadmitirse. El motivo, aún cuando se refiera a infracción de ley por indebida aplicación del tipo penal por el que ha sido condenado, en su desarrollo cuestiona la valoración de la prueba practicada por la sentencia recurrida. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos. Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales.

    Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

    Y el Tribunal obtiene tal conclusión de los siguientes elementos:

    i) Reconocimiento del propio recurrente de que él era el usuario de la tarjeta Business Plata, con cargo a una cuenta bancaria de la entidad de fútbol, cuyo uso tenía la finalidad de hacer frente a las necesidades económicas propias de la gestión del mismo. Asimismo, reconoció haber abonado la suma de 9.752 euros en el club de alterne "El Jardín".

    ii) Documental acreditativa de los cargos efectuado por el recurrente a cargo de la tarjeta de la entidad de fútbol en el local de alterne.

    iii) Declaración del dueño del referido local, quien reconoció los cargos efectuados por el recurrente a favor de su establecimiento y con cargo a la entidad de fútbol.

    Aún cuando el recurrente refiera que dichos cargos se trataban del abono de cantidades que previamente había adelantado el dueño del referido local a otras personas relacionadas con el club, extremo también confirmado por dicho testigo, no ha comparecido al acto del plenario ninguna de dichas personas a efectos de corroborar dicho extremo. Además si se analizan los cargos, continúa razonando la sentencia recurrida, se observa que se trata de disposiciones de pequeñas cantidades, más acordes con la utilización de las instalaciones del referido local que de adelantos de dinero en efectivo efectuados por el dueño del local para sufragar gastos ordinarios del club; además se daba la circunstancia de que los abonos se efectuaba a altas horas de la madrugada, coincidiendo con la actividad propia del establecimiento.

    Partiendo de dichas premisas, esencialmente de la documental acreditativa de los cargos efectuados con cargo a la entidad de fútbol por parte del recurrente y a favor del club de alterne, unido al hecho de la falta de acreditación de que el dueño de dicho establecimiento hubiera adelantado dinero a personas relacionadas con el club (éstas no han comparecido, se trata de cantidades acordes con la utilización de las instalaciones del local, y eran efectuados a altas horas de la noche); así como el reconocimiento parcial de los hechos por parte del acusado; se constata que la conclusión del Tribunal de instancia se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia utilizado para formar su convicción a los parámetros de motivación y racionalidad exigibles. Sin que en modo alguno quepa ser calificada como ilógica, irracional o arbitraria.

    En atención a lo expuesto se ha de inadmitir el motivo ex artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 74 en relación con el artículo 66.1.1º y 21.6, todos ellos del Código Penal.

  1. Refiere que dada la existencia de la atenuante de dilaciones indebidas debió de aplicarse lo dispuesto en el artículo 66.1.1ª del Código Penal; de modo que si se le condena por el delito del artículo 249 del Código Penal, la mitad inferior del marco penológico sería de seis meses a un año y seis meses; y por aplicación de lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal, debería aplicarse la pena en su mitad superior, pero dentro del margen antes referido por la concurrencia de la atenuante.

  2. El motivo ha de inadmitirse, al haber sido condenado el recurrente por un delito continuado del artículo 249 en relación con el artículo 252 del Código Penal, la pena ha de imponerse en su mitad superior a tenor del artículo 74.1 del Código Penal; esto es, entre un año y nueve meses a tres años de prisión. Dentro de este marco punitivo se ha de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, por lo que la pena impuesta de dos años de prisión, es ajustada a Derecho al encontrarse dentro de la mitad inferior.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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