STS 450/2014, 27 de Mayo de 2014

Ponente:ANDRES PALOMO DEL ARCO
Número de Recurso:2132/2013
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:450/2014
Fecha de Resolución:27 de Mayo de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE FALSIFICACIÓN DE TARJETA DE CRÉDITO. ESTAFA. El Tribunal Constitucional ha venido entendiendo que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena y el mal causado por la conducta delictiva. Pues bien, en un caso como el presente en que el plazo estrictamente irrazonable ha alcanzado una extensión de un año y once meses, que en relación con la duración global del proceso, obviamente justifica la atenuante estimada, pero que aún ponderando ese período de inactividad, el volumen de las diligencias, su tramitación como sumario ordinario con once procesados, ramificaciones en Rumania, que han justificado investigaciones que han resultado frustradas, volumen y dispersión de la actividad ilícita, la ponderación global de la duración del proceso que no ha llegado a los ocho años, no justifica su estimación como muy cualificada. Se condena a los acusados. Se estima parcialmente la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Mayo de dos mil catorce.

En los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones de los acusados Raimundo Victoriano , Iñigo Oscar Y Graciela Magdalena , contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sección Segunda, que les condenó por delito de falsificación de tarjetas de crédito y delito continuado de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco , siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados respectivamente por los Procuradores; Dª Patricia Martín López, Dª Rosario Martín Borja Rodriguez y Dª Ana Tartiere Lorenzo.

ANTECEDENTES

PRIMERO

Por el Juzgado Central de Instrucción número 3, se instruyó Sumario Procedimiento Ordinario con el número 52/09, contra Raimundo Victoriano , Iñigo Oscar , Graciela Magdalena y otros no recurrentes, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional, cuya Sección Segunda (Rollo de Sala 86/09) dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" PRIMERO.- El origen de las actuaciones es la investigación de un grupo de personas, Raimundo Victoriano , Iñigo Oscar , Graciela Magdalena , Raimundo Victoriano que ejercía la coordinación de las actividades criminales relacionadas con la imitación de las tarjetas de crédito genuinas, mediante la colocación de dispositivos de clonación de tarjetas (TPV o datáfonos) en establecimientos comerciales abiertos al público, así como de la elaboración de tarjetas de crédito que en ocasiones Raimundo Victoriano empleaba en establecimientos de venta al público, en otras ocasiones se las entregaba a personas de confianza que ejercen las funciones de pasadores. Para la consecución de estos ilícitos fines el Raimundo Victoriano estaba de mutuo acuerdo con ciudadanos nacionales y residentes en Rumania, actualmente en rebeldía, que proporcionaban los números de tarjetas de crédito por medio de SMS, así como el envío de cantidades de dinero a través de la Western Union. De la investigación realizada las cantidades a pagar eran en un principio, 3.000 € por lote, posteriormente se elevó la cantidad a 4.000 € por lote.

SEGUNDO.- Para la ejecución de estos hechos Raimundo Victoriano contaba con la colaboración de los siguientes procesados: Iñigo Oscar y Graciela Magdalena :

Raimundo Victoriano , con domicilio en la calle Nª NUM000 , NUM001 - NUM002 , de León, es cabecilla principal de la red en León, la sazón, receptor de los números de las tarjetas de crédito enviadas desde Rumania por las personas declaradas en rebeldía, y encargado de imitar las tarjetas de crédito en esta ciudad con el método conocido como "skimming", y su posterior distribución para pasarlas por los terminales de puntos de venta (TPV o datáfonos). su misión consistía en contactar con una persona que a efectos narrativos se denominara " Roque Constantino " para solicitarle números de tarjetas. Una vez que recibe dichas numeraciones el mismo, bien en su domicilio o bien en cualquier otro lugar, las traslada a la banda magnética de un soporte plástico (tarjeta) y rápidamente las distribuye a sus contactos para comenzar a operar deforma inmediata, antes de que sus dueños detecten la sustracción o copia de las mismas. La rapidez es muy importante ya que en ella estriba el éxito de la operación. Una vez que las tarjetas son usadas y agotado su saldo, las destruyen para evitar ser descubiertas o las reutilizan copiando en sus bandas magnéticas nuevas numeraciones para usar otra vez. Raimundo Victoriano fabrica las tarjetas fraudulentas a partir de las numeraciones recibidas de "Corodeanu", con los útiles que se le ocuparon en elvehículo que conducía en el momento de ser detenido un vehículo Audi A-6, de color azul, matrícula ....-GZZ , y trasladado a las dependencias policiales se incautaron los siguientes efectos: un maletín de cordura de color negro, marca "INVES", conteniendo en su interior un ordenador portátil, marca "ACER", modelo "TravelMate C300", número de serie NUM003 , un segundo puerto, marca "ACER" EasyPortll, número de serie NUM004 , un alimentador modelo "LITEON", número de serie NUM005 , un alimentador modelo "PSA242", número de serie NUM006 , tres cables usb, un bluetooth usb, dongle, marca GYGJ/BYTE, modelo GN-BTD02, y una lectora-grabadora de tarjetas magnéticas, marca MSR206, número de serie NUM007 , con su correspondiente cable de puerto.

TERCERO.- El día 11 octubre 2005 se realiza el registro en la vivienda habitual de Raimundo Victoriano , sito en CALLE000 número NUM000 - NUM001 letra NUM002 , de León, en presencia de letrado. En que se ocuparon diez tarjetas de crédito de distintos bancos emisores españoles, descritas en el Acta de Entrada y Registro, siendo estas una tarjeta caja España con número ilegible y validez hasta 11/03, tarjeta caja España Nº NUM008 , tarjeta travel NUM009 , tarjeta travel NUM010 , tarjeta travel NUM010 , tarjeta banco herrero NUM011 , tarjeta caja astur NUM012 , tarjeta club smart NUM013 , y tarjeta caja Madrid visa NUM014 , las cuales contienen en sus bandas magnéticas números de tarjetas distintos a los originales y que dichas numeraciones coinciden con las enviadas por Roque Constantino mediante mensajes SMS. En cuanto a la actividad económica de Raimundo Victoriano , este dispone de los dos vehículos intervenidos aunque no los tiene a su nombre , vive de alquiler abonando unos 500 € mensualmente, tiene contratada una empleada de hogar, en las vigilancias efectuadas se detecta que en los ambientes por los que se desenvuelve son de alto nivel económico, y carece de actividad laboral conocida.

Iñigo Oscar persona cercana a Raimundo Victoriano y de su confianza. La función de Iñigo Oscar era utilizar en los datáfonos de la "sala de fiestas Golden", sita en la carretera Adanero-Gijón kilómetro 290, de Matallana de Valmadrigal (León) que, aunque no figura a su nombre no deja de ser cierto el auténtico propietario, junto a su compañera la también procesada Graciela Magdalena , realizando ventas ficticias abonándolas con las tarjetas que les facilita Raimundo Victoriano . Después, se reparten el dinero obtenido al porcentaje acordado. Al no figurar como propietario del citado "club Golden", Iñigo Oscar actúa impunemente con los datáfonos del citado club sin dejar rastros de su actuación. Entre las numerosas conversaciones mantenidas con Raimundo Victoriano destacan las de fecha; 10-10-05 a las 13:47:08; 10-10-05 a las 15:46:08; 10-10-05 a las 21:14:45, todas ellas en el teléfono 650 290 780, donde hablan de problemas con la tarjeta de cierre del datáfono y del reparto del dinero obtenido.

CUARTO.- Graciela Magdalena , conocida también como " Lechugera ", compañera sentimental de Iñigo Oscar , conocedora y participante de las operaciones con tarjetas falsificadas realizadas por Raimundo Victoriano y Iñigo Oscar en la Sala Golden. En una conversación telefónica de Iñigo Oscar con Raimundo Victoriano comentan que " Lechugera " se quedó con 9.500 €, El día 10-10-05, a las 21:27:41, Iñigo Oscar habla con " Lechugera " desde el teléfono NUM015 y hablan de pedir una nueva tarjeta de cierre, que la Caixa le ha bloqueado 30.000 € y que el dinero que tendría que haber en Caja España sería de 40.000 €. En otra conversación telefónica del día 3 de octubre de 2005, a las 4:58 de la tarde, entre Raimundo Victoriano y Graciela Magdalena , desde el teléfono NUM016 , comentan quedar para el día siguiente donde Graciela Magdalena le entregaría el dinero correspondiente a las tarjetas pasadas por Iñigo Oscar . Al día siguiente, 4 de octubre de 2005, se reúnen en el bar Los Molinos, ubicado en la localidad leonesa de Mansilla de las Mulas, Iñigo Oscar y Graciela Magdalena donde efectivamente se realiza el pago convenido en la conversación telefónica. En el registro del vehículo de la marca Audi TT, color gris, matrícula JO-....-OW , empleado por Graciela Magdalena , realizado por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía número NUM017 y NUM018 , en el maletero se encontró un datáfono, de la marca THALES-ARTEMA. Así como un alimentador de datáfono.

Paulino Basilio , es el hombre de confianza de Iñigo Oscar , actúa como responsable de la "sala de fiestas Golden", ubicada en la localidad de Matallana de Valmadrigal (León), carretera Adanero-Gijón kilómetro 290/400. Es titular de los datáfonos o TPV instalados por la Caixa, de la localidad de Matallana de Valmadrigal (León), por el que se han pasado tarjetas fraudulentas.

QUINTO.- En colaboración con el procesado Raimundo Victoriano se encontraban un grupo de personas de dueños o empleados de establecimientos comerciales abiertos al público, permitían que bien el propio Raimundo Victoriano o a otras personas, pasaran tarjetas de crédito "clonadas" a cambio de recibir un beneficio económico, simulando compras inexistentes. Dentro de este grupo de personas se encuentran los siguientes procesados:

Candido Lazaro , solicitó datáfonos para sus comercios, entre otros, "MI COCINA" sito en la Calle Monsalve Nº 1 de Zamora y otro en Benavente. En ellos realizó ventas ficticias, abonándolas con las tarjetas que les facilita Raimundo Victoriano . Después se reparten el dinero obtenido al porcentaje acordado, normalmente al 50%. Candido Lazaro también intentó colaborar con Raimundo Victoriano para facilitarle nuevos contactos con los que trabajar, como se desprende de numerosas conversaciones que ambos mantienen en las que Candido Lazaro le dice a Raimundo Victoriano que le va a presentar unos "sanabreses", y que tienen varias "gallinas", que según el informe elaborado por los investigadores se refiere a los datáfonos.

Fructuoso Cirilo , propietario del establecimiento "Autoventa JOMAR SL". Se dedicaba a pasar los datáfonos instalados en su taller de reparación de vehículos tarjetas falsificadas que recibía de Raimundo Victoriano . De los beneficios se llevaba la correspondiente comisión.

SEXTO.- Finalmente a través de personas desconocidas los acusados que a continuación se citan, pasaron en sus establecimientos tarjetas ilegítimas a sabiendas de su inautenticidad, ello con el ánimo de enriquecerse ilícitamente, cuyos números habían sido adquiridos por el acusado Raimundo Victoriano .

Estrella Santiaga , titular del establecimiento "STYLO", sito en la calle Laureano Diez Canseco Nº 7 de León, donde el día 10-10-05 fue utilizada la tarjeta NUM019 realizando tres operaciones, la primera a las 19:30 horas en el TPV del Banco de Castilla por valor de 938 €, y las otras dos en el TPV de Caja España una, por valor 980 €, y la otra, por un importe de 480 €, siendo todas ellas aceptadas. El día 4-10-05 en el mismo establecimiento "STYLO", con la tarjeta NUM020 emitida por el banco Seven Seventen Credit Union Inc de Estados Unidos, fueron realizadas dos operaciones ambas aceptadas, por importe de 870 € cada una.

Borja Ruperto , titular del establecimiento "Hotel San Agustín", donde tenía instalado un TPV de Caixa Galicia Nº de comercio 081259574. En relación a dicho TPV, el departamento de medios de Pago de Caixa Galicia ha recibido, de las distintas entidades extranjeras reclamaciones de 30 operaciones de 12 tarjetas distintas cuya suma ascienda a 35.162,77 €.

Inocencio Basilio , copropietario del establecimiento "FITENIA" ubicado en la C/ El Españolito Nº 1 de Aviles, donde el día 15/10/05 se realizaron cuatro operaciones mercantiles con cuatro tarjetas clonadas distintas, seis operaciones mercantiles con cuatro tarjetas clonadas distintas, seis operaciones en la franja horaria de 17:28 a 17:30 horas, en apenas dos minutos de tiempo por importes de 965,00 € (denegada). 950,00 € (aceptada), 1500,00 € (denegada), 1580,00 € (denegada), 1598,00 € (denegada) 984,00 € (denegada).

SÉPTIMO.- En el desarrollo de la investigación se aprehendieron los siguientes efectos a los procesados, en los términos que se relaciona a continuación. Así:

Raimundo Victoriano

- teléfono móvil nokia de carcasas gris y negra, número NUM015 , con su tarjeta.

- teléfono móvil nokia de carcasas grises, número NUM016 , con su tarjeta.

- un resguardo de "western union", número NUM021 , por valor de 1.119 €, beneficiario Epifanio Blas , de kiev-Ucrania, de fecha 06-10-2005

- un resguardo de "western union", número NUM022 , por valor de 150 €, beneficiario Eleuterio Rodolfo , de Moscú-Rusia, de fecha 14-10-2005.

- un resguardo de "western union", número NUM023 , por valor de 884,53 €, beneficiario Epifanio Blas , de kiev-Ucrania, de fecha 04-10-2005.

- un resguardo de "western union", número NUM024 , por valor de 2.00 €, beneficiario Modesto Ildefonso , de Targu-Jim Rumania, de fecha 04-10-2005.

- un sobre en blanco con la anotación # NUM025 +#.-un resguardo de Caja España, de un ingreso de 700 €, al número de cuenta 35724401, a favor de Hugo Joaquin .

- un resguardo de Caja España, de un ingreso de 1.300 €, al número de cuenta NUM026 , a favor de Roque Constantino .

- una fotocopia de documento nacional de identidad número NUM027 , a nombre de Fructuoso Justo , nacido en Barcelona, el NUM028 de mil novecientos cincuenta y dos, hijo de Gustavo Estanislao y Justa Camino , con domicilio en Barcelona, AVENIDA000 , NUM029 , NUM030 .

- un cheque al portador, de la entidad Caja España, sucursal de Valencia de don Juan, número de cuenta NUM031 , cuyo titular es Paulino Basilio , por valor de 11.400 € y firmando en su reverso, consignándose el documento nacional de identidad número NUM032 , de Raimundo Victoriano .

- ocho tickets de la terminal punto de venta (datáfono) número com: 015713720.011.1, ter: 845434, comice León, detallándose las siguientes operaciones:

fecha 04-05-03, hora 12:14 tarjeta número NUM033 por importe de 500€.

fecha 04-05-03, importe de 450 €.

fecha 04-05-03 , hora 12:53, tarjeta número NUM034 por importe de 295 €.

fecha 04-05-03, hora 13:10, tarjeta número NUM033 por importe de 480 €

fecha 04-05-03, hora 17:15 , tarjeta número NUM033 por importe de 495 €.

fecha 04-05-03, hora 17:17, tarjeta número NUM034 por importe de 285 €.

fecha 04-05-03, hora 17:20, tarjeta número NUM035 por importe de 280 €.

fecha 04-05-03, hora 19:00 tarjeta número NUM033 por importe de 410 €.

- un resguardo de "western union", beneficiario Hernan Doroteo , por valor de 1.00 €, número NUM036 , fecha 27-06-05.

- un resguardo de "western union", beneficiario Roque Constantino , por valor de 1.927 dólares, número NUM037 , de fecha 07-01-03.

- un resguardo de "la caixa", de un ingreso por valor de 1.00 €, en la cuenta número NUM038 , de Belen Carmela .

- un resguardo del "Banco de Castilla", número de cuenta NUM039 , a nombre de Paulino Donato , por valor de 2.200 €, de fecha 07-01-2003.

- un resguardo envío de wester union por importe de 3.00 euros, siendo el destinatario Santiago Laureano y el remitente Violeta Concepcion .

- un folio con fotocopia de dos pasaportes rusos de Jose Teofilo y de Cristina Petra .

- un decreto de la seguridad social a nombre de Paloma Salvadora .

- un decreto de solicitud de trabajo y residencia a nombre de la anterior.

- una hoja de block cuadriculada con la inscripción " DIRECCION000 "

- un folio del ayto. de León con la inscripción suscrita en la parte posterior " NUM040 NUM041 Roque Constantino ".

- un teléfono móvil motorola de color azul oscuro vodafone, número NUM042 .

- un resguardo de envío de dinero a través de western union siendo el beneficiario Santiago Laureano y remitente Raimundo Victoriano por importe de 1.200 €.

- un resguardo de envío de dinero de 1.250 € a través de western union. como beneficiaria figura Paloma Salvadora . como remitente Raimundo Victoriano .

- un documento de envío de dinero de western union por importe de 2.500 €. como beneficiaria Laura Ofelia y remitente Raimundo Victoriano .

- un resguardo de envío de dinero de wester union, remitente Raimundo Victoriano , por importe de 200 € y como beneficiaria Salvadora Gemma .

- resguardo western union del envío de 314,35 €, beneficiario Roque Constantino y remitente Raimundo Victoriano .

- cartilla de Caja Rural, NUM043

- cartilla de Caja Duero, NUM044

- cartilla de la Caixa, NUM045 .

- cartilla de Banesto, NUM046

- resguardo de ingreso de la Caixa por importe de 3.000 € en la cuenta NUM045 .

- resguardo de Caja Laboral por importe a traspasar de 5.165 €

- resguardo de Caja España de ingreso de 800 € a nombre de Balbino Dario .

- resguardo de Caja Rural de Zamora por importe de 1.125 € a la cuenta NUM043 .

- un papel manuscrito con los nombres de Roque Constantino y otro.

- un papel con inscripciones de cabeceros, colchones y logotipos de sueño equipos de descanso.

- ordenador portátil, marca "acer", modelo travelmate c300", número de serie NUM003 amooo

- un segundo puerto marca acer easyportll, número de serie lcds20100140600638w.

- un alimentador modelo 11teon, número de serie 4y00159702

- un alimentador modelo psa242, número de serie 132900967c2.

- una lectora grabadora de tarjetas magnéticas, marca msr206, número de serie a007889, con su correspondiente cable de puerto.

- un mini c-d de color azul, con la inscripción msr 206, content l demo ap, 2 programmer's manual, 3 usb drivewr, conteniendo manual de utilización de la lectora-grabadora.

Iñigo Oscar :

- un teléfono móvil, motorola, carcasa gris, número NUM047 , con su tarjeta, así como la cantidad de 1.200 €, en billetes de 100, 50, 20 y 5 €.

Graciela Magdalena :

- un teléfono móvil, motorola, carcasa gris, número NUM048 , con su tarjeta.

- un teléfono móvil motorola, carcasa azul, número NUM049 , con su tarjeta.

- 1.800 €, en billetes de 500 y 100 €.

- libreta de ahorro de Caja España, cuenta número NUM050 .

- contrato de cuenta tarifa plana de banco Banesto.-

- justificantes del Banco de Castilla por importe de 6.000 € de fecha 13-10-2005, cuenta NUM051 .

- justificante de Caja Rural de fecha 15-10-2005 por importe de 3.000 €, nº cuenta NUM052 .

- formalización apertura cuenta Banco Pastor NUM053 .

- consulta cuenta movimientos cuenta NUM054 , del Banco Castilla

- un talonario de cheques, de la sucursal del Banco de Castilla en Valencia de don Juan, número de cuenta NUM055 .

- un talonario de cheques, de la sucursal del Banco Herrero en Valencia de don Juan, número de cuenta NUM056 .

- una fotocopia de consulta de Caja España de los recibos totales de la sala de fiestas "golden", por importe total de 32.245 €.

- escrito del banco de Castilla, referencia NUM057 de fecha 12/09/05, solicitando factura de la operación en establecimiento "la ría de Vigo", número de terminal 18970095, tarjeta NUM058 , por importe de 1.250 €.

- escrito del Banco Herrero en el que adjunta talón de Caja España, por importe de 11.800 €.

- contrato de Caja España, de apertura de banca a distancia, número NUM059 , a nombre de Graciela Magdalena .

- contrato de tarjeta de crédito de Caja España, número NUM060 .

- consulta de saldos/movimientos del Banco Castilla de Mansilla de las Mulas (León), número de cuenta NUM054 , titular, Graciela Magdalena , de fecha 06-10-05, donde se pueden observar, entre otras, las siguientes operaciones:

- 27-09-05 remesa por tpv0018972109, importe 15.715 €.

- 27-09-05, remesa por tpv 0018972109, importe 15.003 €

- 01-10-05, remesa por tpv 0018972109, importe 14.498 €

- 03-10-05, remesa por tpv 0018972109, importe 19.593 €

- 05-10-05, remesa por tpv 0018972109, importe 21.498 €.

- dos escritos consecutivos del banco popular español, solicitando las facturas del "hotel Dreams", con número de terminal 03160926-02 y números de tarjetas NUM061 y NUM062 , por importe de 585 €, respectivamente.

- una fotocopia del banco popular de los dos boletos, de las operaciones anteriormente reseñadas.

- una bolsa con 670 €, en monedas de un euro.

- una terminal punto de venta (datáfono), de la marca "thales artema", con número de serie 700001001458485, de tele pago.

- el alimentador número de serie 41889.

Fructuoso Cirilo :

- un teléfono móvil, color negro, número NUM063 , con su tarjeta.

Candido Lazaro :

- un datáfono de caja rural 00150084348, y un teléfono nokia de color negro, número NUM064 .

OCTAVO.- En el interrogatorio realizado a los procesado Raimundo Victoriano , Graciela Magdalena , Paulino Basilio , Candido Lazaro , Fructuoso Cirilo , Alvaro Nicolas , Estrella Santiaga , Borja Ruperto , Eulogio Millan Y Inocencio Basilio en las sesiones de Juicio Oral han explicado las actividades y hechos aquí imputados, con la intención de cooperar con la administración de Justicia.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS

1) Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Alvaro Nicolas y a Eulogio Millan , al no pesar acusación alguna contra los mismos, declarando las costas de oficio respecto a los mismos.

2) Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a:

A Raimundo Victoriano como autor responsable de un delito de falsificación de tarjetas de crédito por el que viene acusado, a la pena de tres años de prisión, y por un delito continuado de estafa a la pena de 2 años de prisión y multa de 6 meses, a razón de 5 € de cuota diaria.

A Iñigo Oscar como autor responsable de un delito de falsificación de tarjeta de crédito a la pena de 4 años de prisión, y por un delito continuado de estafa, a la pena de 3 años de prisión y multa de 6 meses, a razón de 5 € de cuota diaria.

A Graciela Magdalena como autora responsable de un delito de falsificación de tarjeta de crédito a la pena de tres años de prisión, y por un delito continuado de estafa a la pena de dos años de prisión y multa de 6 meses, a razón de 5 € de cuota diaria.

A Candido Lazaro como autor de un delito de utilización de tarjeta de crédito falsa a la pena de 1 años de prisión, y por un delito de estafa a la pena de 6 meses y 1 día de prisión, y multa de 6 meses, a razón de 5 € de cuota diaria.

A Paulino Basilio como autor de un delito de utilización de tarjeta de crédito falsa a la pena de 1 año de prisión, y por un delito de estafa a la pena de 6 meses y 1 día de prisión, y multa de 6 meses, a razón de 5 € de cuota diaria.

A Fructuoso Cirilo como autor de un delito de utilización de tarjeta de crédito falsa a la pena de 1 año de prisión, y por un delito de estafa a la pena de 6 meses y 1 día de prisión, y multa de 6 meses, a razón de 5 € de cuota diaria.

A Estrella Santiaga como autora de un delito de utilización de tarjeta de crédito falsa a la pena de 1 año de prisión, y por un delito de estafa a la pena de 6 meses y 1 día de prisión, y multa de 6 meses, a razón de 5 € de cuota diaria.

A Borja Ruperto como autor de un delito de utilización de tarjeta de crédito falsa a la pena de 1 año de prisión, y por un delito de estafa a la pena de 6 meses y 1 día de prisión, y multa de 6 meses, a razón de 5 € de cuota diaria.

A Inocencio Basilio como autor de un delito de utilización de tarjeta de crédito falsa a la pena de 1 año de prisión, y como autor de un delito de estafa a la pena de 6 meses y 1 día de prisión, y multa de 6 meses, a razón de 5 € de cuota diaria.

Todas las penas de prisión impuestas llevan aparejadas como pena accesoria la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Comiso de los efectos intervenidos a los condenados en relación con los delitos objeto de condena.

Las costas serán abonadas de forma proporcional.

Para el cumplimiento de la prisión se abonará a los condenados el tiempo sufrido de prisión provisional si no les hubiera sido abonado ya en otras responsabilidades.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, previa preparación del mismo ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación."

TERCERO

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Raimundo Victoriano , Iñigo Oscar y Graciela Magdalena , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Raimundo Victoriano :

MOTIVO PRIMERO: Por infracción de precepto constitucional de conformidad con lo establecido en el art. 852 de la LECrim , por vulneración del artículo 120.3 de la CE .

MOTIVO SEGUNDO: Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida de los arts. 248 y 249 del Código Penal .

MOTIVO TERCERO: Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación del artículo 8.4º del Código Penal , en relación con los arts. 399 bis y 248 del CP .

MOTIVO CUARTO: Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida de los arts. 21.6 ª y 66 del Código Penal , en relación con los arts. 399 bis , 249 y 74 del CP .

MOTIVO QUINTO: Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida de los arts. 21.4 ª y 7 ª y 66 del Código Penal , en relación con los arts. 399 bis , 249 y 74 del CP .

La representación de Iñigo Oscar :

MOTIVO PRIMERO: Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la LECrim , en relación con el art. 24 de la CE y por indebida aplicación del art. 399 bis del Código Penal .

MOTIVO SEGUNDO: Por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECrim , por indebida inaplicación del art.8.4ª y aplicación de los artículos 248 y 249 del Código Penal .

La representación de Graciela Magdalena :

MOTIVO ÚNICO: Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por no aplicación del art. 66.1.2ª del Código Penal

QUINTO

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal, informó en el sentido que consta en su escrito de fecha 18 de marzo de 2014.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 20 de mayo de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso interpuesto por Raimundo Victoriano

PRIMERO

El primer motivo de este recurrente, condenado por falsificación de tarjetas de crédito y su ulterior utilización defraudatoria, realizando cargos sobre las mismas por compras inexistentes, en forma continuada, con reparto ulterior de beneficios con el titular o controlador del terminal de venta (datáfono); se formula por infracción de precepto constitucional de conformidad con lo establecido en el art. 852 de la LECrim , por vulneración del artículo 120.3 de la CE .

Motivo que a su vez, proyecta sobre dos circunstancias concretas: A) Omisión de cuáles sean los bienes sobre los que debe recaer el comiso de los bienes decretado; y B) Omisión de concreción de las afirmaciones del recurrente, actividad desplegada por los agentes investigadores y contenido de las observaciones telefónicas, que la sentencia invoca genéricamente, como sustento de su condena.

Como preámbulo común a ambos submotivos, conviene precisar, que esta Sala Segunda, tiene establecido que "La necesidad de motivar las sentencias, derivada tanto del artículo 24.1 de la Constitución , en cuanto reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, como del artículo 120.3 de aquella que la impone de forma literal, en cuanto se refiere a los aspectos fácticos, presenta una relación íntima con el derecho a la presunción de inocencia, pues la suficiencia de la prueba y la racionalidad del proceso valorativo deben expresarse precisamente a través de la motivación.

Esta Sala ha establecido en numerosas resoluciones que la motivación de las sentencias debe abarcar el aspecto fáctico, necesidad que se refuerza cuando se trata de sentencias condenatorias y el acusado ha negado los hechos, y si bien es cierto que no es preciso reseñar detalladamente todas las pruebas que se han tenido en cuenta, no lo es menos que de la motivación deben desprenderse con claridad las razones que ha tenido el Tribunal para declarar probados los hechos que resulten relevantes, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos, lo cual habrá de realizarse mediante un examen suficiente del cuadro probatorio, incluyendo, por lo tanto, la prueba de cargo y la de descargo.

La exigencia de motivación no pretende satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir a los directamente interesados y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por el Tribunal que revise la resolución en vía de recurso.

Motivar, es, en definitiva, explicar de forma comprensible las razones que avalan las decisiones que se hayan adoptado en la resolución, tanto en lo que afecta al hecho como a la aplicación del derecho. En consecuencia, el Tribunal debe enfrentarse con todas las pruebas disponibles, examinando expresamente el contenido de las de cargo y de las de descargo y explicando de forma comprensible las razones que le asisten para optar por unas u otras en cada caso" ( STS 371/2014, de 7 de mayo ).

De igual modo, hemos reiterado, que cuando se trata de una sentencia, a la que se refiere expresamente el artículo 120.3º de la Constitución , la motivación debe abarcar los hechos, la calificación jurídica en todos sus aspectos y las consecuencias penales y civiles.

  1. En relación con el comiso, la sentencia indica en su fallo, que se decreta el de los efectos intervenidos en relación con los delitos objeto de condena. Por su parte, el segundo apartado de los hechos probados de la sentencia, se describen con número de modelo y serie, los instrumentos de clonación que le fueron intervenidos en su vehículo en el momento de ser detenido (ordenador, puertos, alimentadores, cables, y lectora-grabadora de bandas magnéticas), que son expresamente calificados como "útiles"; en el tercero, indica que en el registro de su domicilio practicado en presencia de su letrado, se ocuparon diez tarjetas de crédito de distintos bancos emisores españoles, cuya numeración se detalla, con inclusión en sus bandas magnéticas de números de tarjeta distintos a los originales, numeración coincidente con las suministradas por Roque Constantino , es decir, uno de los ciudadanos rumanos que se afirman las remitían, mediante mensajes SMS, es decir en los teléfonos; y en el séptimo, se dedica de manera exclusiva a enumerar el listado detallado de objetos intervenidos, comenzando por los ocupados a este recurrente, donde se especifican: tres teléfonos móviles, documentos y resguardos bancarios, relativos a operaciones con Roque Constantino , otros ciudadanos rumanos o con otros inculpados; resguardos de "Western Union", siendo este envío el método de remuneración descrito en el primer apartado de los hechos descritos, a los ciudadanos rumanos, que proporcionaban los números de tarjetas de crédito; tickets de terminales de puntos de venta por tarjeta (datafonos) y por último de nuevo se enumeran los instrumentos informáticos de clonación.

    Por tanto, no cabe hablar de omisión de los concretos objetos decomisados, ni que el contenido de la sentencia, deje de proporcionar las justificadas razones que llevaron a decretar tal comiso.

    También se alude a la existencia de dos vehículos intervenidos, en el ordinal tercero de los hechos probados, pero no se indican circunstancias ni relación con el delito y además de que se indica que obran a nombre de terceros, que no consta hayan sido oídos en el proceso, por lo que obviamente, no pueden ser objeto de comiso; y así no integran luego el listado del apartado séptimo, donde se compilan los objetos intervenidos.

  2. En relación al submotivo de la falta de concreción en el contenido de las pruebas practicadas, más allá de su simple enunciado, que la sentencia menciona como sustento de la condena del recurrente, igualmente debe ser desestimado.

    Es cierto que la sentencia recurrida señala que las afirmaciones del recurrente, actividad desplegada por los agentes investigadores y contenido de las observaciones telefónicas, sustentan su condena. Pero ello no es sino un resumen, como expresamente se recoge al inicio de la expresión invocada, de toda la extensa motivación desplegada antes y después de esa concreta alocución. Así en el fundamentos segundo se recoge sintéticamente su declaración, donde admite la comisión de los hechos imputados, la recepción de la numeración de tarjetas por parte de ciudadanos rumanos en su teléfono móvil, el abono del tal envío a través de oficinas de Western Union, la grabación de los números suministrados en tarjetas de plástico y su utilización en establecimientos conocidos, donde cargaban compras o servicios inexistentes y repartía beneficios, con quien esta conducta permitía en el datáfono del establecimiento. También se recoge en ese fundamento la declaración del funcionario de policía núm. NUM065 , donde narra que de las observaciones telefónicas, se comprobó que recibía los mensajes de Rumanía, con las numeraciones de las tarjetas; y las conversaciones con Iñigo Oscar y Graciela Magdalena , donde resultaba su connivencia en la utilización de las tarjetas; y también resaltan la declaración del agente policial núm. NUM066 , que comprobó como la coimputada le pasaba un sobre al recurrente.

    Pero además, también se recoge en ese fundamento las declaraciones de este recurrente, las realizadas por los inculpados Candido Lazaro e Fructuoso Cirilo , admiten que "pasaron" tarjetas que portaba el recurrente sin obedecer a operación concreta y se repartían los beneficios, al 50% el primero y un simple 15%, el segundo.

    A mayor abundancia, se explicita en el octavo apartado de los hechos probados, que en el interrogatorio realizado a diez de los procesados en las sesiones del Juicio Oral, uno de los cuales era el recurrente, explicaron las actividades y hechos imputados, con la intención de cooperar con la administración de justicia, lo que motiva que también se argumente, que además del acervo probatorio indicado, sus propias declaraciones eran suficientes para entender acreditados los hechos imputados; declaración que además motivó la aplicación de la atenuante analógica a la de confesión.

    Por tanto, la sentencia contiene una descripción motivada suficientemente justificativa de la participación del recurrente en los hechos imputados.

    El motivo se desestima.

SEGUNDO

El segundo motivo que formula este recurrente si bien es por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida de los arts. 248 y 249 del Código Penal ; en realidad alega falta de motivación en la concreción de la pena, al no hacerse referencia en su determinación a los criterios establecidos en el artículo 249 CP : importe de lo defraudado, quebranto económico causado al perjudicado, relaciones entre éste y el defraudador.

Al margen de que el artículo 249 CP , establece otro criterio específico más, los medios empleados y otro genérico, cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción, resulta que la sentencia cuantifica la pena a partir de la consideración previa de que se trata de una estafa continuada; y en ponderación por tanto del artículo 74, que sanciona en su párrafo primero la modalidad continuada con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

Como además, posteriormente, rebaja la pena en un grado, en atención a las dos atenuantes estimadas, la determinación concreta que en el tramo resultante, permite la individualización judicial, también dependerá sustancialmente de la intensidad de la atenuación en las circunstancias estimadas.

En todo caso, se alude en la motivación concreta de la sentencia, a la "gravedad del plan criminal concertado"; circunstancia que tanto por: a) la cuantía, pues se al margen de las informadas por las expedidoras oficiales de las tarjetas, se describen expresamente en sentencia, 108.000 euros con Candido Lazaro ; 938, 980, 489 y 879 euros con Estrella Santiaga ; 950 aceptadas y 85, 1500, 1589 y 1598 denegadas; más las no cuantificadas en el club "Golden", pero que aluden en operaciones bloqueadas de 30.000 y 40.000 euros; y las realizadas en el establecimiento de Borja Ruperto y de Fructuoso Cirilo ; b) como por el número de personas implicadas, además del recurrente, diez condenados que "pasaban" las tarjetas alteradas en loa datáfonos que controlaban, más los declarados en rebeldía que suministraban la numeración de las tarjetas; c) como por los instrumentos telemáticos utilizados; encuentran su acomodo en los criterios de importancia de lo defraudado , especialidad de los medios empleados , así como su relevancia en la ponderación global de la gravedad de la infracción , a que alude el artículo 249 CP .

El motivo se desestima.

TERCERO

El tercer motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación del artículo 8.4º del Código Penal , en relación con los arts. 399 bis y 248 del CP .

Invoca la STS 711/2012 , para defender la existencia de un concurso de normas, que impide sancionar la conducta imputada por ambos delitos. El propio recurrente, admite sin embargo que dicha resolución se refiere al apartado 3º del art. 399 bis, cuando la conducta del recurrente se subsume en el apartado 1º.

La STS 330/2014, de 23 de abril , da cumplida respuesta a la inviabilidad del motivo: efectivamente, la relación entre el apartado tercero del art. 399 bis y la estafa del art. 248.2 c) del CP es la de concurso de normas. Pero la relación entre el apartado primero de dicho artículo y la estafa continuada del art 248 2 c), que es la que concurre en el caso actual, es la del concurso ideal o instrumental del art 77 CP . La sanción por el delito de falsificación de tarjetas de crédito no absorbe el desvalor jurídico penal que se deriva de su uso posterior, engañando a comerciantes para adquirir con dichas tarjetas bienes de valor relevante. Ambas conductas pueden sancionarse por separado, si el acusado únicamente se dedica a falsificar tarjetas, pero no consta que las haya usado, o bien se dedica a usarlas para adquirir bienes fraudulentamente, pero no consta que haya participado en su falsificación. O pueden sancionarse acumuladamente si se realizan ambas acciones, pues se vulneran bienes jurídicos distintos, encontrándose ambas acciones en relación de concurso ideal ( art 77 CP ) y no de concurso de leyes, dado que la falsificación es un medio para cometer la estafa ( STS. 560/2013, de 17 de junio ). En este caso, el engaño no es a los comerciantes, pues se actúa de consuno con ellos, en el cargo de operaciones inexistentes, sino para los titulares de las tarjetas cuya numeración se utiliza o en su caso, para la entidad financiera que las respalda; en cualquier caso, se da el "usar en perjuicio de otro", que es la conducta tipificada en el 399 bis 3º.

De igual modo, esta última resolución, STS 560/2013, de 17 de junio indica que la falsificación de una tarjeta bancaria, mediante el método conocido como "skimming" o "clonado", consistente en la alteración de los datos contenidos en la banda magnética de una tarjeta bancaria auténtica, de forma que los cargos correspondientes a las operaciones con ella realizadas se produzcan en la cuenta de titularidad de persona ajena a la de dicha tarjeta cuya identificación se visualiza en ésta, según Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 28 de junio de 2002, se consideró como una forma de falsificación de tarjetas, en aquel tiempo castigada, por asimilación, como falsificación de moneda, de acuerdo con lo dispuesto entonces en los artículos 386.1 y 387 del Código Penal ; que ha venido a consagrarse en la actual redacción del artículo 399 bis apartado primero, cuando se refiere a quien "... altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito o débito ..."; pero la utilización ulterior de estas tarjetas, integra la comisión del delito de estafa, en relación de concurso medial ( art. 77.1 CP ).

El motivo se desestima.

CUARTO

El cuarto motivo, lo formula al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida de los arts. 21.6 ª y 66 del Código Penal , en relación con los arts. 399 bis , 249 y 74 del CP .

Alega que la atenuante estimada como simple debió ser considerada como muy cualificada. Lo fundamenta en que el procedimiento ha estado paralizado durante dos períodos, uno de dos años y otro de 1 año y cuatro meses, en los que no sea practicado actuación alguna por lo que la atenuante de dilaciones indebidas debía haber sido apreciada como muy cualificada.

Aunque se afirma, la existencia de dos períodos de paralización, el primero de 31 de agosto de 2007 a 20 de agosto de 2009, es decir, a once días del transcurso de dos años, efectivamente así resulta de la comprobación de los autos; pero en el segundo de los afirmados, del 22 de abril de 2010, que se dicta Auto de conclusión de sumario, hasta el 1 de junio de 2011, que acuerda devolverla a la Sala encargada de su enjuiciamiento, no acaece la inactividad predicada, pues pendía y se tramitaba mientras el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Estrella Santiaga , que se resuelve el 27 de septiembre de 2011, si bien el Juez instructor, decide remitir las actuaciones a la Sala, antes de que recayese esa resolución, de conformidad con el artículo 622 LECrim , pues la sustanciación de los recursos de apelación admitidos sólo en un efecto, no impedirá nunca la terminación del sumario, quedando en la Audiencia en suspenso la aplicación de los artículos 627 y siguientes hasta que sean resueltas las apelaciones pendientes. Pero además, en ese período, también fue habido el imputado Paulino Basilio , el 10 de diciembre de 2010 y se concluye para él sumario, con fecha de 10 de octubre de 2011.

La STS 360/2014, de 21 de abril , con cita de otras muchas, explica que la "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

Así como que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia .

También nos recuerda esta STS 360/2014 que la Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada , atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal . Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo ; y 506/2002, de 21 de marzo ); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo ); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15de febrero ; 235/2010, de 1 de febrero ; 338/2010, de 16 de abril ; y 590/2010, de 2 de junio ); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ); y 5 años ( SSTS 271/2010, de 30 de marzo ; y 470/2010, de 20 de mayo ). Mientras que para la estimación de esta atenuante como muy cualificada, en las sentencias de casación se suele aplicar, nos recuerda la STS 360/2014, de 21 de abril , en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); y 37/2013, de 30 de enero (ocho años ).

En autos, la imputación se produce en octubre de 2005, la fecha más favorable al recurrente, es la data de la diligencia de entrada y registro de su domicilio, 19 de octubre, mientras que la vista oral se celebró los días 8 y 9 de mayo de 2013; es decir, siete años, seis meses y veintiún días.

El Tribunal Constitucional ha venido entendiendo que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Pues bien, en un caso como el presente en que el plazo estrictamente irrazonable ha alcanzado una extensión de un año y once meses, que en relación con la duración global del proceso, obviamente justifica la atenuante estimada, pero que aún ponderando ese período de inactividad, el volumen de las diligencias, su tramitación como sumario ordinario con once procesados, ramificaciones en Rumanía, que han justificado investigaciones que han resultado frustradas, volumen y dispersión de la actividad ilícita, la ponderación global de la duración del proceso que no ha llegado a los ocho años, no justifica su estimación como muy cualificada.

QUINTO

Por último, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida de los arts. 21.4 ª y 7 ª y 66 del Código Penal , en relación con los arts. 399 bis , 249 y 74 del CP

Alude que al estimarse dos atenuantes, la pena por la estafa, en ningún caso la pena podía ser la de tres años y que en todo caso, el reconocimiento de los hechos que motivo la atenuante, por su relevancia, debió conllevar la apreciación de la atenuante como muy cualificada.

La pretensión referida a la cualificación de la atenuante debe ser absolutamente desestimada. Como indica la STS 250/2014, de 14 de marzo , esta Sala no ha dudado en admitir la atenuante de confesión como muy cualificada en aquellos supuestos en los que el actus contrarius del imputado encierra una intensidad especial. Es evidente que si el fundamento de la atenuación no es otro que el objetivo de política criminal de favorecer el esclarecimiento de los hechos delictivos, la mayor o menor intensidad de la confesión deberá estar relacionada con el logro de ese objetivo. Quien renuncia a su derecho a guardar silencio, quien abdica del derecho a no confesarse culpable y acude a las autoridades narrando la verdad de lo acontecido y confesando su participación en unos hechos delictivos, merece un tratamiento singularizado por la jurisdicción penal. Pero el efecto de la degradación de la pena inicialmente prevista en el tipo ha de vincularse a la influencia que ese testimonio autoinculpatorio haya podido tener en el desenlace del proceso. La STS 199/2010, 10 de marzo , por ejemplo, contempló el supuesto del acusado que no se limitó a una indicación puramente nominal de la persona que iba a resultar destinataria del estupefaciente que él transportaba, sino que desempeñó un papel activo, aceptando el traslado a distintos lugares de contacto y hasta un intercambio de ropas con un agente de policía, con el fin de lograr la detención de otros implicados, cosa que efectivamente sucedió. El mismo tratamiento muy cualificado tuvo el supuesto de hecho a que se refiere la STS 94/2009, 23 de septiembre . La información proporcionada por la acusada no se centró -como en tantas otras ocasiones acontece- en la equívoca indicación de una identidad que, bien por su carácter inveraz, bien por las circunstancias del caso, no permite fundamentar una imputación. De ahí que el carácter fructífero que la colaboración supuso para la investigación, así como el indudable riesgo asumido por la recurrente, justificaron la atribución excepcional de ese carácter de atenuante muy cualificada. También hemos apreciado el carácter cualificado de la atenuación analógica de colaboración con la administración de justicia, entre otras, en la STS 942/2009, 23 de septiembre . Sin embargo, hemos rechazado el carácter muy cualificado de la atenuación en aquellas ocasiones en las que la comparecencia ante las autoridades confesando el hecho es posterior al acto formal de denuncia formulada por los perjudicados (cfr. SSTS 16/2013, 10 de febrero ; 112/2008, 6 de febrero ).

En autos, por tanto, no se aplica tal atenuante sino la analógica, en relación con la confesión, dado que conforme los hechos probados, deriva de la explicación de las actividades delictivas en el juicio oral, con la intención de cooperar con la Administración de Justicia. Por tanto no concurre el elemento cronológico, de ahí su estimación como analógica; pero tampoco integra relevancia alguna en la investigación, pues al producirse en la vista, en manera alguna coadyuvó a la misma.

Pero es cierto, al margen de la dificultad de la comprensión exacta de la impugnación de la cuantía de la pena impuesta, que la pena de la estafa está mal concretada. En todo caso la imposición de la multa, que el artículo 249, que determina la pena para la conducta tipificada en el artículo 248 no la contempla, por lo que debe ser suprimida; el delito de falsificación integra medio para el lucro que proporciona la estafa, como indicábamos en el tercer fundamento, por lo que deben ponderarse las reglas dosimétricas del artículo 77; y por último, el principio de legalidad de las penas, obliga a cuestionar la determinación de la pena que se realiza al concretar la pena en la continuidad de la estafa estimada, aunque derive de criterio por establecido previamente con rotundidad.

Resultó condenado este recurrente por delito del 399 bis.1 en su modalidad básica, pues aunque se indica que "inciso segundo", luego se argumenta in extenso sobre la no concurrencia de su comisión en el marco de una organización criminal; conducta que resulta sancionada con pena de cuatro a ocho años de prisión, aunque en sentencia se indique de cuatro a seis; y por delito de estafa continuada de los artículos 248 y 249 en relación con el 74, siempre del Código Penal , donde se opta de forma motivada, por la exasperación autorizada en el inciso final del artículo 74.1: pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

Y como concurren dos atenuantes, opta la Audiencia por rebajar un grado, e impone por el primer delito la pena de tres años de prisión y por el segundo, dos años de prisión y multa de seis meses a razón de 5 euros de cuota diaria.

La primera y necesaria corrección decíamos, derivaba del principio de legalidad de las penas, es la supresión de la pena de multa en su integridad, que no resulta prevista en el artículo 249 CP .

La segunda precisión, que no conlleva necesariamente una alteración, de las penas impuestas, deriva de la necesaria integración de ambos delitos en el concurso medial antes descrito y la consiguiente ponderación de las reglas dosimétricas del artículo 77, la aplicación en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.

La infracción más grave la integra la falsificación y alteración de tarjetas, conminada con pena de prisión de cuatro a ocho años; luego la mitad superior, se concreta en pena de prisión de seis a ocho años. Como se optó por rebajar un grado la pena en atención a las dos circunstancias atenuadas, la pena inferior en grado, sería de tres a seis años. En la individualización por separado se optó por la imposición descrita de tres años por la falsificación y dos por la estafa, que no desbordaría la penalidad prevista para el concurso, dada la motivación aportada sobre la gravedad del hecho.

Pero la tercera y última cuestión, en la concreción de la pena para el recurrente, deriva de cómo se ha determinado la exasperación establecida en el último inciso del artículo 74.1, donde literalmente se recoge que el autor de un delito continuado será castigado con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

Con el Código Penal de 1995, se abandonó el sistema de escalas, que conllevaba una denominación específica de la pena de prisión según el tramo de su duración, peldaño de la escala que a su vez se dividía en tres grados, sistema engorroso, pero que clarificaba la extensión de la prisión conminada, su delimitación mínima y máxima, incluso cuando se sancionaba un determinado tipo con diversos grados de diferentes peldaños (p. e., en la riña tumultuaria, con arresto mayor en su grado máximo a prisión menor en su grado medio). Así, cuando el delito continuado en el artículo 69 bis del anterior Código Penal , se sancionaba con la pena señalada en cualquiera de sus grados, para la infracción más grave, que podrá ser aumentada hasta el grado medio de la pena superior , se entendió de manera pacífica, que aunque se hiciera uso de la exasperación facultativa, el umbral mínimo venía determinado por la pena fijado para la infracción más grave, no por la pena superior de la misma. Es decir, que con el uso de la exasperación, la pena no quedaba formada exclusivamente con los dos grados de la pena superior, sino por "los tres grados de la pena básica, y los dos siguientes -máximo y medio- de la inmediata superior" (cifr. STS 2911/1992, de 26 de septiembre ). De modo que, si hubiera que rebajar la pena en un grado, la cifra de la que habría que partir era la mínima prevista para la infracción más grave, no la de la pena superior; y así expresamente la STS de 16 de junio de 1994 (recurso: 3263/1993; ROJ: STS 4672/1994 ):

Plantea el correlativo, con la adhesión del Ministerio Fiscal, una cuestión penológica que resuelve satisfactoriamente. Al subtipo de robo con fuerza en casa habitada por cuantía superior a treinta mil pesetas corresponde la pena de prisión menor en su grado máximo ( artículo 505 y 506 del Código Penal ), que puede llegar a prisión mayor en su grado medio en mérito al artículo 69 bis del Texto penal; la pena inferior que corresponde, al haberse aplicado la eximente incompleta del artículo 9.1ª en relación con el 66 del mismo Código y habida cuenta de la agravante de reincidencia, ha de tener techo máximo en el grado medio de la prisión menor, la cual se impondrá en el límite superior (cuatro años y dos meses) haciendo una valoración ponderada de las circunstancias previstas en el número 7 del artículo 61 del susodicho Texto penal.

Es decir, la proposición hasta determina el límite máximo de la pena, pero no altera el mínimo. Pero tras la redacción inicial del artículo 74 que no recogía esta modalidad punitiva de la exasperación facultativa, el abandono del legislador del sistema de configurar la extensión de la pena de prisión con remisión a diversos grados, al devenir pena única, cuando la reforma operada por LO 15/2003 , vuelve de nuevo a concretar la pena, de manera muy similar al artículo 69 bis del anterior Código Penal , con alusión a mitades de diversos grados (que ahora equivalen a peldaños de las derogadas escalas) con la preposición hasta, a veces se entendió con base a la ambigua Exposición de Motivos (II, h) que la exasperación conllevaba una pena integrada exclusivamente por la mitad inferior del grado superior; y no, como su expresión literal determina y las exigencias de lex certa imponen con proscripción de interpretaciones analógicas, al margen de explicativas no dispositivas ( STC 150/1990 , FJ 2), que la preposición "hasta", alteraba únicamente el límite máximo, de donde la pena resultante estaría configurada por la mitad superior de la pena prevista para la infracción más grave y la mitad inferior de la pena superior en grado.

Ello, proyectado sobre el caso de autos, determina que la pena exasperada en virtud de la facultad contenida en el último inciso del artículo 74.1 para el delito continuado del tipo básico de estafa, por la que motivadamente opta la sentencia de instancia, estaría integrado por la mitad superior de la pena de prisión de seis meses a tres años y la mitad inferior del grado superior del mismo; es decir de un año y nueve meses a tres años y nueve meses. De modo que el grado inferior al mismo, consecuencia de la estimación de dos atenuantes, donde se opta por aminorar sólo en un grado, estaría integrado por la pena de prisión de diez meses y quince días a un año ocho meses y veintinueve días.

El motivo debe ser parcialmente estimado.

Recurso interpuesto por Iñigo Oscar

SEXTO

Recurre en primer lugar por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la LECrim , en relación con el art. 24 de la CE o por indebida inaplicación del art. 399 bis del Código Penal .

Como desarrolla entre otras muchas la STS núm. 255/2014, de 19 de marzo : La garantía constitucional de presunción de inocencia nos emplaza en la casación al examen de la decisión recurrida que permita establecer si su justificación de la condena parte de la existencia una prueba y de su validez, por haber sido lícitamente obtenida y practicada en juicio oral conforme a los principios de inmediación , contradicción y publicidad y de contenido incriminatorio , respecto de la participación del sujeto en un hecho delictivo Debe constatarse así la inexistencia de vacío probatorio.

Constatada la existencia de ésta, el juicio de su valoración por la instancia ha de venir revestida de razonabilidad, en el establecimiento de los hechos que externamente la justifican, y de coherencia, conforme a lógica y experiencia de las inferencias expresadas a partir de aquéllos, en particular cuando la imputación se funda en hechos indiciarios.

A lo que ha de añadirse que la inferencia sea concluyente, en cuanto excluye alternativas fundadas en razones objetivas razonables.

En cuanto al control de la razonabilidad de la motivación, con la que se pretende justificar, más que demostrar, la conclusión probatoria, hemos resaltado que, más que a la convicción subjetiva del juzgador, importa que aquellas conclusiones puedan aceptarse por la generalidad, y, en consecuencia, la certeza con que se asumen pueda tenerse por objetiva. Lo que exige que partan de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas desde la que las razones expuestas se adecuen al canon de coherencia lógica y a la enseñanza de la experiencia, entendida como "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes".

El control de la inferencia en el caso de prueba indiciaria implica la constatación de que el hecho o los hechos bases (o indicios) están plenamente probados y los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados. Siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, y también al canon de la suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia ( STC nº 117/2007 ).

Si bien la objetividad no implica exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aún no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.

Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

Puede decirse, finalmente, que, cuando existe una duda objetiva, debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar.

La sentencia recurrida, considera a este recurrente y a su compañera, Graciela Magdalena , coautores de la falsificación de las tarjetas; si bien en la narración fáctica únicamente se contiene, que la función de ambos, dada la condición de Iñigo Oscar , de efectivo titular de la Sala de fiestas "Golden", aunque figurase un tercero como testaferro, era abonar con las tarjetas que le facilitaba Raimundo Victoriano , ventas ficticias, para después repartirse el dinero así obtenido; y se describen diversas conversaciones y encuentros donde se aludía a este reparto de ganancias.

En la valoración de la prueba, se describe la declaración de Raimundo Victoriano , se narra que este declaró que el modus operandi era que iba al establecimiento de Iñigo Oscar con tarjetas de plástico grabadas y las pasaba por el datáfono; y posteriormente se repartían el dinero al 50%; el testimonio de los funcionarios de policía que se refieren asimismo a las referidas conversaciones telefónicas con Raimundo Victoriano , los encuentros con éste y la entrega de sobres, indicativas del concierto para el uso de las tarjetas. Y de ello infiere la Audiencia, respecto de Iñigo Oscar y de Graciela Magdalena , que el concierto con Raimundo Victoriano , para el uso de las tarjetas está perfectamente acreditado, "pero también se entiende que existe una plena coautoría entre los tres como núcleo básico de la acción criminal, respondiendo todos ellos, de todos los actos de ejecución, y ello al margen de que por reparto de papeles criminales, fuera Raimundo Victoriano el encargado de confeccionar las tarjetas, algo que no ocurre con el resto de los acusados".

Por su parte, ilustra la STS 1385/2011, de 22 de diciembre , con cita de otras varias, que se considera que existe coautoría cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito; lo que implica que:

  1. de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución, coautoría adhesiva, cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta. Incluso se ha admitido la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por éste ( SS. 10/2/92 , 5/10/93 , 2/7/94 ). Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos como el último expuesto, en el que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación. Y,

  2. en segundo lugar, la coautoría requiere una aportación al hecho que pueda valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, lo cual integra el elemento objetivo, que puede tener lugar aun cuando el coautor no realice concretamente la acción nuclear del tipo delictivo. Sobre la trascendencia de esa aportación, un importante sector de la doctrina afirma la necesidad del dominio funcional del hecho en el coautor ( STS 251/2004 de 26 de febrero ).

Pues bien, desde los parámetros jurisprudenciales antes citados, el recurso necesariamente debe ser estimado; pues aunque la anterior resolución indica que basta que a la realización del delito se llegue conjuntamente, por la concurrencia de las diversas aportaciones de los coautores, conforme al plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas ; en la narración de hechos probados, nada se recoge respecto de este recurrente ni de su compañera, que no sea el mero uso de las tarjetas falsificadas. La actuación que se describe siempre es en relación con el uso fraudelento de las mismas. Ningún concierto previo, ni aportación causal en relación con la falsificación.

En la sentencia de instancia, sí se afirma la existencia de coautoría en la falsificación de tarjetas, pero dado que Luengos sólo describe acuerdos para el uso de las tarjetas con este recurrente, al que cita conjuntamente entre otros varios coimputados a los que ofreció "pasar" tarjetas; en absoluto en relación con el proceso de falsificación o alteración de las tarjetas, proceso que por otra parte, detalla minuciosamente con aporte de datos personales y operativos; el recurrente niega participación alguna; y el resto de las pruebas practicadas, conversaciones y declaraciones policiales aluden al uso y no a la falsificación. Tal inferencia resulta huérfana de todo sustento probatorio directo; y de otra parte, ninguna motivación sobre su deducción a partir de prueba indirecta se ha aportado. En definitiva, inexiste prueba de cargo sobre la referida coautoría. Tampoco sobre actividad integrante en cooperación necesaria de la falsificación.

La sentencia núm. 513/13 de 14 de Junio contiene de modo ejemplificativo, diversos supuestos de cooperación necesaria a la falsificación, harto diversas y en ningún modo parangonables al concierto para su uso fraudulento: "la Sala Segunda ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la traducción jurídica de los actos de aportación en los delitos de falsificación de tarjetas de crédito. De acuerdo con esta idea, ha calificado de cooperación necesaria aquellos casos en los que el acusado hace una aportación imprescindible para que las tarjetas de crédito puedan ser fabricadas, en todos sus elementos, incluida la información en soporte magnético que almacenaban ( STS núm. 470/08 de 18 de Julio ). También estimó que la participación había de ser calificada como necesaria a la vista de que la aportación de los acusados fue absolutamente relevante para llevar a cabo el plan de obtener el número clave y otros datos de tarjetas de crédito, para duplicarlas y ser utilizadas para realizar operaciones de extracción de dinero en cajeros automáticos ( STS núm. 1.382/05 de 21 de Noviembre ). Idéntica solución fue afirmada en atención a que los acusados participaron en la acción de obtención de los duplicados, tomando los datos de las tarjetas auténticas, pese a que no habían intervenido en el hecho de la fabricación mediante un proceso informático ( STS núm. 471/07 de 4 de Junio ). Conductas que en ningún momento se describen en los hechos probados para este recurrente y su compañera.

Por tanto, el recurso debe ser también estimado en la disyuntiva que formula el recurrente; pues los hechos declarados probados, describen para Iñigo Oscar y su compañera únicamente la conducta que integra el tipo, del artículo 399 bis.3º, el uso en perjuicio de otro y a sabiendas de la falsedad, de tarjetas de crédito o débito, sin haber intervenido en la falsificación.

Solución que igualmente ha de ser traspasable, mediante el mecanismo previsto en el art. 903 LECrim , a Graciela Magdalena , que conforme hemos descrito, se encontraba en idéntica situación.

SÉPTIMO

El segundo motivo que formula, es por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación de los artículos 248 y 249 del Código Penal , cuando en virtud del artículo 8.4 CP , la sanción por el artículo 399 bis 3º desplaza el delito de estafa.

Este motivo, en concatenación con la estimación del anterior, igualmente debe ser estimado. Como ya indicáramos, en el fundamento tercero, la relación entre el art. 399 bis.3 y la estafa del art. 248.2 c) del CP es la de concurso de normas.

Valga reiterar las SSTS 711/2012, de 26 de septiembre y la 971/2011, de 21 de septiembre : La solución impuesta por la reforma de la LO 5/2010, 22 de junio , con la consiguiente aplicación del art. 399 bis, apartado 3 º, conduce de forma obligada a un concurso entre el delito de falsedad y el delito de estafa. Y es que la misma reforma ha introducido en el art. 248.2. c) del CP una nueva modalidad de estafa, castigando con la pena de prisión de 6 meses a 3 años, a «los que utilizando tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero». Y el concurso presenta todas las características de un concurso aparente de normas, no un concurso de delitos, tal y como ha entendido la Audiencia Nacional. En efecto, el concurso aparente de normas implica, por definición, una unidad valorativa frente al hecho cometido, de suerte que la aplicación de uno solo de los tipos que convergen en la definición del concurso es más que suficiente para agotar todo el desvalor jurídico-penal que puede predicarse de la infracción. Forma, pues, parte de su fundamento la suficiencia de uno de los preceptos para la correcta y plena valoración jurídico-penal de la conducta. De no acoger las normas concebidas por el legislador para la solución de esos casos de colisión de preceptos penales, se correría el riesgo de incurrir en una doble incriminación del hecho, con la consiguiente quiebra del principio de proporcionalidad (cfr. STS 254/2011, 29 de marzo ).

La relación entre el art. 399 bis, apartado 3, y el art. 248.2 c) del CP no es sino la propia de una relación de alternatividad que ha de resolverse mediante la aplicación del precepto que prevea pena más grave, en este caso, el primero de los tipos mencionados, que castiga la acción con la pena de prisión de 2 a 5 años. Es cierto que algunos autores han matizado el alcance de esa relación de alternatividad, puntualizando que mientras el art. 399 bis, apartado 3, tipificaría aquellas acciones en las que el sujeto activo, a sabiendas de su falsedad, utiliza la tarjeta de crédito o débito en perjuicio de un tercero, el art. 248.2.c) sancionaría aquellos otros casos en los que la utilización de esa tarjeta de crédito o débito se produciría al margen de cualquier falsificación, es decir, en los supuestos en los que el autor ha sustraído o se ha encontrado con un instrumento de pago auténtico pero que no le pertenece .

Solución que igualmente ha de ser traspasable, mediante el mecanismo previsto en el art. 903 LECrim , a Graciela Magdalena , que conforme hemos descrito, se encontraba en idéntica situación.

OCTAVO

El tercer motivo formulado por este recurrente, es por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por indebida inaplicación, del nº 6 del artículo 20, con el carácter de muy cualificada.

Dado que las alegaciones coinciden sustancialmente con las formuladas por el anterior recurrente, al contenido del fundamento cuarto nos remitimos para su desestimación.

Recurso interpuesto por Graciela Magdalena

NOVENO

El único motivo que formula es por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por no aplicación del art. 66.1.2ª del Código Penal .

Argumenta que en virtud de las dos atenuantes formuladas, debió bajarse la pena en uno o dos grados.

En realidad, sí ha operado la Audiencia la degradación en ambos delitos, si bien, de conformidad con la eficacia extensiva para esta recurrente de los dos motivos estimados para Iñigo Oscar , tal individualización de la pena, carece ya de sentido, pues ahora solo resta la recurrente como autora de un delito del uso de tarjetas de crédito o débito a sabiendas de su falsedad, castigado con pena de dos a cinco años, sobre el que debe proyectarse la concurrencia de las dos atenuantes estimadas.

DÉCIMO

De conformidad con el artículo 903 LECrim ., la acordada supresión de la pena de multa, en cuanto improcedente en el tipo de estafa básico, debe hacerse extensiva al resto de los condenados que no han recurrido (cifr. STS núm. 178/2014 de 26 de febrero ); y ello al margen de la corrección o no de la calificación y del resto de la dosimetría establecida para los condenados no recurrentes, por cuanto la suma resultante, no desborda las posibilidades de una adecuada individualización en su correcta calificación.

UNDÉCIMO

Ex artículo 901.1 LECrim . las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.

FALLO

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación procesal de Raimundo Victoriano ; así como al formulado por Iñigo Oscar por infracción de precepto constitucional y por infracción de ley, con extensión de los efectos beneficiosos a la también recurrente Graciela Magdalena ; así como a los demás condenados no recurrentes en relación con la multa improcedentemente impuesta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia Andres Palomo Del Arco

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Mayo de dos mil catorce.

Por la Sección Segunda de la Audiencia Nacional, en el Rollo de Sala nº 86/2009 , correspondiente a sumario nº 52/2009, tramitado por el Juzgado Central de Instrucción núm.3, se dictó sentencia de fecha 28 de junio de 2013, resolución que ha sido casada y anulada por sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco , por lo que proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluidos los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

- Se dan por reproducidos los de nuestra sentencia precedente, en cuya consecuencia, debe ser suprimida la pena de multa en las condenas impuestas por el tipo de básico de estafa, al no estar contemplada en el artículo 249 CP .

SEGUNDO

Conforme argumentamos en el fundamento quinto, la pena de prisión por el delito de estafa continuado, impuesta a Raimundo Victoriano al bajarse en un grado consecuencia de la estimación de dos atenuantes, no puede exceder de prisión de diez meses y quince días a un año ocho meses y veintinueve días.

TERCERO

De conformidad con los fundamentos sexto y séptimo, Iñigo Oscar

y Graciela Magdalena , exclusivamente deben ser condenados por un delito del artículo 399 bis.3, que al concurrir en Iñigo Oscar la atenuante simple de dilaciones indebidas corresponde imponerle la pena, de dos años y tres meses, dado que no constan especiales circunstancias personales y respecto de las cantidades defraudadas, si bien no resultan adecuadamente cuantificadas; en la sentencia recurrida, se alude a una especial frecuencia en el uso de estas tarjetas falsificadas, lo que determina que no pueda ser estimada pena en su umbral inferior.

Y a Graciela Magdalena , al concurrir dos atenuantes, debe bajarse en un grado, pero dada la escasísima entidad atenuatoria de la atenuante analógica de confesión estimada, la pena de prisión a imponer será de un año y nueve meses.

FALLO

Primero.- Debemos condenar y condenamos a Raimundo Victoriano como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, con la concurrencia de las atenuantes sexta y analógica a la cuarta, a la pena de UN AÑO OCHO MESES Y VEINTINUEVE DÍAS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de condena; DEJANDO SUBSISTENTES LOS DEMAS PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA de instancia respecto de este acusado, por el delito de falsificación de tarjetas de crédito; así como el comiso decretado y costas.

Segundo.- Debemos condenar y condenamos a Iñigo Oscar , como autor criminalmente responsable de un delito de utilización a sabiendas de tarjetas falsificadas, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES de DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de condena; DEJANDO SUBSISTENTES LOS DEMAS PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA de instancia respecto de este acusado, en relación al comiso decretado y costas.

Tercero.- Debemos condenar y condenamos a Graciela Magdalena como autora criminalmente responsable de un delito de utilización a sabiendas de tarjetas falsificadas, concurriendo las atenuantes sexta y analógica a la cuarta, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES de DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de condena; DEJANDO SUBSISTENTES LOS DEMAS PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA de instancia respecto de este acusado, en relación al comiso decretado y costas.

Cuarto.- DEJAMOS SUBSISTENTES LOS DEMAS PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA DE INSTANCIA RESPECTO DE LOS DEMÁS CONDENADOS EN LA MISMA, salvo el particular referido de la condena a pena de multa impuesta para cada uno de ellos, que suprimimos en todos los casos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia Andres Palomo Del Arco

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.