STS 448/2014, 20 de Mayo de 2014

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Elche instruyó Sumario nº 2/2008, contra Severiano Jenaro , Maximino Valentin , Millan Maximiliano , Florinda Virtudes , Ruperto Eusebio , Jesus Ruperto , Octavio Teodulfo , Raimundo Nazario , Matias Inocencio y Apolonia Herminia , por un delito contra la salud pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, que con fecha 22 de julio de 2013, en el rollo nº 8/2008, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Desde inicios de 2007 el grupo III de UDyCO y el grupo de Estupefacientes de la Comisaría de Elche inició una investigación sobre el procesado Maximino Valentin , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, pues las investigaciones previas y los seguimientos a este traslucían una dedicación del mismo a la redistribución de cocaína en Elche y alrededores sirviéndose de otros colaboradores como Severiano Jenaro , así como de locales o viviendas donde alijar importantes cantidades de cocaína.

Se solicitó y obtuvo por Auto de fecha 26-4-07 la intervención de las comunicaciones telefónicas NUM000 (Auto de 26-4-07) de Severiano Jenaro y NUM001 (Auto de 10.5.07) de Maximino Valentin , así como sucesivas prórrogas; del contenido de las conversaciones telefónicas se supo que el procesado Severiano Jenaro , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 6-04-05 por delito de tráfico de drogas a la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa, con fecha de suspensión por tiempo de 4 años concedida en 2005, iba a la vivienda de la partida Casa Candela nº NUM002 NUM003 de Aspe, a proveerse de cocaína y llevarla a Maximino Valentin y efectivamente el día 12 de julio de 2007 sobre las 17'00 horas Severiano Jenaro llegó a la vivienda antes citada a bordo del turismo .... DFH , a los 10 minutos salió de la vivienda dirigiéndose al domicilio de Maximino Valentin en partida Maitino, polígono NUM004 nº NUM005 de Elche, a 200 metros de esta última vivienda el mismo fue detenido haciendo caso omiso al requerimiento policial de que parase y golpeando al vehículo policial matrícula SCH .... H , al que causó desperfectos por valor de 1.374'02€; finalmente, teniendo que romper la ventanilla del turismo, el mismo fue detenido, no sin resistirse y ocasionar al policía Nacional carnet nº NUM006 contusiones de las que curó a los 6 días sin incapacidad, inspeccionado el citado turismo, resulto, oculto bajo el dispositivo del airbag del copiloto, intervenido un paquete con 1.005 gramos de cocaína y una riqueza media expresada en base del 74'7% (puros 750'73 gramos) y un valor de venta de 61.998'4€. Maximino Valentin se dio a la fuga en el turismo Seat Alhambra matrícula .... RRT , cuando vio acercarse Agentes de Autoridad a su domicilio, perdiéndole de vista, hasta que el mismo se presentó en Comisaría el día 26-9-07.

En la vivienda de Maximino Valentin y la procesada Florinda Virtudes , mayor de edad y sin antecedentes penales de ambos sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM007 , NUM008 NUM009 de Elche, en virtud de Auto de Entrada y Registro fue intervenido dentro de un calcetín un envoltorio de 35'6 gramos de cocaína y una riqueza media deŽ81'4€ y un valor de venta de 2.082'53€, así como 1.200€, un rulo para esnifar cocaína y efectos electrónicos. No esta suficientemente acreditado que ella supiera la actividad de Maximino Valentin .

Se solicitó y obtuvo por Auto la entrada y registro de fecha 12-7-07 , en el domicilio de Severiano Jenaro sito en C/ DIRECCION001 nº NUM010 NUM011 letra NUM012 de Aspe ocupándose una bolsa de plástico con numerosos recortes y diversos efectos con restos de cocaína, uno con un peso de 0'08 gramos y riqueza media del 83%, otro con 0'52 gramos y riqueza media del 46'7% y dos papelinas con 1'34 gramos y riqueza media del 46'9%.

Practicada también entrada y registro en la vivienda de partida Casa Candela de Aspe, de la que es propietario el procesado Ruperto Eusebio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en la misma fue encontrado un laboratorio de síntesis de la cocaína puesto que la misma se encontraba en distintas fases de elaboración, en concreto fue hallado:

- 3 bolsas de plástico con cocaína en roca con un peso de 1.70 gramos y una riqueza media expresada en base del 74%.

- Un recipiente con gran cantidad de fragmentos negros revestidos de plástico con cocaína humedecida y un peso en cocaína de 17.498 gramos.

- Una bolsa con 6000'4 gramos de cocaína y una riqueza media expresada en base del 42%.

- Un envoltorio con 79'4 gramos de cocaína y una riqueza media del 38'5%.

- Un recipiente con un líquido negro que contiene cocaína.

- Una garrafa con 16 litros y medio de Acetona.

- Una garrafa con 20 litros 200 mililitros de Éter Dietílico (disolvente).

- 3 litros de Ácido Clorhídrico.

- Una olla metálica con sustancia pastosa que contene 1.516'83 gramos de cocaína y una riqueza media expresada en base del 18'6%.

- Un recipiente de plástico con sustancia negra recubierta en líquido, en concreto 750 mililitros, que contiene cocaína.

- Una pastilla con 501'9 gramos de cocaína y una riqueza media del 58%.

- Un gato hidraúlico.

- Una balanza de precisión.

- Una plancha rectangular metálica.

- 8 rollos de papel secante.

- 5 rollos de cinta adhesiva

- 4 trapos húmedos con estos de cocaína.

Total 4.066 gramos de cocaína (1.370+600+1.516+501)

El valor total de la cocaína intervenida, tanto en Casa Candela como a Severiano Jenaro (21.183 gramos 66 miligramos) es de 1.306.819'98€.

De las conversaciones telefónicas también resultó la participación del procesado Millan Maximiliano , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, con teléfono NUM013 folios 86 y 87, que colaboraba con su hermano en la distribución de cocaína; así practicada Entrada y Registro, por Auto, en su domicilio sito en la C/ DIRECCION002 nº NUM014 , NUM015 NUM009 de Elche en el mismo fueron intervenidas 10 plantas de marihuana con u peso (de consumo de Cannabis Sativa) de 332 gramos y una riqueza media del 17%, un recorte de plástico con 0'0228 gramos de cocaína, dos balanzas de precisión, 1.800€, una prensa metálica y tres escopetas de caza, el valor de mercado del Cannabis intervenido es de 1.049€.

El procesado Ruperto Eusebio , titular tanto de la vivienda sita en Casa Candela como en la Inmobiliaria P&C Anezco, S.L. con sede en Aspe, participaba no solo de las ganancias de la cocaína intervenida, sino también en su distribución, en colaboración tanto de Maximino Valentin como de Severiano Jenaro , pues accedía a la citada vivienda, en compañía de Maximino Valentin y Severiano Jenaro , el contrato de alquiler presentado a nombre de un tal Anton Everardo es ficticio, siendo los tres anteriores quienes utilizaban dicha vivienda para elaborar la cocaína intervenida. En la vivienda de Ruperto Eusebio fueron intervenidos 950€ y un turismo .... TGP .

De las conversaciones intervenidas en el teléfono NUM016 (Auto de 15.5.07) resultó también la colaboración, en la distribución de cocaína, del procesado Jesus Ruperto , mayor de edad y sin antecedentes penales con Maximino Valentin y Severiano Jenaro ; así en la Entrada y Registro practicada en su domicilio sito en San Vicente C/ PASEO000 NUM017 - NUM012 fueron intervenidos 5.295€,un vehículo tipo camión .... QNP , dos motocicletas matrículas .... LQX y NUM018 , dos pistolas de fogueo, dos hojas con anotaciones de cantidades y nombres, diverso material electrónico, una papelina con 2'7 gramos de cocaína y una riqueza media del 49'8% y un envoltorio con 202'6 gramos de la misma sustancia y una riqueza media expresada en base del 42'5€. El valor de venta de la referida sustancia es de 12.893'21€.

Pese a que Maximino Valentin se encontraba fugado, el mismo mantenía conversaciones relativas a la distribución de cocaína en concreto con el procesado Octavio Teodulfo , mayor de edad y sin antecedentes penales, con teléfono NUM019 (Auto de 15-5-07) en concreto y a mediados de Agosto el citado Maximino Valentin encargó a Octavio Teodulfo acudir a Benidorm (lugar de refugio del citado Maximino Valentin ) y allí presentarle a las personas a las que luego entregar la cocaína en el Tanatorio de Elche (redistribuidores de Maximino Valentin ).

Efectivamente el día 21 de agosto de 2007 sobre las 19'15 horas en las inmediaciones de la partida de Valverde se identifico a Octavio Teodulfo conduciendo el turismo .... SRZ dirección Elche acompañado del también procesado Raimundo Nazario , mayor de edad y sin antecedentes penales, conductor del citado turismo hallándose en la guantera el envoltorio que contenía 442'9 gramos de cocaína con una riqueza media expresad en base del 56% (puros 248 gramos) y un valor de venta de 28.130€. No está acreditado suficientemente que Raimundo Nazario , supiera de la actividad de Edmundo Epifanio .

Sobre las 20.50 en la entrada al Tanatorio de Elche se detecta la llegada del turismo matrícula I-....-FP conducido por el procesado Matias Inocencio , mayor de edad y con númerosos antecedentes penales cancelables, acompañado de la también procesada Apolonia Herminia , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables de oficio, quienes al advertir la presencia de la Policía huyen del lugar a toda velocidad siendo finalmente detenidos en el peaje de la Autopista A-70 (San Juan-Benidorm), yendo el primero da sabiendas a recepcionar la cocaína negociada con Maximino Valentin y que le iba a entregar Octavio Teodulfo . No está suficientemente acreditado que rosario supiera de estos hechos."

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los procesados en esta causa Raimundo Nazario , Apolonia Herminia y Florinda Virtudes de los delitos de que eran acusados declarando de oficio las tres décimas partes de las costas del procedimiento.

Y que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados en esta causa, Jesus Ruperto , Octavio Teodulfo y Matias Inocencio , como autores responsables de un delito contra la salud pública (sustancia que causa grave daño a la salud), ya definidos como primer delito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena, a Jesus Ruperto , de 4 años y 6 meses de prisión, e inhabilitación especial por igual tiempo, y multa de 25.786 euros, con arresto sustitutorio de un año en caso de impago y una décima parte de las costas; a Octavio Teodulfo , y a Matias Inocencio , a cada uno de ellos, a la pena de 6 años de prisión, e inhabilitación especial por igual tiempo y multa de 52.260 euros, y décima parte de las costas.

Por el segundo delito ya definido, contra la salud pública (sustancia que causa grave daño a la salud), DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS como autores responsables a Ruperto Eusebio a la pena de 8 años de prisión, e inhabilitación especial por igual tiempo y multa de 1.306.820 euros, y décima parte de las costas Maximino Valentin Y Severiano Jenaro , concurriendo en este último la circunstancia agravante de reincidencia, a cada uno de ellos, a la pena de 9 años de prisión, e inhabilitación especial por igual tiempo y multa de 1.306.820 euros, y décima parte de las costas al primero y dos décimas partes de las costas al segundo, autor de dos delitos.

Por el tercer delito DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS AL procesado Severiano Jenaro como autor responsable de un delito de atentado a agente de la autoridad y una falta de lesiones, a la pena de 1 años de prisión, e inhabilitación especial por igual tiempo por el delito, y por la falta, 1 mes de multa con cuota diaria de 6 euros y costas ya reseñadas.

Por el cuarto delito ya definido, contra la salud pública (sustancia que no causa grave daño a la salud) DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Millan Maximiliano , como autor responsable del mismo, a la pena de un año y nueve meses de prisión y multa de 2.000 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de 2 meses de prisión, e inhabilitación especial por el tiempo de la condena de prisión, y pago de la décima parte de las costas del procedimiento.

Con comiso de las sustancias intervenidas y destrucción de las mismas, dejando muestras bastantes para contraanálisis, conforme al artículo 374 del Código Penal , con adjudicación al Fondo creado por Ley 17/2003 de 29 de Mayo, del dinero, los vehículos, los turismos y los efectos electrónicos intervenido, señalados en el apartado de los Hechos declarados Probados, pertenecientes a los procesados condenados, y en vía de responsabilidad civil el procesado Severiano Jenaro indemnizará a la Dirección General de la Policía en 1.372'02 euros por los daños causados por él al vehículo SCH .... H y al policía nº NUM006 en 180 euros por lesiones."

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Jesus Ruperto y Ruperto Eusebio

1. - Al amparo del Art. 852 de la LECrim ., por infracción del art. 18.3 CE , relativo al secreto de las comunicaciones.

2. - Al amparo del Art. 852 de la LECrim ., por infracción del art. 18.2 CE , relativo a la inviolabilidad del domicilio.

3. - Al amparo del Art. 852 de la LECrim ., por infracción del art. 24.2 CE , relativo a la presunción de inocencia.

4. - Al amparo del Art. 852 y 849.1 de la LECrim . por infracción del art. 24.2 CE , relativo a un derecho público sin dilaciones indebidas y por inaplicación indebida del art. 21.6 CP .

5. - Al amparo del art. 850.1 de la LECrim . por denegación de diligencia de prueba.

6. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba, basado en los documentos sobre toxicomanía.

   Recurso de Millan Maximiliano

1. - Por infracción de ley del Art. 849.1 y 2 de la LECrim ., por vulneración del art. 24.2 CE , relativo a la presunción de inocencia, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ .

   Recurso de Octavio Teodulfo

1. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim . por infracción de,. art,. 24.2 de la CE .

2. - Al amparo del art. 851 de la LECrim ., por vicios en la sentencia por la falta absoluta de referencia a los documentos acreditativos de la drogodependencia, cerrando toda posibilidad de acogerse a la suspensión del art. 87 del CP .

   Recurso de Severiano Jenaro

1. - Al amparo del art. 852, por infracción del art. 18.3 de la CE ., relativo al secreto de las comunicaciones.

2. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim . por falta de motivación de la sentencia en cuanto a la proporcionalidad de las penas vulnerándose lo dispuesto en los arts.. 368 , 369.1.5 y 66.1.3 del CP .

3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 369.1.5 del CP .

4. - Al amparo de los arts.. 852 y 849.1 de la LECrim . por infracción del art.. 24.2 de la CE , relativo a un derecho público sin dilaciones indebidas y por inaplicación indebida del art. 24.6 CP .

   Recurso de Matias Inocencio

1. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 852, por infracción del art. 18.3 de la CE , relativo al secreto de las comunicaciones - submotivo primero- y también por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE -submotivo segundo-.

2. y 3º.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba, basado en todos los documentos de la causa sobre la toxicomanía (mot. 3º). Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por inaplicación de la atenuante del art. 21.2 del CP ., por no haberse individualizado la pena conforme a la reforma de 2010 y por no haberse aplicado la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP .

4. y 5º.- Al amparo del art. 850.1 de la LECrim . por denegación de diligencia de prueba y al amparo del art. 851.1 por predeterminación del fallo (mot. 4º). Al amparo del art. 851.1 por incongruencia omisiva (mot. 5º).

   Recurso de Maximino Valentin

1. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . por infracción del art. 18.3 del CE , relativo al secreto de las comunicaciones.

2. - Al amparo del art. 850.1 por denegación de prueba.

3. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

4. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la CE , en relación con el art. 120.3 de la CE .

5. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

6. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 369.5 del CP .

6. (sic).- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por vulneración del art. 21.6 del CP , en relación con el art. 24 CE ( relativo a un derecho público sin dilaciones indebidas), por incorrecta aplicación.

Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 14 de mayo de 2014.

Coinciden los recurrentes, sin más excepción que D. Millan Maximiliano , en denunciar en sendos motivos primeros la vulneración del secreto de las comunicaciones garantizado en el artículo 18.3 de la Constitución Española .

Reprochan al Juzgado, que comenzó la instrucción de la causa, haber ordenado la intervención de las comunicaciones llevadas a cabo desde el teléfono que utilizaba la línea 685 014 798, que utilizaba el sospechoso D. Severiano Jenaro , sin que para ello contase con la información exigible para evaluar como proporcionada dicha resolución, manifestada en el auto de fecha 26 de abril de 2007.

En líneas generales todos reprochan al oficio policial la falta de referencia a cualquier dato objetivo que permitiera hacer un juicio crítico sobre la procedencia de esa diligencia de investigación.

Y al auto la derivada absoluta falta de expresión de sus motivos, que no fuera la breve y genérica remisión al oficio policial.

Concretamente sobresale la omisión de toda explicación de la conclusión sobre almacenamientos mensuales de cocaína en el local que se dice dedicado a restaurante. Descripción del desarrollo de una mínima investigación cuya existencia se afirma, pero en forma que no permite su constatación, lo que se traduce en indefensión de los afectados para la correspondiente impugnación. O la ausencia de cualquier dato que justifique la afirmación de que el intervenido D Severiano Jenaro estaba en alguna medida relacionado con esa actividad delictiva.

Excluiremos de nuestro examen esos otros problemas asociados a la intervención de las comunicaciones telefónicas. Como la extensión de la prórroga más allá de la inicial duración sin resolución legitimadora. O específicas quejas sobre justificación de la medida en relación ya a otros intervenidos. O lo relativo a la incorporación de las conversaciones intervenidas al procedimiento, incluyendo la del control judicial de la actuación misma de intervención, o la disponibilidad en el juicio de la totalidad de lo grabado con garantías de autenticidad.

No entraremos a examinar la pertinencia de esas ulteriores supuestas infracciones, si, como veremos, la nulidad de origen hace innecesario ya dicho examen.

1.- Parece oportuno comenzar el examen conjunto de esos paralelos y similares motivos de la impugnación, afirmando que este medio de investigación tiene una naturaleza excepcional ya que exige el sacrificio de un derecho constitucional declarado en el artículo 18-3º de la Constitución . Esa excepcionalidad reclama que el sacrificio de un derecho como el secreto de las comunicaciones deba estar suficientemente justificado. Y ello solamente ocurrirá en la medida que, en primer lugar, se haya facilitado al Juez, en su caso por la policía, suficientes, datos sugerentes tanto de la existencia del delito que se investiga como de la implicación de los investigados en dicho delito. Y ello porque el Juez que autorice la intromisión debe contar con "buenas razones". Aquellas a las que hace referencia la doctrina del TEDH cuando exige que el Juez, como garante de los derechos de los investigados, pueda efectuar el imprescindible juicio de ponderación entre los intereses en conflicto, que pueda desembocar en el sacrificio del derecho a la privacidad de las comunicaciones ante el interés superior que representa la investigación de un delito -- tráfico de drogas-- sobre cuya gravedad no es preciso argumentar en demasía.

Acerca de la referencia legitimadora en función de ese delito basta recordar el Convenio de Naciones Unidas de Viena de 20 de diciembre de 1988, cuando se refiere al tráfico ilícito de estupefacientes y substancias psicológicas diciendo que "....representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...." "....socavan las economías lícitas y amenazan la estabilidad, la seguridad y la soberanía de los Estados...." ( STS nº 321/2014 3 de abril ).

2. - Desde tales premisas se ha venido estableciendo por la jurisprudencia constitucional y de este Tribunal Supremo (STS nº 255/2014 de 19 de marzo ) como un presupuesto ineludible para la legitimidad constitucional de la resolución judicial que ordena la intervención de comunicaciones que conste la concurrencia de los hechos o datos objetivos que puedan considerarse indicios sobre: a) la existencia de un delito; b) que éste sea grave y c) la conexión de los sujetos que puedan verse afectados por la medida con los hechos investigados.

   (Por todas, SSTC 49/1999 de 5 de abril (FF. 6 y 7); 167/2002 de 18 de septiembre ( FJ 4); 184/2003 de 23 de octubre (FJ 9), dictadas por el Pleno de este Tribunal ).

   Sobre este presupuesto el Tribunal Constitucional ha expuesto reiteradamente, como ratifica la Sentencia 26/2010 de 27 de abril : que los indicios constituidos por esos datos objetivos, han de ser algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. No basta que sean tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundados que los datos objetivos en que se apoyan, han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros , sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito , sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona.

   Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la Constitución Española lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido ( STC 49/1999 de 5 de abril , FJ 8; en el mismo sentido, SSTC 166/1999 de 27 de septiembre,FJ 8 ; 171/1999 de 27 de septiembre, FJ 8 ; 299/2000 de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001 de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001 de 18 de junio, FJ 3 ; 202/2001 de 15 de octubre, FJ 4 ; 167/2002 de 18 de septiembre , FJ 2 ;184/2003 de 23 de octubre, FJ 11 ; 261/2005 de 24 de octubre, FJ 2 ; 220/2006 de 3 de julio , FJ 3).

3. - En la Sentencia nº 592/2013 de 11 de junio , citando la nº 431/2013 de 5 de mayo , decíamos que la doctrina jurisprudencial ha suplido en lo necesario la persistente laguna de desarrollo legislativo de la limitabilidad de la garantía constitucional invocada al amparo del derecho al secreto de las comunicaciones ( SSTS de 22 de Enero del 2013 resolviendo el recurso 227/2012 ; nº 870/2012 de 30 de octubre , citando la precedente Sentencia TS nº 478/2012 de 29 de mayo).

4. - En cuanto a los principios configuradores del canon de constitucionalidad, que legitima la intervención, es amplia la doctrina jurisprudencial que establece en resumen:

   1. .- Ha de concurrir la exigible proporcionalidad de la medida. Es decir la existencia de un fin legítimo para cuya obtención la intervención se muestre como medida necesaria , al no haber otra menos gravosa, y funcionalmente idónea , porque de ella cabe esperar resultados útiles para aquella finalidad; SSTC 49/1999 de 5 de abril , F. 8 ; 82/2002 de 22 de abril F. 3 ; 167/2002 de 18 de septiembre F. 2 ; 184/2003 de 23 de octubre F. 9 ; 259/2005 de 24 de octubre F. 2).

   2. - Reiteradamente se excluye la admisibilidad de las intervenciones de finalidad meramente prospectiva.

   El secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional [por todas, SSTC 49/1999 de 5 de abril ( FJ 8); 166/1999 de 27 de septiembre (FJ 8); 171/1999 de 27 de septiembre ( FJ 8); 261/2005 de 24 de octubre ( FJ 2); 253/2006 de 11 de septiembre (FJ 2)].

   A este respecto se reitera que es insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste , ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser.

5. - En nuestras Sentencias TS nº 625/2013 de 9 de julio ; nº 187/2013 de 11 de febrero , nº 870/20012 de 30 de octubre y en la nº 478/2012 de 29 de mayo , hacíamos síntesis de la doctrina que afecta a la legitimidad de esta medida de investigación indicando las exigencias, que son canon de obligada observancia para refrendo constitucional de la legitimidad de las intervenciones de comunicaciones telefónicas:

   1. Resolución jurisdiccional. La legitimidad de la intervención de comunicaciones telefónicas exige verificar si la misma se acordó por un órgano judicial, en el curso de un proceso. Así lo recordábamos en nuestra Sentencia de 2 de abril de 2009 resolviendo el recurso nº 172/2008, donde recogimos lo dicho por el Tribunal Constitucional , entre otras, en las Sentencias 136 y 239 de 2006 .

   2. Dicha resolución ha de estar adecuadamente motivada.

      Las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención telefónica o su prórroga forman parte del contenido esencial del artículo 18.3 de la Constitución Española ( Sentencia de 9 de Febrero del 2012 resolviendo el recurso nº 571/2011 , nº 1432/2011 de 16 de diciembre , nº 419/2011 del 10 de mayo, y en la nº 271/2011 de 6 de abril , y sentencias del Tribunal Constitucional nº 72/2010 de 18 de octubre).

      Las resoluciones jurisdiccionales deberán explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000 de 11 de diciembre , FJ 4 , 167/2002 de 18 de septiembre, FJ 2 y nº 197/2009 ).

      Es imprescindible a tal fin que el órgano judicial exteriorice, por sí mismo en la resolución judicial, la existencia de los presupuestos materiales de la intervención ( SSTC 167/2002 de 18 de septiembre , FJ 2 ; 184/2003 de 23 de octubre, FFJJ 9 y 11; 261/2005 de 24 de octubre , FJ 2). No obstante, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención se exteriorice directamente en la resolución judicial, ésta, según una consolidada doctrina de este Tribunal, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conllev a ( SSTC 167/2002 de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003 de 23 de octubre, FFJJ 9 y 11; 261/2005 de 24 de octubre , FJ 2).

      Esa misma exigencia de motivación deben ser igualmente observadas en las prórrogas y las nuevas intervenciones acordadas a partir de datos obtenidos en una primera intervención, debiendo el Juez conocer los resultados de la intervención con carácter previo a acordar su prórroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve que persisten las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita o presunta a la inicialmente obtenida (en el mismo sentido, SSTC 202/2001 de 15 de octubre, FJ 6 y 261/2005 de 24 de octubre , FJ 4).

   3. En cuanto al contenido de la resolución que autoriza la intervención se exige que se determine con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución (por todas SSTC 49/1996 de 26 de marzo , FJ 3: 49/1999 de 5 de abril, FJ 7 y siguientes; 167/2002 de 18 de septiembre , FJ 2; STC 184/2003 de 23 de octubre , FJ 9; 259/2005 de 24 de octubre , FJ 2; STC 261/2005 de 24 de octubre , FJ 2); 136/2006 de 8 de mayo , FJ 4) .

1.- Conforme a la habilitación del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , hemos examinado el oficio inicial (de 26 de abril de 2007) que los agentes policiales dirigieron al Juzgado instructor y la resolución dictada por éste (de la misma fecha) al inicio de la instrucción de la causa, a fin de valorar la concurrencia de los presupuestos y el cumplimiento de los requisitos que acabamos de exponer.

El oficio policial, datado en 26 de abril de 2007, por el que se solicitaba la orden judicial de intervención de comunicaciones telefónicas llevadas a cabo por medio de la línea NUM000 , que se decía utilizada por D. Severiano Jenaro contiene dos partes en su contenido para justificar la decisión solicitada:

1. En la primera se incluyen una serie de conclusiones policiales que se dicen fruto la "una investigación sobre un grupo de personas" y que los agentes policiales habrían llevado a cabo en el cumplimiento de su competencia de erradicación del tráfico de estupefacientes. Según aquellas un grupo del que D. Maximino Valentin sería el máximo responsable, disponía de un restaurante en el que una vez al mes se almacena gran cantidad de cocaína, de la que D. Severiano Jenaro compra sobre un kilogramo, al menos también una vez al mes, para su posterior reparto, indicando el móvil que suele utilizar.

2. En la segunda se pretende justificar aquellas conclusiones. Literalmente se expone que:

Lo que no dice el oficio es: 1º.- Cómo su observación alcanzó a constatar que se almacena cocaína en el restaurante cuando se produce lo que denomina "movimiento de personas" y 2º.- Cómo observan que la cocaína almacenada se reparte en pocas horas.

Y esa deficiencia de descripción en el contenido del oficio lleva a establecer que el almacenamiento y el reparto, que se proclaman observados por los agentes que indica, son en realidad inferidos por éstos.

Sin que, por otra parte, se describa tampoco cual sea el dato objetivo y externo desde el que los celosos agentes podrían llegar razonablemente a esa conclusión.

La consecuencia inmediata es que el Juez de instrucción, al que tal oficio se dirigía y que dictó el auto de 26 de abril de 2007 ordenando la intervención, no dispuso de información que le permitiera tener por constatada la concurrencia del presupuesto legitimador antes enunciado. De ahí que el auto que dicta, a la mera exposición formularia de doctrina constitucional, se limite, en cuanto al caso concreto, a una claudicación de reflexión crítica sobre el contenido del oficio y a la mera aceptación como de dicho contenido como incuestionable.

El laconismo del discurso policial impidió al juzgado instructor, y nos impide ahora a nosotros, como, desde luego, al tribunal sentenciador, llevar a cabo un juicio de ponderación entre los intereses en conflicto para su resolución, conforme a exigencias del principio de proporcionalidad. Y es que en aquel oficio se incurre en el defecto constitucionalmente vetado de la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser.

Nada se dice sobre el modo en que se obtuvo el volumen de actividad en el restaurante, por qué se sabe o, mejor, cual es el dato constatado a partir del cual llegan a la conclusión de que en el restaurante se almacena droga, de suerte que se pueda valorar si tal conclusión es compartible o no. Tampoco se dice lo más mínimo sobre cuales son las razones por las que, el que vio su derecho al secreto de las comunicaciones limitado, compra en dicho local la droga, nada menos que con la precisión de un kilogramo por mes.

Es posible que tales asertos policiales sean la harto razonable inferencia que parta de eventuales datos constatados. Pero, para juzgar esa razonabilidad en la inferencia, es necesario poseer, como la policía, la efectiva constancia de los datos de que se parte. Otra cosa llevaría al Juez a un papel, cuando menos, no compatible con su función, de mero habilitador de creencias y decisiones policiales.

Y lo que, si cabe, es peor, dejaría a las personas afectadas en la imposibilidad real de combatir la legitimidad de la investigación practicada.

2. - Si de lo anterior deriva la ausencia de un verdadero control jurisdiccional en la limitación del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones, ya que el juez instructor se limita a ejecutar una indicación policial, tampoco la sentencia ante nosotros recurrida lleva a cabo ese adecuado control.

Por un lado, ante la protesta de que la intervención se limite a un sospechoso y no alcance a otro (el titular del restaurante en que se afirma almacenada la droga), llega decir que es a la policía a la que incumbe "calibrar" qué intervención solicitan. Lo que supone una ostensible alteración de funciones respecto al modelo legal, y, por supuesto, constitucional de jurisdicción. Baste citar el artículo 286 y 287 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Pero es que, además, incide en el mismo lamentable oscurantismo del oficio policial y decisión judicial de la instrucción, cuando reitera que existieron investigaciones, incluso largas, que acreditaban los datos afirmados en el oficio policial inicial. Pero nada dice sobre actos constitutivos de tales investigaciones. Y no desvela cual era el curioso sistema de vigilancia que le permite afirmar que en el restaurante se encontraba droga y que D. Severiano Jenaro se llevaba precisamente un kilogramo con periodicidad exactamente mensual.

Lo ya poco tolerable de la tesis de la sentencia de instancia es que trate de justificar ese misterioso sistema informativo so pretexto de que "no se pueden descifrar ¬quiere decir desvelar¬ todos los cauces operativos de la Policía en averiguación del delito, porque siendo así nunca se llegaría a poder probar lo que todos sabrían anticipadamente, cauces de investigación, presuntos investigados, lugares vigilados, etc..."

No es el lugar ni el momento de recordar la jerarquía de valores ni la distribución de funciones que caracterizan un Estado de Derecho. Lo que parece acuciante es la necesidad de recordar la doctrina antes expuesta en el sentido de que sin expresa descripción de datos objetivos, externos, constatables, que permitan a alguien ajeno a quien los afirma, valorar la razonabilidad de la proporcionalidad de la medida limitativa de derechos fundamentales de los ciudadanos, la investigación que suponga una limitación de éstos no es tolerable en el Estado de Derecho.

Por todo ello el motivo, común a todos los recursos, a excepción del de D. Millan Maximiliano , debe ser estimado.

1.- Todos los recurrentes coinciden en añadir a la anterior impugnación la de vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia. Alegan que, excluído el material utilizado para enervar la presunción constitucional constituido por la información suministrada a través de la intervención de comunicaciones, debe excluirse también la obtenida de manera vinculada a la misma.

Afirman que nada autoriza a estimar desconectada la antijuridicidad, que deslegitima esas intervenciones, de la que cabe predicar de los medios de prueba causalmente derivados de esas ilícitas intervenciones. Lo que conduce al vacío probatorio de los hechos imputados.

2. - En relación a la posibilidad de desconectar la antijuridicidad de la ilícita obtención de información respecto de un posterior medio probatorio, la hemos admitido en supuestos excepcionales. Como el de la confesión del acusado en juicio oral que puede considerarse un medio de prueba autónomo, en cuanto a su licitud, de la previa grabación ilícita de conversaciones de comunicaciones telefónicas, en presencia de excepcionales circunstancias. ( STS nº 255/2014 de 19 de marzo , recogiendo lo ya afirmado en nuestra STS 870/2012 de 30 de octubre ).

   En la Sentencia de este Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2011 , incidíamos de nuevo en los requisitos para admitir esa desconexión recordando, añadiendo alguno más a los anteriores, recordando, entre otras, nuestras Sentencias núms. 406/2010 de 11 de mayo , 529/2010 de 24 de mayo , 617/2010 de 22 de junio , 1092/2010 de 9 de diciembre y 91/2001 de 18 de febrero ).

   1. La eficacia de la prueba ilícita merced a la desconexión de antijuridicidad tiene carácter excepcional, según tiene afirmado reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

   2. La declaración debe practicarse ante el juez previa información al inculpado de sus derechos constitucionales, en particular del derecho a no confesarse culpable y a no declarar contra sí mismo, con posibilidad de guardar silencio o de no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le formulan.

   3. El imputado ha de estar debidamente asistido del letrado.

   4. Cuando se presta la declaración en que se admiten los hechos no debe estar acordado el secreto de las actuaciones, ya que ello limitaría notablemente el derecho de defensa.

   5. Debe tratarse de una declaración voluntaria y espontánea , sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar dicha voluntariedad.

   6. No han de ser declaraciones sumariales temporalmente cercanas al hecho punible descubierto mediante la diligencia o actuación procesal que luego se declara constitucionalmente ilícita . Ha de concurrir por tanto cierto distanciamiento en el tiempo entre la fecha de la acción delictiva (y, en su caso, la detención) y la admisión por el imputado de la ejecución del hecho delictivo, como forma de garantizar la espontaneidad y voluntariedad de la declaración.

   La STC 136/2006 de 8 de mayo precisa también las condiciones de esa desconexión de antijuridicidad.

   La excepcionalidad de admisión de la desconexión obliga a considerar las circunstancias del caso concreto. Así lo hicimos en la STS antes citada 255/2014 , o en la 819/2012 de 10 de octubre .

   Por el contrario, cuando no existe ese otro elemento autónomo, la antijuridicidad originaria del conocimiento derivado de las fuentes a que alcanza, determina la ilictud de los elementos de juicio que impiden enervar la presunción de inocencia. Así deriva de la constante Jurisprudencia de la que puede citarse la STS 1432/2011 de 16 de diciembre .

   Examinada la fundamentación que la sentencia recurrida hace de la imputación al aquí recurrente (fundamento jurídico segundo de aquella), se observa que la misma parte de la conversación telefónica intervenida, según da cuenta de la misma uno de los agentes policiales. (nº NUM011) Fue esa intervención de comunicaciones la que llevó al establecimiento del seguimiento en el que los agentes perciben la actuación del recurrente como coche "lanzadera" del pilotado por el otro penado. A ello añade el contenido de conversaciones también intervenidas -concretamente en los días 15 y 16 de julio de 2008- que permitieron conocer los contactos de este recurrente con la no acusada Doña Modesta Zulima y dieron lugar a los seguimientos correspondientes. Fruto de ello fue la intervención final de la droga ocupada a otro penado.

   No existe ninguna duda, vista la motivación de la sentencia recurrida, que nada de lo imputado hubiera sido conocido por la acusación de no haberse iniciado la intervención de comunicaciones decidida por el auto de 23 de abril de 2008 dictado por el Juzgado instructor. Desde luego sin tal conocimiento tampoco hubiera sido posible tener noticia de las conversaciones utilizadas para justificar, no solamente las prórrogas de la ya decidida, sino nuevas intervenciones en relación a otras personas, entre ellas, las del recurrente.

   Por ello, de conformidad con lo dispuesto en elartículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la sentencia de instancia debió prescindir de la totalidad de dichos medios probatorios, dada la vinculación directa con la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

   Lo que implica que la decisión recurrida queda huérfana de toda prueba, es decir en pleno vacío probatorio, por lo que la imputación objeto de condena vulnera también el derecho fundamental a la presunción de inocencia, incluso sin tener que entrar a considerar la razonabilidad de la tesis alternativa formulada por el penado.

   La excepcionalidad y necesidad de plegarse al caso concreto se constata también en Sentencias de esta Sala como la 817/2012 de 23 de octubre .

3. - En el caso ahora enjuiciado se observa que la sentencia de instancia declara como hecho probado que fue el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas lo que permitió saber que D. Severiano Jenaro iba a la vivienda de Casa Candela a proveerse de droga, lo que permitió comprobar que efectivamente lo hizo el día 12 de julio de 2007, posibilitándose de esa manera su detención y la ocupación de droga que portaba.

   La entrada y registro en el domicilio de D. Maximino Valentin (Calle DIRECCION000 ) y D. Severiano Jenaro ( DIRECCION001 ) tuvo como fundamento lo sabido a medio de esas mismas intervenciones. Y por supuesto la entrada en la casa Candela (Aspe) tuvo también como justificación la información que suministraba la intervención de comunicaciones que hemos declarado ilícita. Siendo el registro en ésta la justificación de la imputación a D . Ruperto Eusebio .

   Son también tales intervenciones las que suministraron la información alegada para decidir al entrada en el domicilio de D. Millan Maximiliano . Lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal nos lleva a extender a los medios de prueba constituidos por la entrada y registro en su domicilio ( DIRECCION002 ) los efectos de la conexión de antijuridicidad que estamos estableciendo respecto a los demás recurrentes.

   También proclama la sentencia como hecho probado que fueron los conocimientos suministrados por las intervenciones telefónicas ¬desde el nº NUM016 decidida por lo antes sabido a raíz de la orden inicial¬ los que evidenciaron "la colaboración" en la distribución por D. Jesus Ruperto y justificaron el registro de su domicilio ( PASEO000 ).

   Y esas mismas intervenciones, que llevaron a autorizar las producidas a través de la línea NUM019 , fueron las que justificaron lo imputado a D. Octavio Teodulfo . Desde las cuales se pudo conocer la entrega que pretendía recoger el penado D. Matias Inocencio .

   Esa relación, entre los medios probatorios esgrimidos para fundar las acusaciones a los indicados y el conocimiento suministrado por las ilícitas intervenciones, es ratificada en la fundamentación jurídica de la sentencia. De suerte que las vigilancias y seguimientos no se habrían concebido sin la información ilícitamente obtenido.

   La desautorización del uso de tales medios de prueba acarrea el vacío probatorio incompatible con la condena del acusado por exigencia de la garantía constitucional de presunción de inocencia que los penados alegan. Los correspondientes motivos al respecto formulados por todos ellos deben ser estimados.

En relación a la condena por el delito de atentado y falta de lesiones, impuesta al recurrente D. Severiano Jenaro , no formula éste ningún motivo específico. No le alcanza desde luego la queja relativa a la ilicitud de las intervenciones de comunicaciones telefónicas a que nos hemos venido refiriendo. El conocimiento de tales infracciones advino con total autonomía de dicha ilícita investigación.

La genérica pretensión de atenuante por dilaciones indebidas, afecta, esa sí, a dicha condena. No obstante no procede su estimación por las mismas razones que fue rechazada en la sentencia de instancia.

La complejidad de la causa, dado el número de imputados, y, muy especialmente, la ausencia de especificación en el motivo de las concretas paralizaciones, justifican dicho rechazo. Mal puede plantearse debate contradictorio sobre esa pretensión si, en ausencia de la concreta identificación de los momentos de paralización, no cabe debatir si esa determinada paralización está o no justificada. Al respecto no es admisible que se limite el solicitante de la atenuante a una inespecífica mera indicación genérica del total tiempo de tramitación de la causa. Una cosa es el tiempo de duración de la tramitación y otra el tiempo de paralización. Y, menos aún, la calificación de ésta como excesiva e injustificada.

En todo caso la estimación de la atenuantes sería irrelevante ya que la pena impuesta es la mínima posible.

La estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por Severiano Jenaro , Maximino Valentin , Millan Maximiliano , Ruperto Eusebio , Jesus Ruperto , Octavio Teodulfo y Matias Inocencio , contra la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincialde Alicante con fecha 22 de julio 2013 . Sentencia que se casa y se anula parcialmente, para ser sustituida por la que se dicta a continuación. Todo ello declarando de oficio las costas de los presentes recursos.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de dos mil catorce.

En la causa rollo nº 8/2008, seguida por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, dimanante del Sumario nº 2/2008, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Elche, por un delito contra la salud pública, contra Severiano Jenaro , nacido el NUM020 /64 en Aspe (Alicante) hijo de Urbano Simon y de Delfina Juana , Maximino Valentin , nacido el NUM021 /62 en Elche (Alicante), hijo de Ruben Tomas y de Yolanda Juana , Millan Maximiliano , nacido el NUM022 /53 en Elche (Alicante), hijo de Ruben Tomas y de Yolanda Juana , Florinda Virtudes , nacida el NUM023 /72 en Elche (Alicante), hija de Constancio Ivan y de Francisca Yolanda , Ruperto Eusebio , nacido el NUM024 /63 en Aspe (Alicante) hijo de Evelio Eliseo y de Julieta Joaquina , Jesus Ruperto , nacido el NUM025 /66 en Alicante, hijo de Ruben Tomas y de Begoña Ofelia , Octavio Teodulfo , nacido el NUM026 /72 en Argentina, hijo de Pablo Silvio y de Elisabeth Vicenta , Raimundo Nazario , nacido el NUM027 /84 en Nerva (Huelva), hijo de Celso Urbano y de Encarna Zaira Matias Inocencio nacido el NUM028 /62 en Navahermosa (Toledo), hijo de Roman Erasmo y de Elena Noemi y Apolonia Herminia , nacida el NUM029 /65 en Essen (Alemania), hija de Primitivo Fidel y de Lucia Angelina , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 22 de julio de 2013 , que ha sido recurrida en casación por y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.