STS 459/2014, 4 de Junio de 2014

Por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art 24.2 CE . al amparo del art 5.nº 4 LOPJ y 852 LECr .

Segundo .- Al amparo del art. 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de las pruebas.

Tercero .- Al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley , e indebida aplicación del art 147 CP , en relación con el art 152.1.3º CP , y por inaplicación de la atenuante de drogadicción del art 21.2ª CP , y la atenuante de colaboración del art 21.4ª CP ; y en cuanto a la responsabilidad civil.

(2) D. Felix Alfonso

Al amparo del art 5.nº 4 LOPJ y 852 LECr . por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art 24.2 CE .,y del derecho a la tutela judicial efectiva del art 24.1 y 2 CE . creando indefensión.

Segundo .- Por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de normas procesales con trascendencia en la aplicación de normas penales, en concreto del art 77 CP .

Tercero.- Al amparo del art 5.nº 4 LOPJ y 852 LECr . por infracción de precepto constitucional, y del derecho al secreto de las comunicaciones, previsto en el art 18.3 y 18.1 CE .

(3) D. Damaso Ezequiel Y DÑA. Alejandra Alicia

Al amparo del art 5.nº 4 LOPJ y 852 LECr . por infracción de precepto constitucional, del derecho a la presunción de inocencia del art 24.2 CE ., y del derecho a la tutela judicial efectiva del art 24.1 y 2 CE .y del derecho al secreto de las comunicaciones , previsto en el art 18.3 CE .

Segundo.- Al amparo del art 5.nº 4 LOPJ y 852 LECr . por infracción de precepto constitucional, y del derecho a la tutela judicial efectiva del art 24.1 y 2 CE .y del derecho al secreto de las comunicaciones.

Tercero.- Al amparo del art 5.nº 4 LOPJ y 852 LECr . por infracción de precepto constitucional, del derecho a la presunción de inocencia del art 24.2 CE .,y del derecho a la tutela judicial efectiva del art 24.1 y 2 CE .

Cuarto.- Por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por infracción del art 147 y 152.1.3º CP , por aplicación indebida del concurso ideal entre ambos.

Quinto.- Por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por infracción del art 147 CP por aplicación indebida, e inaplicación indebida del art. 617 CP .

Sexto.- Al amparo del art 5.nº 4 LOPJ y 852 LECr . por infracción de precepto constitucional, del derecho a la presunción de inocencia del art 24.2 CE ., y del derecho a la tutela judicial efectiva del art 24.1 y 2 CE . en relación con Dña. Alejandra Alicia .

Séptimo.- Por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por infracción del art 564 CP .

Octavo.- Por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por infracción del art 298 CP .

Noveno.- Al amparo del art 5.nº 4 LOPJ y 852 LECr . por infracción de precepto constitucional, del derecho a la presunción de inocencia del art 24.2 CE ., y del derecho a la tutela judicial efectiva, y a un proceso público con todas las garantías, en relación con la indebida valoración de los bienes sustraídos en atención al informe pericial efectuado.

(4) D. Diego Nemesio

Al amparo del nº 1 del art 850 LECr por quebrantamiento de forma, por inadmisión de prueba documental .

Segundo.- Al amparo del art 849.2 LECr , por infracción de ley y error de hecho en la apreciación de la prueba.

Tercero.- Al amparo del art 5.nº 4 LOPJ y 852 LECr . por infracción de precepto constitucional, del derecho a la presunción de inocencia del art 24.2 CE .,y del derecho a la tutela judicial efectiva, y a un proceso público con todas las garantías, con inmediación y contradicción.

(5) D . Samuel Olegario

Al amparo del art 5.nº 4 LOPJ y 852 LECr . por infracción de precepto constitucional, del derecho a la presunción de inocencia del art 24.2 CE .

Segundo .- Al amparo del art. 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de las pruebas.

Tercero.- Por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por infracción del art 242.1, por indebida aplicación, en concurso ideal con un delito de allanamiento de morada del art 202 CP ; y del art 147 en relación con el art 152.1.3º CP ; y finalmente en cuanto a la responsabilidad civil.

6. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 24 de marzo de 2014, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

7. - Por providencia de 7 de Mayo de 2014, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 28 de Mayo de 2014 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primero de los motivos se formula por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art 24.2 CE . al amparo del art 5.4º LOPJ y 852 LECr .

1. El recurrente considera que las hipotéticas pruebas que han servido de base para condenarle, no son válidas ni suficientes para enervar su derecho a la presunción de inocencia, en tanto que, por un lado, la declaración prestada por Edmundo Teofilo y su esposa Maihaisa, no identifica a los autores; y por otro, las intervenciones telefónicas, en relación con el sistema SITEL, a través del IMEI NUM008 , sin haber obtenido autorización para intervenir el nº telefónico NUM011 , son nulas. Y, por ello las trascripciones de las conversaciones telefónicas también devienen nulas.

2. Como tantas veces ha dicho esta Sala, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr , no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr , implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.

   La alegación de esta vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:

   -En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

   -En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

   -Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3/10/2005 ).

   Ello no implica una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada.

   Cuando se trata de pruebas personales , su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que merecen quienes declaran ante el Tribunal corresponde al órgano jurisdiccional de instancia, en virtud de la inmediación , sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta en su momento que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en la STS núm. 951/99, de 14 de junio de 1999 , que "...el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (Cfr. SSTS 22-91992 y 30-3-1993 ; 2-10-2003, nº 1266/2003 )".

3. El tribunal de instancia explica en su fundamento de derecho segundo, cuando entra a valorar la prueba, en primer lugar, la concatenación entre las personas que intervinieron en los hechos, señalando que "así se desprende a su vez de las grabaciones telefónicas practicadas con la debida autorización judicial que constan unidas a la causa como prueba documental y que fueron oídas en el acto del juicio a petición del Ministerio Fiscal, algunas de ellas, no todas, lo que tuvo lugar en su momento procesal oportuno; de igual forma se procedió a dar lectura de las declaraciones policiales y judiciales prestadas por los acusados que se negaron a declarar, ( Epifanio Jaime , Milagros Diana , Felix Alfonso y Damaso Ezequiel ) siendo introducidas en el plenario a través de lo dispuesto en el art. 730 de la LECr .

   Y, precisamente, añade el tribunal que "del conjunto de las declaraciones prestadas por los acusados, así como las grabaciones llevadas a cabo por la guardia civil se desprende y consta acreditada la relación existente entre los acusados; así de este modo, Epifanio Jaime es el tío de Milagros Diana , la madre de esta es la acusada Zaida Sacramento , la pareja sentimental de Milagros Diana es el acusado Felix Alfonso , su hermano Damaso Ezequiel es la pareja de la acusada Alejandra Alicia , y el otro acusado Diego Nemesio es el tercero de los hermanos Diego Nemesio Felix Alfonso , respecto del cual es de hacer constar habida cuenta de las alegaciones realizadas por su defensa, que no consta acreditado que en la fecha de los hechos presentara cojera alguna que le impidiera haber accedido a través de la valla a la vivienda en la que se perpetró el robo, pues así se deduce del informe médico obrante en autos, del cual tan sólo se desprende que con posterioridad a los hechos fue operado de la cadera. Por último Samuel Olegario es el acusado al que se refieren en las grabaciones como al niñato; de las declaraciones prestadas, especialmente la primera de ellas tanto ante la guardia civil como ante el juzgado por Epifanio Jaime , ha quedado acreditado cómo se llevo a cabo el robo en la vivienda y de cómo se planeó; las reuniones tuvieron lugar en un bar de Vinarós, y que fueron cinco personas las que lo llevaron a cabo; que utilizaron pasamontañas y que el declarante se quedó fuera en el coche esperando; que los asaltantes llevaban cuchillos aunque algunos los cogieron de la vivienda, un palo, y que eran todos varones; declaró que se desplazaron con un todo terreno de color gris oscuro y que entraron en la vivienda a través de la valla metálica. Que el declarante se quedó con la pistola cuando se hizo el reparto lo que tuvo lugar tras los hechos, quedándose también un anillo que llevaba puesto cuando fue detenido. La pistola se le ocupó en su domicilio en el registro practicado tal y como consta en autos. La participación del resto de acusados concretamente de los hermanos Felix Alfonso Diego Nemesio consta acreditada por las conversaciones que han sido grabadas y declaraciones prestadas en su conjunto; concretamente de la declaración policial y judicial de Milagros Diana "

   Igualmente señala la sala que: "De la declaración prestada por las víctimas, Edmundo Teofilo y su esposa Alejandra Tarsila ha quedado acreditado que los cuatros acusados que penetraron en la vivienda, a saber los tres hermanos Damaso Ezequiel Diego Nemesio Felix Alfonso , y Samuel Olegario , mientras Epifanio Jaime permanecía en el vehículo en actitud vigilante, lo hicieron siendo portadores de cuchillos, un palo o bate de béisbol, un aparato de descargas eléctricas, con las caras cubiertas con pasamontañas y con guantes, reduciendo a Alejandra Tarsila en la forma descrita en el relato fáctico de la presente resolución al igual que a su esposo cuando fue en ayuda de la misma, siendo maniatados y obligando a Edmundo Teofilo a entregarle el dinero de la caja fuerte y joyas, declarando la víctima que hablaban todos en castellano y que conocían la casa perfectamente sabiendo incluso donde tenia escondido el dinero y donde se hallaba la caja fuerte y otros enseres, como las armas; ambas víctimas resultaron lesionados, Alejandra Tarsila en el brazo y codo con un cuchillo al ser asaltada cuando se hallaba en la cocina, y Edmundo Teofilo al tratar de agarrar con su mano un cuchillo que portaba uno de los acusados lo que le seccionó los tendones según informe médico forense. Asimismo relató Edmundo Teofilo que recibió una descarga eléctrica en el estómago".

4. En cuanto a las intervenciones telefónicas , hemos de recordar que esta Sala casacional tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal, por sentencias propias y del TC, (Cfr SSTC 22/84 de 17 de Febrero , 114/84 de 29 de Noviembre , 199/87 de 16 de Diciembre , 128/88 de 27 de Junio , 111/90 de 18 de Junio , 199/92 de 16 de Noviembre , y entre las últimas, 49/99 de 9 de abril y 234/99 de 20 de Diciembre . Y de esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de septiembre de 1994 , 1 de Junio , 28 de Marzo , 6 de octubre de 1995 , 22 de julio de 1996 , 10 de octubre de 1996 , 11 de abril de 1997 , 3 de abril de 1998 , 23 de noviembre de 1998 , y entre las más recientes, SS núm. 623/99 de 27 de Abril , 1830/99 de 16 de febrero de 2000 , 1184/2000 de 26 de junio de 2000 , núm. 123/2002 de 6 de Febrero , 998/2002 de 3 de Junio , 27/2004 de 13 de Enero , 182/2004 de 23 de abril y 297/2006 de 6 de marzo ; 28-2-2007, nº155/2007 ), sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio excepcional de investigación, que completa la raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el art. 579 LECr . que ha sido censurada en varias SSTEDH entre otras, en la de 18 de febrero de 2003 --Prado Bugallo vs. España --, aunque el auto de inadmisión del mismo Tribunal de 25 de septiembre de 2006, caso Abdulkadr vs. España , modificó el criterio expuesto.

   Así, cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones, ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

   En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, debe respetarse unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

   1) Judicialidad de la medida.

   2) Excepcionalidad de la medida.

   3) Proporcionalidad de la medida.

   Y , evidentemente, de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

   1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

   2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

   3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

   4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la Policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la Policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser a ccesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor.

      En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

      En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones" o "fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de junio de 1997--, o Klass --6 de septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECr .

   5. Es una medida temporal; el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

   6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18.2 C.E que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla (Cfr. STC 239/99 de 20 de diciembre ; SSTS 5-7-93 , 11-10-94 , 31-10-94 , 11-12-95 , 26-10-96 , 27-2-97 , 20-2- 98 , 31-10-98 , 20-2-99 , y 5-12-2006, nº 1258/2006 ).

   7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la trascripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea ésta íntegra o de los pasajes más relevantes , y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta trascripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

      De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado. Ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

      De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves , que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

      Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso , la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación.

      Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional , de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula.

      Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria , sólo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

      Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para, tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ , de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las trascripcione s de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible-- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de marzo y STS 650/2000 de 14 de septiembre --.

      De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

      De este modo, se ha considerado esencial la aportación de los elementos objetivos indiciarios que sirven de soporte a la investigación y que permiten establecer una conexión entre el sujeto o sujetos que van a verse afectados por la medida, en cuanto usuarios de la línea telefónica a intervenir, y el delito investigado, excluyendo de este modo las escuchas prospectivas , por cuanto éstas suponen un sacrificio desproporcionado del derecho fundamental. Y ello, porque la expresión de lo que se ha denominado presupuesto habilitante de la medida no es un requisito meramente formal, sino que constituye una exigencia del juicio de proporcionalidad ( STC 49/1999 , de 5 de abril, FJ 7), por lo que tan sólo resultará constitucionalmente exigible la aportación de aquellos datos que resulten imprescindibles para poder constatar la idoneidad y estricta necesidad de la intervención y excluir las escuchas prospectivas, debiendo valorarse la suficiencia o no de los datos aportados a tal efecto en atención a las circunstancias concurrentes en el momento de la adopción de la medida en cada caso concreto.

5. Por lo que se refiere al sistema SITEL, tras alguna vacilación ,su legalidad y validez ha sido recocida por esta sala en SSTS como 968/2008, de 19 de diciembre ; 176/2009, de 13 de marzo ; 308/2009, de 23 de marzo ; 756/2009, de 29 de junio ; 737/2009, de 6 de julio ; 952/2009, de 30 de septiembre ; 107872009, de 5 de noviembre; 114/2009, de 12 de noviembre ; 1215/2009, de 30 de diciembre ; 4/2010, de 28 de enero ; 327/2010, de 12 de abril ; 740/2010, de 6 de julio ; 293/2011, de 14 de abril ; 679/2011, de 23 de julio etc.

   Por su parte, en el caso que nos ocupa, la sentencia de instancia examina en su fundamento de derecho tercero las objeciones que plantearon las defensas de los acusados, tanto en cuanto a la utilización del sistema de interceptación denominado SITEL, como la autorización recaída en el caso concreto. Y así, tras citar numerosos precedentes jurisprudenciales de esta Sala, concluye que: "Partiendo de las anteriores consideraciones jurisprudenciales y examinados detenidamente todos y cada uno de los oficios remitidos por la guardia civil al juez instructor y autos judiciales dictados al respecto hemos de concluir con la legalidad de las medidas acordadas, y que no se ha vulnerado ningún derecho constitucional pues la intervención acordada esta fundada ya que se trataba de investigar unos hechos graves tal y como se ha expuesto con anterioridad, disponiendo la policía únicamente de los aparatos de teléfono para iniciar la investigación siendo por lo tanto una medida necesaria y proporcionada, adoptada con el correspondiente control judicial tal y como se desprende del contenido de los diversos oficios remitidos por los agentes al juez instructor el cual estaba al tanto de las investigaciones que se estaban llevando a cabo; a tales efectos nos remitimos a los oficios obrantes en la causa en los folios 10,23,63,72,256,269,275, y los correspondientes autos judiciales, obrantes en los folios 14,26,65,80,262,271,280."

6. Y en relación con las objeciones que se realizan en orden al conocimiento del IMEI por parte de la Policía sin autorización judicial y su posterior relación con un número de línea telefónica, sobre el que se dice que no existió autorización judicial, tenemos que expresar que, en cuanto a la primera cuestión, la STS -2ª- 249/2008, de 20 mayo y las SSTS -2ª- 79/2011, de 15 febrero ; 40/2009, de 28 enero y 777/2008, de 18 noviembre , efectúan precisiones sobre el IMEI ( Internacional Mobile Equipment Identy o Identidad Internacional del Equipo Mobil) y el IMSI ( International Mobile Suscriber Identity o Identidad Internacional del Abonado a un Móvil) , entre las que destacan que la policía no necesita autorización judicial para conocer el mismo durante una investigación criminal pero sí cuando además del IMEI se pretendan obtener datos de tráfico asociados al mismo mediante su cesión por las operadoras.

   En este caso, el IMEI se conoce porque pertenece a un móvil sustraído y sólo con autorización judicial (Autos de 28 enero 2009, oficio policial de 29-1-2009 y Auto de 2 febrero 2009, en relación, entre otros, con el IME NUM008 , se cita por error en el motivo el IME NUM008 , y número de teléfono de tarjeta prepago NUM012 ; además, en el FD 3º de la sentencia impugnada se citan los oficios obrantes en la causa en los folios 10, 23, 63, 72, 256, 269 y 275 y los correspondientes autos judiciales, obrantes a los folios 14, 26, 65, 80, 262, 271 y 280) se procede al conocimiento de la línea telefónica e interceptación de la comunicación.

   En concreto, para el número de tarjeta prepago NUM012 , citado en el motivo, consultados los autos habilitantes obrantes a los folios 14, 26, 65, 80, 262, 271 y 280, salvo error u omisión, es cierto que ninguno de ellos se refiere a ese número de teléfono aunque aparezca ligado al IMEI NUM008 , sobre el que se actuaba, lo que no obsta a la validez de su escucha, a la vista de la jurisprudencia sobre esta materia en la que se parte del principio de la imposibilidad por parte de la autoridad judicial de conocer todos los números de tarjetas prepago que se utilizan en un mismo terminal identificado por el IMEI, por lo que es suficiente intervenir dicho IMEI (cfr. STS -2ª- 745/2010, de 26 julio ).

   Consecuentemente, ninguna censura puede efectuarse a la sentencia de instancia en esta vía casacional, y el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo busca su amparo en el art. 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de las pruebas.

1. El recurrente insiste en que, por un lado, la declaración prestada por Edmundo Teofilo y su esposa Alejandra Tarsila , no identifica a los autores; y por otro, las intervenciones telefónicas a través del IMEI NUM008 , sin haber obtenido autorización para intervenir el nº telefónico NUM011 , son nulas. Y ,además al recurrente no se le interviene ningún objeto robado.

2. Lo alegado nada tiene que ver con las exigencias jurisprudenciales para el éxito de un motivo basado en el error facti del art 849.2 LECr , en cuanto viene manteniendo esta Sala (Cfr .SSTS nº. 496 ,de 5 de abril de 1999 ; 14-10-2002 , nº 1653/2002 ; nº1423/2005, de 25 de noviembre , 762/2004 de 14 de junio , y 67/2005 de 26 de enero , etc, etc), que la invocación del motivo expresado, queda supeditada a la concurrencia de ciertos requisitos:

   1. Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

   2. Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional, quedando fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos , el atestado policial y acta del Plenario, entre otras ( STS 220/2000 de 17 de febrero , 1553/2000 de 10 de octubre , y las en ella citadas). La justificación de alterar el "factum" en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

      En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras ( STS 220/2000 de 17 de febrero , 1553/2000 de 10 de octubre , y las en ella citadas). La justificación de alterar el "factum" en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

   3. Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

   4. Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECr . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes y que el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. ( SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de noviembre ).

   5. Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

   6. Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo ( SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de junio ).

   7. A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo - art. 855 LECr -, esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" tales extremos."

3. Aplicada la anterior doctrina al caso de autos, se observa que no se cumple ninguno de los requisitos establecidos, pues el recurrente se limita a exponer su discrepancia con los hechos probados sin apoyarse en documentos que, a efectos casacionales evidencien el error en la valoración de la prueba realizada por el tribunal a quo . Las alegaciones relativas a la supuesta nulidad de las intervenciones telefónicas ,examinadas en relación con el motivo anterior, las declaraciones testificales y la ocupación o no de efectos en poder del recurrente, nada tienen que ver con el cauce casacional ahora utilizado.

   En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El tercero de lo motivos se ampara en el art 849.1º LECr , por infracción de ley , e indebida aplicación del art 147 CP , en relación con el art 152.1.3º CP , y por inaplicación de la atenuante de drogadicción del art 21.2ª CP , y la atenuante de colaboración del art 21.4ª CP ; y en cuanto a la responsabilidad civil.

1. Para el recurrente no son de aplicación los mencionados preceptos tipificadores de los delitos, por cuanto no consta acreditado que hubiera participado en ningún delito de robo, ni de lesiones, ni que concurran las agravantes de reincidencia y de disfraz. Y sí en cambio las atenuantes de drogadicción y de colaboración, que también le debieron ser aplicadas respecto del delito de tenencia ilícita de armas.

2. Como ha dicho repetidamente esta Sala, y destaca la STS nº 1262/2006, de 28 de diciembre , entre otras muchas, el análisis del presente motivo debe partir de la intangibilidad de los hechos probados, de forma que no es posible mediante este cauce casacional modificar ni alterar los mismos, debiéndose ceñir la argumentación del motivo a la infracción penal por aplicación indebida o inaplicación indebida de un precepto penal de carácter sustantivo (o procesal, según conocida jurisprudencia constitucional).

El recurrente rechaza la aplicación de los precepto penales referidos no porque sea incorrecta su aplicación desde el punto de vista del factum, única posibilidad que se tiene a la vista de la elección del motivo llevada a cabo por el recurrente, sino porque no se comparte ese factum, al negar la participación del recurrente en los hechos que se declaran probados

Pues bien, en nuestro caso se proclama probado que "En fecha no determinada del año 2008 Trinidad Ines facilitó a dichos acusados toda la información de la que era conocedora sobre el dinero, joyas, armas, claves de acceso a la vivienda y cuantos datos pudieran necesitar para penetrar en la misma y apoderarse de todo lo que encontraran, lo que planearon de común acuerdo, y solicitando Trinidad Ines por la información la cantidad de 1000 euros.

Posteriormente el plan para llevar a cabo el apoderamiento de los referidos objetos y dinero, se forjo en un bar sito en la localidad de Vinaròs participando los acusados, Epifanio Jaime , tio de Milagros Diana , mayor de edad con antecedentes penales computables al resultar ejecutoriamente condenado por un delito de robo con fuerza a la pena de 6 meses y un día de prisión, Felix Alfonso , pareja sentimental de Milagros Diana , Damaso Ezequiel , mayor de edad sin antecedentes penales, Diego Nemesio mayor de edad, sin antecedentes penales y Samuel Olegario , mayor de edad, sin antecedentes penales.

El día 19 de enero de 2009, sobre las 19,30 horas los acusados Felix Alfonso , sus dos hermanos, Damaso Ezequiel y Diego Nemesio , Samuel Olegario y Epifanio Jaime , puestos de común acuerdo y con ánimo de apropiarse de cuanto de valor hallaran, se dirigieron a la casa de Edmundo Teofilo , a la que se desplazaron en el vehículo negro marca Hyundai modelo Tucson matrícula ....-WTS propiedad de Damaso Ezequiel , y mientras Epifanio Jaime se quedaba en el vehículo, los otros acusados penetraron en la vivienda, que constituía la morada de Edmundo Teofilo , saltando la valla de dos metros que rodea la finca, por hallarse el sistema de seguridad desconectado, accediendo con los rostros cubiertos con pasamontañas, de lo que era conocedor Epifanio Jaime , encontrando junto a la puerta de la entrada a la cocina a la pareja de Edmundo Teofilo , Alejandra Tarsila , que al verles comenzó a gritar, siendo reducida, por los asaltantes tirándola al suelo y quedando boca abajo, resultando herida en un brazo y codo; los acusados eran portadores de un cuchillo, un bate de béisbol y un aparato de descargas eléctricas, con el que acometieron posteriormente a Edmundo Teofilo que acudió al oír los gritos de Alejandra Tarsila , resultando además con un corte en la mano con sección de los tendones al dirigirse hacia los acusados agarrando por la parte cortante el cuchillo que uno de ellos portaba.

Seguidamente Alejandra Tarsila que si bien permanecía boca abajo tendida en el suelo, a veces giraba la cabeza pudiendo ver a uno de los acusados a quien se le bajo el pasamontañas o braga que utilizaba para evitar ser reconocido, fue trasladada a una habitación, mientras hacían lo propio con Edmundo Teofilo a quien amedrentando con un cuchillo lo trasladaron al dormitorio principal instándole a que abriera la caja fuerte, al tiempo que le decían que le cortarían los tendones, obligándole a abrir la misma, apoderándose del dinero así como de joyas existentes en otras dependencias."

Haciéndose constar igualmente que se apoderaron también de dos armas, y que "la pistola semiautomática marca Beretta, modelo 950b, quedó en poder del acusado Epifanio Jaime quien se la adjudicó nada más salir de la vivienda de donde fue sustraída."

Es evidente, por tanto que el principio de intangibilidad del factum impide la admisión del motivo y que las valoraciones probatorias deben hacerse por otros cauces casacionales, ( error facti o infracción de precepto constitucional en relación con la presunción de inocencia) uno de los cuales, el segundo de los indicados, ya ha sido examinado y rechazado.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

(2) RECURSO DE D. Felix Alfonso

El primer motivo se configura, al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr ., por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art 24.2 CE .,y del derecho a la tutela judicial efectiva del art 24.1 y 2 CE . creando indefensión.

1. Entiende el recurrente, conculcados todo esos derechos, además del principio in dubio pro reo , en la medida en que la valoración de la prueba que efectúa el tribunal de instancia, es objetable desde la perspectiva de la racionalidad y congruencia, no existiendo prueba directa alguna ni de indicios suficiente. Así, se dio por cierto que se encontraba en la vivienda en el momento de los hechos, cuando yendo las personas que entraron encapuchadas, ninguna identificación se le realizó. Y considera que debe prevalecer la declaración que él mismo prestó en el juicio oral ,frente a la realizada en la instrucción, no siendo aquélla inverosímil y realizada bajo los principios de oralidad e inmediación.

2. Como ya vimos con relación al motivo primero del anterior recurrente, y a cuyos parámetros doctrinales y jurisprudenciales nos remitimos, la alegación de esta vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:

-En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

-En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

-Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3/10/2005 ).

Ello no implica una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada.

Pues bien, la sentencia de instancia demuestra en su fundamento jurídico segundo -especialmente,fº 45 a 49-, que se ha ajustado a estas exigencias jurisprudenciales, sin que su forma de actuación merezca censura alguna al respecto.

En efecto, omite el recurrente que además de sus propias declaraciones en la instrucción (folios 370 a 373 y folios 1594 a 1596), que fueron traídas correctamente al plenario por la vía del art. 730 LECrim y, por tanto, pudieron ser objeto de contradicción, existen las declaraciones de coimputados (v.gr. Epifanio Jaime -folios 181 a 186, 241 y 242; Milagros Diana - fols. 353 a 357) y el resultado de las escuchas telefónicas autorizadas judicialmente que corroboran sus manifestaciones.

En cuanto a la invocación del principio in dubiopro reo , ha de considerarse igualmente inapropiada, ya que tiene sentado esta Sala (Cfr.STS de 03-10-2001 , de 27-02-2004 , o de 20-12-2004, nº 1543/2004 , que, en la casación, solo cabe examinar la aplicación del principio in dubio pro reo cuando dentro de la sentencia impugnada se refleje alguna duda sobre la existencia de los hechos constitutivos de la infracción que se sanciona. Y es claro que el tribunal de instancia en ningún momento manifestó tener dudas sobre la participación en los hechos de la hoy recurrente.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se formula por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de normas procesales con trascendencia en la aplicación de normas penales, en concreto del art 77 CP .

1. En primer lugar, en relación con los delitos de robo con violencia en casa habitada y allanamiento de morada, se entiende que el segundo debe ser absorbido por el primero. Subsidiariamente se sostiene, que condenándosele por un delito de robo con violencia en concurso ideal con un delito de allanamiento de morada, se infringe el art 77.2 CP , aplicándosele la pena por separado, 3 años y 6 meses de prisión por el robo, y 6 meses de prisión por el allanamiento de morada, en vez de considerar la pena más grave en su mitad superior, es decir los 3 años y 6 meses por el delito de robo.

   En segundo lugar, en cuanto a las lesiones , entiende que falta el dolo, pues si la víctima no se hubiera abalanzado sobre el asaltante no habrían ocurrido las lesiones, ocasionadas de manera fortuita por un acto reflejo.

   Y en tercer lugar, que no procede la condena por delito de tenencia ilícita de armas, del art 564 CP ., pues a pesar de que las armas fueron sustraídas en el robo, el recurrente no estuvo en posesión de las mismas, ya que fueron encontradas en un aljibe fuera del ámbito su vivienda. Es decir que ,cuando menos se deshizo de ellas.

2. En relación con el delito de allanamiento en concurso ideal con el robo con violencia e intimidación, no tiene razón el recurrente, ya que por la fecha de los hechos 19 enero 2009, se aplicó correctamente el art. 242.1 (pena dos a cinco años) y 2 (agravación por uso de armas: pena en mitad superior: tres años y seis meses a cinco años), sin que en aquella época la casa habitada estuviera integrada en el art. 242 CP , como después se integró con la reforma del año 2010, en el apartado 2º (estableciéndose una pena de tres años y seis meses a cinco años de prisión) sino en el art. 241.1 CP (pena de prisión de dos a cinco años) para el delito de robo con fuerza en las cosas del art. 240 CP .

   De esta forma, el complejo "casa habitada"/"robo con violencia e intimidación", con arreglo al art. 242 CP vigente a la fecha de los hechos, se resolvió correctamente mediante el concurso de delitos ideal entre el delito de allanamiento de morada del art. 202.1 CP y el delito de robo con violencia e intimidación agravado por uso de armas del art. 242.1 y 2 CP , que llevaba a imponer según el art. 77.2 CP la pena en su mitad superior (de cuatro años, 3 meses y un día de prisión) sin que pudiera exceder de la que se impondría castigando por separado ambos delitos.

   Habiéndose impuesto la pena por el robo en tres años y seis meses de prisión y por el allanamiento en seis meses, se observa que el Tribunal de instancia ha castigado por separado ambas infracciones para favorecer al recurrente, ya que la suma de ambas es de cuatro años y no llega a los cinco años de prisión, que podría haber impuesto, en aplicación del art. 76.2 CP , si sólo hubiera castigado el delito de robo con violencia e intimidación, sin tener en cuenta el delito de allanamiento, conforme, paradójicamente, sostiene el recurrente, cuya tesis, podría empeorar su situación penológica.

   El complejo robo con violencia y allanamiento de morada se había resuelto por la jurisprudencia, conforme a la legislación anterior, tal y como se aplica en la sentencia combatida. Así, STS -2ª- 864/2009, de 13 julio .

   Debe tenerse también en cuenta que-como apunta la sentencia de instancia en su fundamento jurídico decimonoveno- la legislación derogada es más favorable , ya que con la actual, en virtud del art. 242.1.2 y 3 CP , la pena podría llegar a los cinco años, al ciertamente no operar ya el concurso con el allanamiento de morada, por quedar absorbido en el apartado 2º del art. 242 CP

   Por otro lado, la sentencia ha teniendo en cuenta con el recurrente, la apreciación de la atenuante de drogadicción y agravante de disfraz, por lo que en virtud de la regla del art. 66.7 CP , ha compensado ambas y ha fijado la pena en el mínimo legal posible.

   En cuanto al delito de lesiones, el motivo no distingue si se refiere a las lesiones de Edmundo Teofilo (parece que sí) o a las de su esposa, Alejandra Tarsila .

   Es claro, que el Tribunal de instancia, véase FD 3º, según su numeración condena por lesiones imprudentes las de Edmundo Teofilo y por lesiones dolosas las de Alejandra Tarsila , por lo que el episodio relatado en el motivo encajaría en el reproche imprudente que el Tribunal de instancia ha realizado correctamente, sin que quepa admitir que no existía intención de lesiones, dada la teoría de la imputación objetiva, determinante de la causalidad material a quién origina el riesgo del que deriva la lesión ( cfr STS -2ª-368/2007, de 9 mayo )

   Por lo que respecta al delito de tenencia ilícita de armas, conforme se especifica en el FD Segundo de la sentencia recurrida, las pruebas contra el recurrente derivan de las conversaciones grabadas y de las declaraciones de su propia pareja sentimental, Milagros Diana (fols. 353 a 357 y 673 a 674). Y el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia recurrida, al que nos remitimos y damos por reproducido, desarrolla ampliamente la prueba de este delito. Y de cualquier modo el factum que ha de ser respetado en este motivo, claramente señala el pactum scaeleris entre el acusado y demás intervinientes, y el hallazgo del arma en el aljibe, pero ciertamente embalado al efecto para evitar su deterioro.

   En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

Como tercer motivo, al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr ., se esgrime infracción de precepto constitucional, y del derecho al secreto de las comunicaciones, previsto en el art 18.3 y 18.1 CE .

1. Se remite el recurrente a cuanto manifestó en el juicio oral, respecto a la cuestión previa planteada, entendiendo que las escuchas telefónicas se realizaron vulnerando los derechos de los afectados, viciando todas las pruebas realizadas con posterioridad, y determinando ello su absolución por falta de pruebas.

2. Dada su coincidencia con el primer motivo de Epifanio Jaime , debemos remitirnos a cuanto con relación a él dijimos, desestimando el presente por las razones allí expuestas.

(3) RECURSO DE D. Damaso Ezequiel Y DÑA. Alejandra Alicia

Como primero de los motivos, al amparo del art 5.nº 4 LOPJ y 852 LECr . se alega infracción de precepto constitucional, del derecho a la presunción de inocencia del art 24.2 CE .,y del derecho a la tutela judicial efectiva del art 24.1 y 2 CE . y del derecho al secreto de las comunicaciones, previsto en el art 18.3 CE .

1. Vienen los recurrentes a denunciar haberse realizado las intervenciones telefónicas, sin la correspondiente autorización habilitante para ello, tal como tuvieron ocasión de plantear en la instancia varias defensas a través de las cuestiones previas, dada la petición policial cursada mediante oficio de 26-1-2009, y el auto de concesión del Juzgado de Instrucción en 28-1-09, que se extendió a cualquier número de teléfono que se pusiera en los IMEIS, y no solo para obtener los datos asociados a las tarjetas que soportaban los IMEIS de los teléfonos sustraídos. Como consecuencia de ello se insta la nulidad del auto y de las resoluciones sucesivas por derivar del acto inicial, expulsando del proceso todas las conversaciones telefónicas obtenidas en el presente procedimiento, conforme al art 11.1 LOPJ .

2. La cuestión como ya vimos fue tratada con acierto por el tribunal de instancia en sus fundamentos de derecho, primero, segundo y tercero. En todo caso, por su coincidencia, debemos remitirnos a cuanto dijimos en relación con el primer motivo de Epifanio Jaime , desestimando el presente por las razones allí expresadas.

El segundo motivo se articula, al amparo del art 5.nº 4 LOPJ y 852 LECr . por infracción de precepto constitucional, y del derecho a la tutela judicial efectiva del art 24.1 y 2 CE . y del derecho al secreto de las comunicaciones.

1. Se incide en la falta de motivación de la resolución judicial autorizante de la intervención telefónica de 11-2-2005 -fº 80 a 85- del NUM013 utilizado por el Sr. Diego Nemesio ; NUM014 y NUM015 y NUM016 utilizados los tres por Dña. Milagros Diana ; y NUM017 utilizado por D. Diego Nemesio . Y por ello se entiende que deben expulsarse del proceso todas las pruebas derivadas de esas conversaciones

2. Igualmente la cuestión en que ahora se incide, como ya vimos, fue tratada con acierto por el tribunal de instancia en sus fundamentos de derecho, primero, segundo y tercero. Y una vez más, debemos remitirnos a cuanto dijimos en relación con el primer motivo del primer recurrente, desestimando el presente por las razones allí expresadas.

El tercer motivo , al amparo del art 5.nº 4 LOPJ y 852 LECr . se basa en infracción de precepto constitucional, del derecho a la presunción de inocencia del art 24.2 CE .,y del derecho a la tutela judicial efectiva del art 24.1 y 2 CE .

1. Se centran ahora los recurrentes en la falta de pruebas de los delitos que le han sido atribuidos a Damaso Ezequiel , de robo, en concurso con allanamiento de morada, dos de lesiones y uno de tenencia ilícita de armas.

   Se sostiene, de modo subsidiario a lo dicho anteriormente, que aun cuando no se consideraran nulas las conversaciones telefónicas, las mismas carecerían de eficacia probatoria , en cuanto se grabaron con el sistema SITEL que tiene grandes carencias jurídico-legales. Así a través de él se graba cualquier conversación, tenga o no interés policial, incluidas las de personas ajenas al proceso. Y es imposible asegurar la autenticidad del contenido de las conversaciones. En el Juicio oral no compareció ningún funcionario de la Guardia Civil que pudiera asegurar que el contenido del CD correspondía al original que se encuentra en el servidor central. Autenticidad no demostrada por el Ministerio público sobre el que recae tal carga, una vez impugnada aquélla (fº 74 a 78, 220 a 229, 432 a 434, 494 a 517 y 688 a 693) por las defensas. Y sin que se realizara reconocimiento del contenido por los acusados, ni pericial fonográfica, ni diligencia de la Sra. Secretaria de correspondencia con las grabaciones, que si bien fue ordenada (en 26-5-010), conforme a la petición del Ministerio Fiscal (fº 1486), nunca se practicó.

   Se sostiene también que aunque pudiera valorarse el contenido de los CDs, ninguna de las conversaciones deja patente que el Sr. Damaso Ezequiel estuviera presente en la casa de D. Edmundo Teofilo o que participara en los hechos.

   Y se mantiene que no hay ni indicios de su participación en los hechos, pues nunca lo reconoció, ninguna víctima le reconoce, ni testigo, ni imputado le implica, ni se le halló nada de lo robado.

2. Además de lo expresado en su momento más arriba en cuanto a la validez de las grabaciones , y la doctrina jurisprudencial y constitucional sobre la presunción de inocencia , añadiremos ahora que esta Sala ha dicho de modo repetido, (Cfr STS 72/2009, de 29 de enero ; 26-7-2011, nº 857/2011), que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva incluye el de obtener una resolución debidamente motivada. Cuando se trata de una sentencia, a la que se refiere expresamente el artículo 120.3º de la Constitución , la motivación debe abarcar los hechos, la calificación jurídica en todos sus aspectos y las consecuencias penales y civiles. El fundamento de esta exigencia de motivación se encuentra en la necesidad, por un lado, de exteriorizar el razonamiento que ha conducido al fallo, como expresión de la racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, de manera que sea posible que las partes conozcan de forma suficiente las razones de la decisión, y, de otro lado, en garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan. De la lectura de la sentencia impugnada se aprecia que se hace expresión de los hechos que concreta y específicamente se consideran probados, y que en los fundamentos de derecho citados se relacionan los preceptos jurídico-penales de aplicación, así como las pruebas que afectan a los acusados, y en concreto al que ahora recurre; de forma que no se le causa indefensión alguna .

3. Ciertamente, la sala de instancia expresó las pruebas existentes contra el recurrente en su fundamento de derecho segundo, señalando que: "La participación del resto de los acusados, concretamente de los hermanos Damaso Ezequiel Diego Nemesio Felix Alfonso consta acreditada por las conversacione s que han sido grabadas y las declaraciones prestadas en su conjunto; concretamente de la declaración de Milagros Diana que judicialmente (fº 673 y 674) ratificó lo dicho ante la Guardia Civil (fº 353 a 357), reconociendo su firma, precisando que las declaraciones que hizo en sede policial las prestó libre y voluntariamente, señalando entre otras cosas que: "Dos días después del robo observó una actitud rara en su marido, y que cuando éste y su tío ( Epifanio Jaime ) le dieron dinero comenzó a sospechar... Felix Alfonso y Millonario les pidieron a ella y a Alejandra Alicia que se deshicieran de objetos...que de manera indirecta sabe que su tío Epifanio Jaime y su marido Felix Alfonso participaron en el robo y que Damaso Ezequiel dos días antes del robo vino a Vinaroz con su coche un Hyundai Tucson de color negro".

   Igualmente se señaló que: "el propio Felix Alfonso reconoce en una de sus declaraciones haber participado en el robo (fº 1594 a 1596), así como también su hermano Damaso Ezequiel al que llamaban Millonario ,y Samuel Olegario ".

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se basa en infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por infracción del art 147 y 152.1.3º CP , por aplicación indebida del concurso ideal entre ambos, e inaplicación indebida del art 152. 1. 3º CP .

1. Niega el recurrente que resultara de la prueba y de la sentencia el caso de preterintencionalidad que aprecia la sala, condenándole como autor de un delito de lesiones dolosas en concurso ideal con uno de lesiones imprudentes , por faltar el necesario dolo de lesionar al Sr. Edmundo Teofilo , ya que esta lesión se produjo de modo exclusivamente imprudente. Pues ocurrió que, llevando en la mano, como elemento intimidante, el Sr. Epifanio Jaime un cuchillo en la mano, de modo imprevisible el Sr. Edmundo Teofilo se aproximó tratando de coger el cuchillo, lesionándose.

2. Como ya sabemos en un motivo formulado por error iuris , se debe partir del principio de intangibilidad del factum, quedando las valoraciones probatorias extra muros del mismo (Cfr STS1262/2006, de 28 de diciembre y concordantes). En nuestro caso, el juicio histórico lo que relata es que: "El día 19 de enero de 2009, sobre las 19Ž30 horas los acusados Felix Alfonso , sus dos hermanos, Damaso Ezequiel y Diego Nemesio , Samuel Olegario y Epifanio Jaime , puestos de común acuerdo y con ánimo de apropiarse de cuanto de valor hallaran, se dirigieron a la casa de Edmundo Teofilo , a la que se desplazaron en el vehículo negro marca Hyundai modelo Tucson matrícula ....-WTS propiedad de Damaso Ezequiel , y mientras Epifanio Jaime se quedaba en el vehículo, los otros acusados penetraron en la vivienda, que constituía la morada de Edmundo Teofilo , saltando la valla de dos metros que rodea la finca, por hallarse el sistema de seguridad desconectado, accediendo con los rostros cubiertos con pasamontañas, de lo que era conocedor Epifanio Jaime , encontrando junto a la puerta de la entrada a la cocina a la pareja de Edmundo Teofilo , Alejandra Tarsila , que al verles comenzó a gritar, siendo reducida, por los asaltantes tirándola al suelo y quedando boca abajo, resultando herida en un brazo y codo; los acusados eran portadores de un cuchillo, un bate de béisbol y un aparato de descargas eléctricas, con el que acometieron posteriormente a Edmundo Teofilo que acudió al oír los gritos de Alejandra Tarsila , resultando además con un corte en la mano con sección de los tendones al dirigirse hacia los acusados agarrando por la parte cortante el cuchillo que uno de ellos portaba."

   Igualmente recoge el relato que: "A consecuencia de estos hechos Edmundo Teofilo resultó con lesiones en la mano izquierda consistentes: "en una herida incisa en la palma con sección tendinosa y afectación vasculonerviosa, lesión que necesitó para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico posterior consistente en distintas intervenciones quirúrgicas reconstructivas, tratamientos ortopédicos y tratamiento farmacológico, tardando en curar 305 días de los cuales, 6 días fueron de hospitalización y 299 días impeditivos para el desempeño de sus actividades diarias, secuelas que le han provocado la pérdida funcional de la mano izquierda".

3. Esta Sala tiene declarado (Cfr SSTS 20-11-1995, nº 1147/1995 ; de 25 de junio de 1.988 ; 17 de enero y 13 de noviembre de 1.991 ; 31 de marzo de 1.993 y 7 de diciembre de 1.994 ) que la comunicabilidad del homicidio así como de las lesiones posiblemente inferidas a cuantos toman parte en el robo, aparte, por supuesto, de la hipótesis de preordenado concierto para privar de la vida o lesionar a quien estorba en la realización del plan delictivo, es sostenible del mismo modo cuando, mediando la " societas scaeleris", más o menos ocasional, para la perpetración del violento ataque a la propiedad, se prevé y admite de modo más o menos implícito que en el iter realizador pueda llegarse a ataques corporales de imprevisibles consecuencias frente a quienes se opongan a la efectividad del proyecto criminal en vías de ejecución, infiriéndose dicha actitud psíquica de la circunstancia de que los agentes se hallen impuestos del porte y eventual uso de armas peligrosas y eficaces por algunos de los protagonistas del planeado robo, lo que implica un asentimiento previo al posible o contingente giro de radical violencia física capaz de llegar a resultados atentatorios a la vida o integridad física, bien sea al ejecutar el hecho o al tiempo de ponerse a salvo de los perseguidores. El partícipe no ejecutor material y directo del acto homicida o agresor, sabedor de las antedichas circunstancias, que prosigue y persevera en su cooperación, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad el que sea alcanzado por la advertencia del artículo 501 del C.P . y, en definitiva, por el trato de agravación a que el mismo provee. El previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya a priori todo riesgo para la vida o para la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno o algunos de ellos sean autores o ejecutores de semejantes resultados personales .

   También ha señalado esta Sala (Cfr. STS 470/2005, de 14 de abril ) que el delito de lesiones tanto en su redacción actualmente vigente como en la anterior requiere un elemento objetivo, la lesión causada a la víctima, y un elemento subjetivo consistente en un dolo genérico de lesionar, o un dolo de menoscabar la integridad corporal o la salud física o mental de la víctima, tanto si ello es directamente querido por el agente como si éste se ha representado la posibilidad del resultado y lo ha aceptado de algún modo-dolo eventual-.

   Igualmente se ha indicado (Cfr STS 806/2001, de 11 de mayo ) que se percibe con nitidez la estimación del dolo eventual en la extracción y exhibición de una navaja en situación descrita que conlleva la realidad de un riesgo y peligro cierto del resultado admitido por el autor, pues ni cabe entender remoto el grado de probabilidad de lesionar en la situación descrita ni puede sostenerse que objetivamente el riesgo creado sea compatible con la confianza en que el resultado no se va a producir.

   También, entre otras cuestiones, la Sala declara (Cfr STS 6-3-1980, nº 260/1980 ) que cuando se produce un resultado lesivo con origen en la acción de una persona, pero manifiestamente aparece que no ha querido producir un resultado tan grave, surgen dudas respecto a su calificación jurídica a título de dolo o de culpa. Se calificará como dolosa, aunque preterintencional , cuando concurra una inicial intención desbordada por el resultado, de manera que se produce una desarmonía o falta de paralelismo entre intención y resultado, pero sin que se rompa la relación causal material entre el acto querido y las consecuencias producidas. Se calificará como culposo, cuando exista absoluta desviación entre el evento y el elemento subjetivo o acto inicial, de manera que no pueda apreciarse dolo alguno en todo el decurso de la acción, si bien el resultado pudo ser previsible.

4. La sentencia de instancia en su fundamento de derecho tercero entiende que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones (dolosas) del art 147 CP , en concurso con un delito de imprudencia grave del art 152.1.3º CP , cometido en la persona de Edmundo Teofilo , pues de sus propias declaraciones se desprende que las lesiones se las produjo al tratar de coger el cuchillo, que mantenía uno de los acusados, con la mano por la parte cortante, por lo que hay que descartar en principio una intencionalidad por parte del sujeto activo del delito en el resultado lesivo producido, estándose ante un caso paradigmático de preterintencionalidad, un exceso resultativo no querido, aunque previsible de la acción antijurídica que se encuentra en la misma línea de la infracción pretendida y que supone una discordancia entre la intención y el resultado. De modo que la calificación jurídica adecuada es la de concurso ideal entre la infracción dolosa inicial y la ulterior infracción culposa en cuanto al resultado más grave no pretendido; solución que se impone por cuanto ni la inicial infracción dolosa de menor gravedad puede abarcar el desvalor del resultado más grave causado por imprudencia, ni éste consume tampoco el desvalor del componente doloso de la acción inicial.

   Resultando, adecuada a derecho, por tanto, la subsunción efectuada por el tribunal de instancia, el motivo ha de ser desestimado.

Como quinto motivo se esgrime infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por infracción del art 147 CP por aplicación indebida, e inaplicación indebida del art. 617 CP .

1. Se sostiene que las lesiones producidas a la Sra. Alejandra Tarsila son constitutivas de una falta de lesiones, ya que el informe del medico forense, solo dice que la herida necesitó sutura sin precisar de qué tipo, no siendo ello aclarado tampoco en el juicio oral; pudiendo haber consistido en adhesivo de unión o aproximación - steri strips - el cual tras la primera asistencia médica de colocación puede ser retirado sin necesidad de ninguna otra sesión, y por tanto sin tratamiento médico-quirúrgico.

2. Igualmente debe estarse necesariamente al factum. En éste se indica que "Los acusados...encontrando junto a la puerta de la entrada a la cocina a la pareja de Edmundo Teofilo , Alejandra Tarsila , que al verles comenzó a gritar, siendo reducida por los asaltantes, tirándola al suelo y quedando boca abajo, resultó herida en un brazo y codo... Alejandra Tarsila a consecuencia de estos hechos resultó con lesiones consistentes: "en una herida incisa en codo izquierdo y trastorno de estrés postraumático, lesiones por las que necesitó, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico posterior consistente en la retirada de los puntos de sutura, tardando en curar 90 días de los cuales todos ellos fueron impeditivos para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela una cicatriz en el codo izquierdo con perjuicio estético ligero y trastorno de estrés postraumático moderado por la que la perjudicada reclama."

Y en el fundamento jurídico tercero el tribunal a quo explica las razones de la calificación que realiza, señalando que: "El animus necandi (laedendi, hay que entender) se pone de manifiesto por la actitud de los acusados que para reducir a la víctima le ocasionaron las lesiones que constan acreditadas en autos a través del informe médico forense en el que se hace constar que precisó "de una primera asistencia facultativa consistente en la objetivación lesional y el manejo sintomático. Si precisó de tratamiento posterior consistente en la sutura de la herida. Habiendo tardado en su curación 90 días, de los cuales ha estado incapacitado para sus ocupaciones habituales 90 días, precisando 0 días de hospitalización. Secuelas: Cicatriz de 3.5 cm en codo izquierdo que supone un perjuicio estético ligero. Trastorno de estrés postraumático residual de intensidad moderada.

Asimismo de dicho informe se desprende que precisó tratamiento médico quirúrgico por los puntos de sutura , pues la herida fue ocasionada con un cuchillo, recibiendo un corte en el brazo y codo."

La sentencia por tanto, precisa, en primer lugar que se necesitó la práctica de sutura ; en segundo lugar que se produjo tal sutura mediante puntos (lo que quiere decir en cirugía, que se produjo la unión de los labios de la herida previamente yuxtapuestos, mediante hilo de seda, crin de Florencia o catgut), y no por cualquier otro sistema distinto; y en tercer lugar, que se precisó la retirada de dichos puntos, realizándose, por tanto, además de la primera asistencia facultativa, tratamiento médico posterior a la primera asistencia.

En consecuencia, la subsunción de los hechos en la figura delictiva aplicada está bien efectuada y el motivo ha de ser desestimado.

El sexto motivo se formula , al amparo del art 5. 4º LOPJ y 852 LECr . por infracción de precepto constitucional, del derecho a la presunción de inocencia del art 24.2 CE .,y del derecho a la tutela judicial efectiva del art 24.1 y 2 CE .en relación con Dña Alejandra Alicia .

1. Se sostiene que la prueba practicada en el plenario no puede sustentar la condena de la Sra. Alejandra Alicia por los delitos de tenencia ilícita de armas y de receptación . Y ello porque aun cuando no se consideren nulas las conversaciones telefónicas, su contenido carece de eficacia probatoria, no resultando de él la comisión de los delitos que le son atribuidos. Las declaraciones que efectuó la Sra. Milagros Diana policial y judicialmente, no implican a la recurrente. Igualmente Dña. Milagros Diana ante el Juzgado -fº 673,674- solo dijo que acompañó a la recurrente a tirar unas bolsas que le entregó un día su compañero sentimental, y si hablaron por teléfono, estaban ambas muy nerviosas, no sabiendo que estaba pasando.

2. Remitiéndonos a cuantos fundamentos doctrinales y jurisprudenciales ya expusimos en relación con los motivos similares de los anteriores recurrentes, sólo recordaremos que la comprobación de que el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria no implica una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Y que, cuando se trata de pruebas personales , su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que merecen quienes declaran ante el Tribunal corresponde al órgano jurisdiccional de instancia, en virtud de la inmediación , sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta en su momento que puedan poner de relieve una valoración arbitraria.

Pues bien, bajo estos parámetros, el tribunal de instancia, fácticamente describe que: "Las acusadas Milagros Diana y Alejandra Alicia , pareja sentimental de Damaso Ezequiel , teniendo pleno conocimiento de los hechos, y con ánimo de lucro, procedió a esconder las joyas sustraídas, así como otros objetos para aprovecharse de los mismos, llegando finalmente a arrojarlos en la cala de los pinos sita en Vinaròs para lo cual le ayudó la acusada Alejandra Alicia que era a su vez conocedora de la existencia de los mismos."

Así como que: "la escopeta marca Remington modelo Saut calibre 12, fue ocultada de común acuerdo por los acusados Felix Alfonso , Damaso Ezequiel , Diego Nemesio , Milagros Diana y Alejandra Alicia en las proximidades de la vivienda ocupada por Felix Alfonso y Milagros Diana debidamente envuelta para evitar su deterioro, lo que hicieron enterrándola junto a un árbol."

La sentencia en su fundamento de derecho segundo examina la prueba de cargo practicada, señalando que del conjunto de las declaraciones prestadas por los acusados, así como de las grabaciones llevadas a cabo por la Guardia Civil, se desprende y consta acreditada la relación existente entre los acusados . Igualmente cita expresamente las declaraciones de Milagros Diana en el sentido de que " Felix Alfonso y Millonario les pidieron a ella y a Alejandra Alicia que se deshicieran de objetos, llevándolos ambas así a una cala cerca de su domicilio y tirándolos al mar ...y que esas cosas antes de tirarlas las escondió en unos árboles...Que estando ella dentro de la casa vio por la ventana a Diego Nemesio coger un objeto largo envuelto en plástico(el arma),pero que no identifico como arma, que ella no tiró al pozo,siendo probablemente Diego Nemesio ".

Y en su fundamento de derecho quinto añade el tribunal de instancia que en cuanto a la escopeta es un hecho acreditado que se la quedaron Felix Alfonso , Damaso Ezequiel y Diego Nemesio con conocimiento de Milagros Diana y Alejandra Alicia siendo escondida en terreno de la casa en la que vivían Milagros Diana y Felix Alfonso , tal y como la propia Milagros Diana ha reconocido, aunque haya manifestado que desconocía dicha circunstancia hasta que vio a Diego Nemesio desenterrarla, observando que se trataba de un objeto largo envuelto en un plástico; de las grabaciones telefónicas se desprende que tenia conocimiento pues precisamente la misma junto con la acusada Alejandra Alicia , escondieron objetos procedentes del robo, extremo que a su vez también se desprende del conjunto de las declaraciones prestadas por los otros acusados."

Por tanto, la conclusión de la participación de la recurrente en los hechos que le han sido atribuidos y tipificados como constitutivos de los dos delitos de referencia, no puede calificarse de irracional, errónea o arbitraria y el motivo ha de ser desestimado.

El séptimo motivo se formula por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por infracción del art 564 CP .

1. La queja se centra en que no se reúnen los requisitos exigidos para la existencia del tipo penal aplicado a ambos recurrentes, ni el elemento objetivo ni el subjetivo. Ni la mera detentación por un tiempo mínimo, ni el simple conocimiento de su existencia, sin ánimo de tener las armas, integra el delito. No obra en las actuaciones mínima prueba de que el Sr. Diego Nemesio y/o la Sra. Alejandra Alicia tuvieran en su poder arma alguna. La pistola fue encontrada en casa del Sr Epifanio Jaime y la escopeta en una finca de Vinarós, sin relación con aquéllos.

2. Como ya hemos visto, en un motivo como el presente el relato fáctico es determinante, sin que resulten pertinentes apreciaciones sobre la valoración de la prueba.Y el factum describe que: "El día 19 de enero de 2009, sobre las 19Ž30 horas los acusados Felix Alfonso , sus dos hermanos, Damaso Ezequiel y Diego Nemesio , Samuel Olegario y Epifanio Jaime , puestos de común acuerdo y con ánimo de apropiarse de cuanto de valor hallaran, se dirigieron a la casa de Edmundo Teofilo , a la que se desplazaron en el vehículo negro marca Hyunday modelo Tucson matrícula ....-WTS propiedad de Damaso Ezequiel , y mientras Epifanio Jaime se quedaba en el vehículo, los otros acusados penetraron en la vivienda, que constituida la morada de Edmundo Teofilo , saltando la valla de dos metros que rodea la finca, apoderándose del dinero así como las joyas existentes en otras dependencias...y finalmente dos armas...y de sus cartuchos ...La pistola semiautomática marca Beretta, modelo 950b, quedó en poder del acusado Epifanio Jaime quien se le adjudicó nada más salir de la vivienda de donde fue sustraída, y la escopeta marca Remington, modelo Saut calibre 12, fue ocultada de común acuerdo por los acusados Felix Alfonso , Damaso Ezequiel , Diego Nemesio , Milagros Diana y Alejandra Alicia en las proximidades de la vivienda ocupada por Felix Alfonso y Milagros Diana debidamente envuelta para evitar su deterioro , lo que hicieron enterrándola junto a un árbol, siendo posteriormente al tener conocimiento de los avances de las investigaciones policiales cuando Diego Nemesio por orden de Felix Alfonso y conocimiento de Milagros Diana y los demás la desenterró arrojándola en un aljibe sito en una finca colindante a la vivienda anteriormente reseñada, a una profundidad de 8 metros y sumergida en el agua, encontrándose perfectamente embalada de manera hermética lo que hacía conservar el correcto estado de conservación y funcionamiento."

Y en el fundamento de derecho quinto se explica que en el caso de autos, queda acreditado que los acusados se apoderaron de dos armas de fuego que se hallaban en la vivienda de la víctima, una pistola semiautomática marca Beretta, modelo 950b, calibre 22 corto, número NUM003 , y una escopeta marca Remington, modelo Saut, calibre 12, número NUM002 , así como 192 cartuchos del calibre 22 corto, y cuarenta y siete cartuchos del calibre 12/70. Ambas armas se hallaban en perfecto estado de funcionamiento y conservación según se desprende del informe pericial obrante en autos y ratificado a la presencia judicial; de la prueba practicada se desprende que nada más finalizar el robo los acusados se reunieron repartiéndose los efectos procedentes del mismo, quedándose Epifanio Jaime con la pistola, según declaró ante la guardia civil y ante el juzgado, pistola que le fue ocupada en el registro practicado en su domicilio según se desprende de la diligencia de entrada y registro incorporada a las actuaciones por lo que concurren en su conducta el corpus y el ánimus a que se refiere la jurisprudencia; en cuanto a la escopeta es un hecho acreditado que se la quedaron Felix Alfonso , Damaso Ezequiel y Diego Nemesio con conocimiento de Milagros Diana y Alejandra Alicia siendo escondida en terreno de la casa en la que vivían Milagros Diana y Felix Alfonso , tal y como la propia Milagros Diana ha reconocido, aunque haya manifestado que desconocía dicha circunstancia hasta que vio a Diego Nemesio desenterrarla, observando que se trataba de un objeto largo envuelto en un plástico; de las grabaciones telefónicas se desprende que tenia conocimiento pues precisamente la misma junto con la acusada Alejandra Alicia , escondieron objetos procedentes del robo, extremo que a su vez también se desprende del conjunto de las declaraciones prestadas por los otros acusados; respecto de Felix Alfonso fue precisamente quien el ordenó a Diego Nemesio que se deshiciera de la misma, una vez tuvieron conocimiento de los avances de la investigación policial, tal y como declaró Milagros Diana y así se desprende de las grabaciones practicadas. Concurren así pues en estos cinco acusados referenciados los requisitos exigidos por el delito de tenencia ilícita de armas, el corpus y el ánimus; por lo que respecta a la imputación realizada por el Ministerio Fiscal a otros acusados es de aplicación las SSTS de 20-10 y 22-9-95 , 18-4-96 , 14-11-97 , que excluyen del tipo penal aquellas detentaciones fugaces, pasajeras o momentáneas, pues es un hecho que tras el robo se repartieron seguidamente los objetos procedentes del mismo."

Siendo así, queda clara, la participación de los dos recurrentes en la tenencia ilícita, al menos de la escopeta , que se subsume en el art 564.2 CP , siendo castigados aquéllos, según consta en el fundamento jurídico decimonoveno, con la pena mínima prevista para la posesión de armas "largas".

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El motivo octavo se basa en infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por infracción del art 298 CP .

1. Se entiende que no se dan en los hechos probados los elementos propios de la receptación , consistiendo aquellos en que la Sra Alejandra Alicia acompañó a la Sra. Milagros Diana a tirar al mar una bolsa con objetos, joyas sustraídas el día 19-1-2009. Falta, por tanto el elemento consistente en el aprovechamiento para sí de los efectos provenientes del robo, con ánimo de enriquecimiento propio. Lo efectuado solo podría ir dirigido para impedir el descubrimiento del delito precedente en el que no participó la recurrente; es decir sería constitutivo de un delito de encubrimiento del art 451.2 CP . Y en este caso concurre la excusa absolutoria del art 454 CP , por encubrir a su cónyuge Damaso Ezequiel del delito de robo por el que ha sido condenado.

2. La sentencia de instancia en sus hechos probados proclama que las acusadas Milagros Diana y Alejandra Alicia , pareja sentimental de Damaso Ezequiel , teniendo pleno conocimiento de los hechos, y con ánimo de lucro, procedieron a esconder las joyas sustraídas, así como otros objetos para aprovecharse de los mismos, llegando finalmente a arrojarlos en la cala de los pinos sita en Vinarós para lo cual le ayudó la acusada Alejandra Alicia que era a su vez conocedora de la existencia de los mismos."

   Y en su fundamento de derecho sexto, señala que los requisitos del delito "concurren en la conducta de Milagros Diana y Alejandra Alicia tal y como se desprende de las conversaciones telefónicas mantenidas por las mismas, y que fueron leídas en el acto del juicio a petición del Ministerio Fiscal; así mismo por la declaración prestada por Milagros Diana tanto ante la guardia civil como ante el juez instructor, siendo un hecho acreditado que ambas conocían la perpetración del delito de robo cometido, así lo reconoció, y que procedieron a esconder los objetos procedentes del mismo, joyas y la máquina de fotos y la grabadora, comunicando posteriormente Milagros Diana a la guardia civil, donde había depositado finalmente los mismos en la cala pino de la costa de Vinarós, donde fueron localizados, lo que hizo al tener conocimiento de los avances de la investigación policial y las detenciones que se habían practicado. Por otro lado en su declaración manifestó Milagros Diana que su tío le dio 1500 euros, y Felix Alfonso 500 euros. Declaro Milagros Diana (folios del 353 al 357 y del 673 al 674) que su cuñada Alejandra Alicia la llamó por teléfono y le dijo que su marido Damaso Ezequiel quería que el marido de la manifestante Felix Alfonso se deshiciera de todos los objetos que tenían en su casa; que su marido le dijo que tenían que irse a Barcelona, que una vez allí este le dijo que metiera unas bolsas con una cámara de vídeo y una de fotos en casa de su madre, que la manifestante no le pareció bien y le dijo a su madre esos objetos se los trajera de nuevo para Vinaroz. Que una vez en Vinaroz, la manifestante preguntó a su marido Felix Alfonso que hacían con los objetos, que este le respondió que ya se tenían que haber desecho de ellos, que entonces la dicente y su cuñada Alejandra Alicia se dirigieron a una cala próxima a su domicilio y tiraron las bolsas al mar. Que ambas vieron que en el interior de una de ellas había un saquito con monedas, y en la otra bolsa había joyas de oro, que también tiraron una con una cámara de fotos y otra con una cámara de vídeo."

3. Siendo así tiene razón, al menos en parte, la recurrente. La redacción de los hechos probados, antes transcrita obrante al fº 26 de la sentencia, revela unos términos referentes a la coacusada Milagros Diana en singular ( procedió , y no procedieron), en la labor de "esconder las joyas sustraídas y otros objetos para aprovecharse de los mismos" que excluye a la ahora recurrente Alejandra Alicia , a la que se atribuye exclusivamente su " ayuda para arrojarlos finalmente en la cala de los pinos", y sin efectuar referencia a que la última tuviera ánimo de lucro, o aprovechamiento , a diferencia de la primera.

   Y si alguna duda cupiera, la propia sala en el fundamento de derecho sexto -fº 60- añade que "a Milagros Diana le dio su tío 1500 euros, y Felix Alfonso 500 euros"; sin que se haga mención alguna a que recibiera cantidad alguna o se le prometiera a Alejandra Alicia , o esta la solicitara.

   Siendo así, excluido el lucro o aprovechamiento, debemos estar, dado el favorecimiento real producido, ayudando a ocultar los efectos del delito, ante la figura de encubrimiento del art 451.2º CP .

   Y el problema se plantea sobre la concurrencia de la excusa absolutoria del art 454 CP , por encubrir la recurrente a su cónyuge Damaso Ezequiel del delito de robo por el que ha sido condenado.

   La Sala (Cfr SSTS 23/1/1991 ; 1609/1993 de 25 de junio ; 2214/1994 de 16 de diciembre ; 57/1995 de 27 de enero ; 227/1999 de 20 de febrero ; 1551/2000 de 11 de octubre ; 620/2001 de 14 de abril y la 851/2004 , de 24 de junio; esta última referida a un caso en el que la esposa arrojó por la ventana una bolsa con heroína; y 1/6/2007, nº 460/2007) la ha apreciado en STS 26-12-86 , aunque por sus conexión con los hechos hubieren resultado favorecidos otros coautores situados fuera del círculo familiar.

   No obstante esta Sala en otros supuestos (Cfr STS 15-3-2002, nº 475/2002 ), como aquél en el que los recurrentes se alzaron contra sentencia condenatoria por delitos de homicidio consumado, homicidio en grado de tentativa, tenencia ilícita de armas y encubrimiento, resultando desestimadas todas sus alegaciones, descartó la aplicación de la exención , precisando que reiterada jurisprudencia de esta Sala (Cfr SSTS de 26 diciembre 1986 , 16 mayo 1989 y 25 enero 1993 ), había declarado que cuando la conducta se dirige a varias personas se debe rechazar la excusa absolutoria cuando concurra una situación psicológica movida y presidida por el deseo de ayudar a todos los miembros del grupo, por encima de la vinculación familiar a uno de ellos, que es lo que realmente ocurre en el caso que se examina, toda vez que el recurrente no consta, hiciese ninguna advertencia a tal fin, sino que ayudó a ocultarse a su hermano y al extraño, sin tomar en consideración solo el vínculo y afecto familiar, que es lo que ampara la exención postulada. La inexigibilidad de otra conducta, solo puede predicarse respecto del pariente, y no respecto al que no le une tal vínculo.

4. Siendo así no procedería la condena de Alejandra Alicia como penalmente responsable en concepto de autora de un delito de encubrimiento del art 298.1 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena impuesta de seis meses de prisión, sino por un delito de encubrimiento del art .451.1º CP , no obstante, puesto que la pena del primero esta comprendida entre los seis meses y los dos años, y la del segundo entre los seis meses y los tres años, habiéndose impuesto la pena mínima, habiéndose de recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo ( SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de junio ), apareciendo justificada la pena , el motivo ha de ser desestimado.

Como noveno motivo , al amparo del art 5.nº 4 LOPJ y 852 LECr . se propone infracción de precepto constitucional, del derecho a la presunción de inocencia del art 24.2 CE .,y del derecho a la tutela judicial efectiva, y a un proceso público con todas las garantías, en relación con la indebida valoración de los bienes sustraídos en atención al informe pericial efectuado.

1. Viene a impugnarse el informe de tasación pericial del valor de los bienes sustraídos al Sr. Edmundo Teofilo , ya que se afirma que se realizó el informe sin que el perito viera los objetos sus facturas, ni las fotografías. No habiéndose probado la preexistencia, pues el perjudicado no aportó ningún documento, a pesar de su promesa de tender a acreditarla.

2. Según la doctrina de esta Sala, la casación, en materia de responsabilidad civil derivada de delito, se constriñe a las bases que han servido para fijar el "quantum" indemnizatorio, de manera que haya constancia de su certidumbre; y la sentencia de instancia explica con detenimiento -sin que el razonamiento merezca objeción alguna- de donde obtiene los datos para la fijación del importe de la responsabilidad civil, con previsión de descuento de las joyas que identificadas sean entregadas al perjudicado. Así, en su fundamento jurídico vigésimo , señala que: "En el caso de autos la responsabilidad civil derivada de los hechos deviene de los objetos sustraídos de la vivienda propiedad de la víctima Edmundo Teofilo , y daños ocasionados en la misma; a tales efectos obra en autos un informe pericial emitido por la perito tasadora Sra. Florencia Camino ratificado en el acto del juicio que establece el valor de las joyas y objetos sustraídos en la cantidad de 49.898 euros y los daños en 1031,18 euros; coincidiendo la relación de objetos con los relacionados por el perito de la compañía aseguradora con la que el Sr. Edmundo Teofilo tenia concertado su seguro y que ha satisfecho al mismo la cantidad de 21.282,06 euros, en atención a la cobertura de la póliza contratada y que reclama Axa aseguradora en virtud de lo dispuesto en el art. 43 de la Ley del contrato de seguro . No existiendo motivo alguno que reste credibilidad a la víctima sobre la relación de objetos robados, los acusados, Trinidad Ines , Epifanio Jaime , Felix Alfonso , Damaso Ezequiel , Diego Nemesio , Samuel Olegario , Milagros Diana y Alejandra Alicia deberán indemnizar solidariamente a la compañía Axa seguros, la cantidad a la que se ha hecho referencia y además al perjudicado en la cantidad de 28.457 euros correspondientes al importe restante, cantidad de la que se ha descontadola tasación de la pistola y la escopeta propiedad del Sr. Edmundo Teofilo al carecer de las oportunas licencias, extremo por el cual se dedujo por el juzgado el correspondiente testimonio. De dicha cantidad deberá descontarse a su vez el importe de las joyas que en su caso sean identificadas definitivamente por el perjudicado en trámite de ejecución de sentencia y que en dicho supuesto le fueran entregadas, en atención a las piezas de convicción obrantes en la causa.

Los acusados Epifanio Jaime , Felix Alfonso , Damaso Ezequiel , Diego Nemesio , y Samuel Olegario indemnizaran solidiariamente a Alejandra Tarsila por las lesiones ocasionadas en la cantidad de 4.959€ y 3.000 euros por las secuelas que le han quedado; asimismo indemnizarán solidariamente a Edmundo Teofilo en la cantidad de 16.835 euros por las lesiones ocasionadas y 33.000 euros por la secuela producida al mismo."

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

(4) D. Diego Nemesio

El primer motivo, al amparo del nº 1 del art 850 LECr esgrime quebrantamiento de forma , por inadmisión de prueba documental relevante para la resolución del pleito .

1. Se invoca la resolución de 6-9-2012, de la que el acusado no dispuso hasta el 7 de noviembre, y que le fue denegada con infracción del art 271 LECiv . Es una resolución de autoridad adva. de la que resulta una discapacidad del 74% en el acusado, y la categoría de discapacidad psicofísica. Su importancia radica en que permite una interpretación más favorable del resto de los informes médicos y del informe pericial, en cuanto al estado físico del Sr. Felix Alfonso en el momento de los hechos y de sus lagunas de memoria en el acto de la vista.

2. Esta Sala ha recordado reiteradamente, SSTS. 64/2004 de 11.2 , 788/2012 de 24.10 , 157/2012 de 7.3 , 629/2011 de 23.6 , 111/2010 de 24.2 , la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva de las garantías fundamentales y del derecho a un juicio justo "con proscripción de la indefensión". Así la Constitución entre los derechos que consagra el art. 24 sitúa el derecho a usar los medios de prueba que estimen pertinentes para su defensa, pero también ha señalado que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado o incondicionado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes o a que se practiquen todas las admitidas con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad. Por ello el reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto a la admisión la pertinencia de las pruebas propuestas "rechazando las demás" ( art. 659 y 785,1 de la LECr ).

   El Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental en múltiples resoluciones y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos podemos resumirlos en:

   1. La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión.

      La STC. 198/97 dice: "el rechazo irregular de la prueba por el Órgano jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una indefensión material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional".

   2. El juicio de pertinencia, límite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

      La STC. 25/97 precisa: "el art. 24.2 CE . permite que un Órgano judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas.

   3. Solo corresponderá al Tribunal Constitucional la revisión sobre la declaración de pertinencia de las pruebas, cuando esta resulte absurda, incongruente o cuando en él se haya rechazado una diligencia no solo pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final.

      La STC. 178/98 recoge "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo".

      En igual dirección la STC. 232/98 nos dice:" En efecto, como ha resaltado el Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia".

      Ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba propuestos, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: "tema adiuvandi", juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

      Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

      Por último debe exigirse que la prueba sea además necesaria , es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS. 9.2.95 , 16.12.96 ) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS. 8.11.92 y 15.11.94 ) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17.1.91 ), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS. 21.3.95 ), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

      La sentencia de esta Sala de 6.6.02 , recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la s. 24.10.2000 que "ya por reiterada doctrina del TEDH . -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional ( SSTC.149/87 , 155/88 , 290/93 , 187/96 ).

      En tercer lugar la estimación de un motivo por vulneración de un precepto constitucional no supone necesariamente la anulación de la sentencia y el dictado de una nueva absolutoria, sino que la reparación en los casos en que la vulneración sea asimilable al quebrantamiento de forma -como seria en el caso presente en el art. 850.1- por denegación de alguna diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente, lo procedente será su anulación y reenvío al tribunal de instancia de la causa para que reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, esto es practicando la prueba indebidamente denegada, la sustancia y termine con arreglo a derecho.

3. En este marco y a través de una jurisprudencia reiterada, STS 46/2012, de 1-2 , 746/2010, de 27-7 y 804/2008, de 2-12 ; se ha ido perfilando una cuerpo doctrinal enunciativo de los requisitos necesarios para la estimación del motivo casacional previsto en el art. 850.1 LECr . :

   1. Las diligencias probatorias han de haber sido solicitadas en tiempo y forma, en los términos exigidos por el art. 656 LECr ., respecto al procedimiento ordinario y por el art. 784 al procedimiento abreviado.

   2. Que el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecer la calificación de "pertinente". Pertenencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye "Thema decidendi". Además ha de ser "relevante", lo que debe aplicarse cuando la realización de la prueba, por la relación a los hechos a los que se acuerda la condena o la absolución u otra consecuencia penal, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya inferido en el contenido de ésta.

   3. Que la prueba sea además, necesaria , es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien le propone, de modo que su omisión le causa indefensión.

   4. A diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del tribunal, la necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizase, por muy diversas circunstancias que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

   5. Que sea " posible" la práctica de la prueba propuesta, en el sentido de que el tribunal debe agotar razonablemente las probabilidades de su realización sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas.

   6. Ante la denegación de prueba es preciso la protesta, que tiene por finalidad plantear ante el tribunal que acordó la denegación de la prueba, o, en su caso, quien denegó la suspensión por la incomparecencia del testigo, la proporcionalidad de la decisión adoptada teniendo en cuenta nuevamente, los intereses en conflicto desde la protesta de la parte que la propuso manifestando así su no acatamiento a la decisión adoptada al tiempo que proporciona criterios que permitan el replanteamiento de la decisión.

   En definitiva, este motivo de casación no trata de resolver denegaciones formales de prueba, sino que es preciso que tal denegación haya producido indefensión , de manera que el motivo exige "demostrar", de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas, y de otro lado, debe argumentar convincentemente que la resolución final del proceso a "quo" podría haberse sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia. ( SSTS. 104/2002 de 29.1 , 181/2007 de 7.3 , y 421/2007 de 2 4. 5 ).

4. En el fº 21 de la sentencia entre los antecedentes, se recogen las conclusiones definitivas de esta parte, -ahora recurrente- mostrando su disconformidad con el relato de hechos formulados por el MF., sosteniendo no haber cometido delito alguno, sin que quepa hablar de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y proceder en definitiva su absolución con todos los pronunciamientos favorables; ello es acorde con su escrito de defensa (fº 2317-2318) donde respecto de la documental, se limitó a citar "todo lo actuado", y que fue elevado a definitivo en la sesión de la vista del juicio oral de 8-11-2012 (fº 661), si bien propuso en tal acto -y no antes- "aportar un documento relativo a la discapacidad de su defendido, fax enviado en el día de hoy y que no ha tenido conocimiento con anterioridad". La sala de instancia resolvió en tal acto "inadmitiéndolo, por no ser el momento procesal oportuno. Tal documento es el que ha aportado el recurrente, con su escrito de anuncio del recurso de casación" (fº 945.947), y contiene 2 precisiones además del grado de incapacidad, y que son que no supera el baremo que determinan la necesidad de asistencia de tercera persona, y tampoco el que determina la existencia de dificultades de movilidad.

   Por tanto, en esos términos no cabe entender rechazado indebidamente el documento. Debiendo significarse que el carácter supletorio de la LECiv proclamado en su art 4 , respecto de las disposiciones de los procesos de otros ordenes jurisdiccionales como el penal, actúa sólo en defecto de tales disposiciones, lo que significa que cuando existe una regulación sin lagunas como la recogida respecto de la prueba en la LECr, no hay oportunidad de aplicar la norma procedimental civil que invoca el recurrente. Los principios de concentración, oralidad y contradicción que presiden las actuaciones del proceso penal se reflejan en normas como las contenidas en los arts. 659 , 680 y ss , 728 y ss , 785 y ss.del texto procesal penal, que no prevén la proposición y presentación de prueba del modo pretendido.

   Por todo ello el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se formula al amparo del art 849.2 LECr , por infracción de ley y error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. Se basa el recurrente en los siguientes documentos, que entiende no contradichos por ningún elemento de prueba:

   - Folio 355: Informe médico forense que indica la probable cojera del acusado en el momento de los hechos.

   - Folio 356 informe médico acreditativo del padecimiento del acusado de "coxartrosis por necrosis avascular de la cabeza femoral derecha".

   - Resolución de 6-9-2012 de la Generalitat de Catalunya que cuantifica la discapacidad del Sr. Diego Nemesio en un 74%, obrante en autos como documento anexo al escrito de preparación del recurso.

   - Las transcripciones de las llamadas telefónicas intervenidas de los otros acusados y terceros, donde se refieren habitualmente a Diego Nemesio , como " Pesetero o Orejas "(Fº 77, 78, 501, 504).

   Y en su virtud sostiene el recurrente que se demuestra la existencia de un cuadro residual absolutamente i ncompatible con las condiciones físicas imprescindibles para quienes se desplazaron corriendo entre un coche y una casa, escalaron una valla de una altura superior a dos metros (fº 44) y deambularon de forma rápida y ágil frente a las víctimas, durante largo tiempo, sin que ellas apreciaran cojera, siquiera leve en ninguno de los asaltantes.

2. Como ya vimos en su momento respecto de otros recurrentes viene manteniendo esta Sala (Cfr .SSTS nº. 496, de 5 de abril de 1999 ; 14-10-2002 , nº 1653/2002 ; nº1423/2005, de 25 de noviembre , 762/2004 de 14 de junio ,y 67/2005 de 26 de enero , etc), que la invocación del motivo expresado, queda supeditada a la concurrencia de ciertos requisitos:

   1. Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

   2. Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional, quedando fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras ( STS 220/2000 de 17 de febrero , 1553/2000 de 10 de octubre , y las en ella citadas). La justificación de alterar el "factum" en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

   3. Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

   4. Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECr . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes y que el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna.

   5. Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

   6. Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo ( SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de junio ).

   G)A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo - art. 855 LECr -, esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" tales extremos."

3. Aplicada la anterior doctrina al caso de autos, se observa que no se cumple ninguno de los requisitos establecidos, pues el recurrente se limita a exponer su discrepancia con los hechos probados sin apoyarse en documentos que, a efectos casacionales, evidencien el error en la valoración de la prueba realizada por el tribunal a quo . Y la intrascendencia de los elementos invocados es manifiesta dada la argumentación del tribunal a quo, y el propio contenido de los mismos.

   En efecto, la sala de instancia en su fundamento de derecho segundo -fº 47- rechazó expresamente las alegaciones de la defensa, indicando respecto de Diego Nemesio , el tercero de los hermanos Fonts, que "no consta acreditado que en la fecha de los hechos presentara cojera alguna que le impidiera haber accedido a través de la valla a la vivienda en la que se perpetró el robo, pues así se deduce del informe médico obrante en autos, del cual solo se desprende que con posterioridad a los hechos fue operado de la cadera"

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

Como tercero de los motivos, al amparo del art 5. 4º LOPJ y 852 LECr . se alega infracción de precepto constitucional, del derecho a la presunción de inocencia del art 24.2 CE .,y del derecho a la tutela judicial efectiva, y a un proceso público con todas las garantías, con inmediación y contradicción.

1. Se sostiene que la prueba se basa en indicios a partir de la declaración prestada por uno de los presuntos autores, en sede policial, no ratificada posteriormente en la vista oral, aunque, reproducida su lectura a instancia del Fiscal, consideró la sala de instancia erróneamente que se trataba de de un testimonio preconstituido.

2. Como nos recuerda la STS 23-9-2013, nº 681/2013 desde la presunción de inocencia se puede verificar:

   1. la existencia de prueba incriminatoria;

   2. su suficiencia para llegar a un pronunciamiento condenatorio, en el sentido de que de ella pueda deducirse de forma racional y concluyente (con exclusión de hipótesis alternativas igualmente probables) la participación del acusado en los hechos delictivos;

   3. su validez en la doble perspectiva de que haya sido practicada con todas las garantías y de que se haya obtenido sin incidencia ilegítima en derechos fundamentales; y

   4. su motivación, lo que sirve para testar su suficiencia; es decir, tanto la racionalidad del proceso deductivo seguido por el Juzgador como la refutabilidad de otras hipótesis alegadas con semejante grado de plausibilidad.

   Por otra parte, las diligencias sumariales siempre que hayan sido debatidas en el juicio oral son prueba utilizable. Su presencia en el acto del juicio oral, permite tomar como material probatorio las declaraciones en fases previas y convierte en legítima, desde el punto de vista de la presunción de inocencia, una condena que buscase su soporte probatorio en esa confesión sumarial. Son innumerables las sentencias del Tribunal Constitucional que apuntan en esta dirección. Sirve de muestra la STC 284/2006, de 9 de octubre : «Por otro lado, respecto de las declaraciones efectuadas durante la fase de instrucción cuyo resultado se pretenda integrar en la valoración probatoria, este Tribunal ha exigido en los supuestos previstos en los artículos 714 y 730 LECr que el contenido de la diligencia practicada en la instrucción con los testigos o imputados se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios, pues de esta manera, ante la rectificación o retractación de la declaración operada en el acto del juicio oral, o ante la imposibilidad material de su reproducción, el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción. En el caso de que en el acto del juicio oral un testigo o un imputado modifique o se retracte de anteriores manifestaciones se le puede sugerir que explique la diferencia o contradicción , siendo este interrogatorio posterior a la lectura de las anteriores declaraciones, realizado en presencia y con el protagonismo de las partes, el que hemos considerado que satisface las exigencias de contradicción precisas para desvirtuar la presunción de inocencia; de manera que, si se cumplen las exigencias indicadas, el órgano sentenciador se encuentra ante pruebas válidas y puede dar credibilidad a uno u otro testimonio y fundar sobre él la condena, ya que la defensa puede impugnar su contenido haciendo las alegaciones que considere oportunas " SSTC 265/1994, de 3 de octubre, F. 5 ; 155/2002, de 22 de julio, F. 10 ; y 190/2003, de 27 de octubre , F. 3 , entre otras).

   Hemos declarado que es acorde con la Constitución y con el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE "integrar en la valoración probatoria el resultado de ciertas diligencias sumariales que, habiéndose practicado con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, sean reproducidas en el acto del juicio (...) introduciendo su contenido a través de los interrogatorios ( STC 2/2002, de 14 de enero , FJ 7. De esta manera, ante la rectificación o retractación del testimonio operada en el acto del juicio oral ( art. 714 LECr ), o ante la imposibilidad material de su reproducción ( art. 730 LECr ), el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliéndose así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción ( STC 155/2002, de 22 de julio , FJ 10)" ( STC 206/2003, de 1 de diciembre , FJ 2).

3. El tribunal de instancia en su fundamento jurídico segundo, precisa que la participación del resto de los acusados, concretamente, de los hermanos Damaso Ezequiel Diego Nemesio Felix Alfonso consta acreditada por las conversaciones que han sido grabadas, y por la declaraciones de Milagros Diana , quien respecto de Diego Nemesio dice que su Opel Zafira negro de la que es titular lo conduce ella o su tío Epifanio Jaime , o Diego Nemesio ...que un día después de la detención de su tío estaban en casa de su cuñado Diego Nemesio , y que le vió por la ventana coger un objeto largo envuelto en plástico (el arma) y que lo tiraría que al pozo que está al lado de su finca. Que sabe de manera indirecta que su tío Epifanio Jaime y su marido Felix Alfonso participaron en el robo y que Damaso Ezequiel dos días antes del robo vino a Vinaroz con su coche un Hyundai Tucson de color negro. Que su tío por esas fechas le pidió su coche siendo éste un Opel Zafira...Que vió a Diego Nemesio con una bolsa de plástico pero que no identificó que era un arma. Ella no tiró el arma al pozo que probablemente fue Diego Nemesio .

   Y concluye en el fº 5º de la sentencia diciendo que las víctimas en su declaración acreditan que los cuatro que entraron era los tres hermanos y Samuel Olegario .

   A ello se añade los datos que en su propia declaración proporciona Diego Nemesio demostrando su conocimiento de los hechos, incompatible con su falta de participación. Los indicios ciertamente son sólidos y múltiples.

   En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

   (5) D. Samuel Olegario

Como primer motivo, al amparo del art 5.nº 4 LOPJ y 852 LECr . se alega infracción de precepto constitucional , y del derecho a la presunción de inocencia del art 24.2 CE .

1. Para el recurrente es insuficiente para enervar la presunción de inocencia, las pruebas que toma en cuenta la sentencia de instancia, como la declaración prestada por Edmundo Teofilo que no identifica a los autores; la de Alejandra Tarsila que no tiene certeza sobre que haya participado el recurrente en los hechos; y las intervenciones telefónicas a través del IMEI NUM008 que han de reputarse nulas, como sus transcripciones, por falta de resolución judicial habilitante, sin olvidar la imposibilidad de asegurar la autenticidad del contenido de las conversaciones obtenido a través del sistema SITEL.

2. Por lo que se refiere a la última cuestión, además de lo dicho en relación con los motivos equivalentes de otros recurrentes, hay que insistir que e sta Sala ha rechazado la pretendida ausencia de garantías del sistema de interceptación telefónica SITEL, utilizado por los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado español ,en sentencias ,como las SSTS de 19-12-08, nº 906/2008 ; 29-6-09, nº 756/2009 ; 13-3-09, nº 250/09 ; 23-3-09, nº 308/09 ; 5-11-09, nº 419/09 ; 12-11-09, nº 114/09 .

   En concreto la STS 1215/2009, de treinta de diciembre , argumenta que "si bien, en todo caso, no es absolutamente descartable una posible manipulación , su demostración tiene que nacer de datos objetivables e irrefutables. Las objeciones deben hacerse a partir del momento en que se alza el secreto de las grabaciones y las partes tienen expedita la vía, para solicitar su audición. Una mínima coherencia profesional, les obliga a plantear esta cuestión en el debate en la instancia Por ello, y sin perjuicio de lo expuesto con carácter general sobre el sistema técnico de grabación de los teléfonos de la telefonía móvil, que seguramente en un futuro será superado o modificado por el progreso de la técnica, la cuestión de la autenticidad de los contenidos de los soportes CD se debe plantear con antelación al juicio oral para que pueda ser adecuadamente debatido.

   Se ha dicho que estos discos, dadas las características de la tecnología digital, pueden ser alterados mediante sofisticadas operaciones de laboratorio. Esta objeción no se descarta, ahora bien, así como en el antiguo sistema la manipulación, los cortes eran posibles sin saber de forma cierta quien los había realizado materialmente, en el sistema S.I.T.E.L se deja huella identificadora del manipulador ya que debe facilitar su clave de identificación para entrar en el disco duro. En este caso, nos encontraríamos ante un delito que de confirmarse su existencia a posteriori podría dar lugar a la revisión de la sentencia. Del mismo modo que hemos dicho que los análisis de los laboratorios oficiales gozan de una garantía de autenticidad y buenas prácticas, lo mismo se debe decir de este sistema, salvo prueba en contrario.

   El disco duro centralizado se integra en el mobiliario o estructura que constituye la base material del centro de escuchas. Equivale a los chasis y motores, en los que se insertaban las bobinas sobre las giran las cintas. Como posible elemento probatorio siempre se ha exigido es el soporte que contiene y hace audibles y comprensibles las grabaciones pero nunca se ha considerado indispensable, por razones operativas, el traslado a la sede judicial de mueble o consola que albergaba la bobina de las cintas. Nunca se ha pedido ni sería razonable y, además, en un sistema como el que nos ocupa, obligaría a suspender todas las escuchas en curso mientras el macro disco duro se encuentra en las instalaciones judiciales.

   El contenido de los DVD sobre los que se han volcado las grabaciones impresas en el disco duro, gozan de presunción de autenticidad, salvo prueba en contrario. Se trata de documentos cuya fuerza probatoria es indiscutible y así se admite por la jurisprudencia de esta Sala al permitir en su día, la aportación del contenido de las grabaciones en formato cassette. La fuerza probatoria está avalada incluso legalmente acudiendo cumplimentariamente a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Este cuerpo legal establece, en el caso de los documentos públicos (artículo 318 ), la admisión de los soportes digitalizados, dejando a salvo, como es lógico la posible impugnación de su autenticidad ( artículo 267 Ley Enjuiciamiento Civil ). En estos casos la ley contempla la posibilidad de llevar a los autos el original, copia o certificación del documento con los requisitos necesarios para que surta sus efectos probatorios.

   En todo caso, consideramos que estas disposiciones establecidas en el ámbito de un conflicto privado no obligan a traer como original todo el sistema informático centralizado. El sistema de escuchas telefónicas, que se plasma en un documento oficial obtenido con autorización judicial y autenticado su contenido por la fé pública judicial goza de valor probatorio, salvo que mediante pericia contradictoria se demuestre la falsedad o alteración de las conversaciones grabadas.

   No se puede pretender, como ya se ha dicho, que se aporte el ordenador central como documento original. Está abierta, sin restricciones, la posibilidad de negar la autenticidad de los contenidos del DVD. Si se impugna su veracidad, nos situamos, según se ha dicho, ante una pericia contradictoria que permite, con los actuales sistemas, realizar una auditoría informática que dadas las posibilidades y perfeccionamiento técnico permite supervisar el funcionamiento del sistema y sus posibles manipulaciones. Esto es aplicable a los puertos centrales del sistema SITEL y a todos los sistemas centralizados de cualquier otro organismo oficial como el actual sistema del Registro de la Propiedad, a los ordenadores centrales de la Agencia Tributaria o de entidades financieras como los grandes bancos o las empresas de suministro de servicios telefónicos, eléctricos o de gas. Conviene recordar que en el supuesto de impugnación de un asiento del Registro de la Propiedad, hoy día informatizado, esta prohibido por la Ley y el Reglamento Hipotecario que los libros salgan de las oficinas registrales por lo que la pericia contradictoria habrá de hacerse sobre las bases de funcionamiento del sistema.

   Cuando se alega la falta de control judicial de las escuchas por no haberse aportado los soportes originales, hay que hacer constar que los agentes policiales manifiestan que las grabaciones se realizaron en el disco duro del servidor central de donde se pasan, mediante volcaje, a los DVD que se remiten al juzgado. Lo verdaderamente esencial radica en que el juez conozca el contenido del curso de las escuchas. Las referencias jurisprudenciales a las cintas magnetofónicas se hacían en función de la tecnología aplicable en épocas anteriores para grabar las escuchas. Las tecnologías han avanzado, por lo que las cintas pueden ser sustituidas por cualquier otro medio. Lo sustancial es la autenticación de las grabaciones y la posibilidad de conocer su contenido en un soporte (en este caso DVD) que las refleje.

   El sistema SITEL no exige la presencia permanente de una persona escuchando en tiempo real las conversaciones intervenidas. Su tecnología permite sustituir esa presencia personal por un sistema de grabación de alta seguridad y de difícil o, por no decir imposible, manipulación sin que la persona que la realice sea detectada por su clave y personalmente identificada con mayor seguridad que en un sistema tradicional de cintas analógicas.

   La autenticidad del contenido de los discos está fuera de discusión. Si en alguna ocasión las partes personadas estiman que los discos depositarios de la grabación no responden a la realidad, deberán explicar suficientemente en que basan su sospecha, en cuanto que están acusando de un hecho delictivo a los funcionarios que se encargan del control del sistema SITEL.

   El Reglamento que desarrolla la Ley de Protección de Datos, publicado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de Diciembre, dedica especial atención a las medidas de seguridad de los sistemas informáticos que pueden almacenar datos, que clasifica según su mayor o menor intensidad. El Reglamento contempla medidas de seguridad de nivel alto, que describe en el artículo 101 al disponer que la identificación de los soportes se deberá realizar utilizando sistemas de etiquetado comprensibles y con significado que permita a los usuarios con acceso autorizado a los citados soportes y documentos identificar su contenido y que dificulten la identificación para el resto de las personas. Estas medidas de seguridad están previstas y son parte de las garantías que ofrece SITEL. No es exigible, en todo caso, el cifrado de los datos ya que permite utilizar otro mecanismo que garantice que dicha información no sea accesible o manipulada durante su transporte. El artículo 104 insiste en las mismas previsiones, considerando de alta seguridad, tanto el cifrado como cualquier otro mecanismo que garantice que la información no sea inteligible o manipulada por terceros."

   Por su parte esta Sala también ha dicho (STS. 12-11-2009, nº 1114/2009 ) que "respecto del actual sistema informático SITEL , también carece de razón el recurrente, si se entendiera que la operativa seguida en este proceso con entrega de un CD con el archivo sonoro certificado digitalmente afecta al derecho fundamental a un proceso debido con todas las garantías, porque los presupuestos de la jurisprudencia citada han cambiado radicalmente en cuanto han desaparecido las grabaciones analógicas en cintas máster, de forma que no puede hablarse de ausencia de grabaciones originales aportadas al Juzgado, como explicará más adelante, por el hecho de disponer de un CD con el archivo sonoro procedente del servidor central de la Dirección General de la Guardia Civil y Policía certificado digitalmente, ya que éste ha de considerarse archivo original, con independencia de que se conserve el archivo sonoro matriz en el disco duro del servidor citado".

   Por otra parte, la posibilidad de efectuar una auditoría informática , sobre la integridad del sistema, está siempre presente. Los responsables del sistema SITEL recalcan que la entidad " AC Camerfirma " es la entidad de certificación que garantiza la integridad de las grabaciones efectuadas con el sistema, tanto por la Guardia Civil como por la Policía Nacional, y que aquéllas, caso de ponerse en duda por alguna parte del procedimiento pueden contrastarse con los datos que estén en posesión de las operadoras.

3. En cuanto a las declaraciones, ya vimos con relación a motivos similares de otros correcurrentes respecto de la prueba capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, que el examen preciso para determinar si no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria , no implica una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Cuando se trata de pruebas personales , su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que merecen quienes declaran ante el Tribunal corresponde al órgano jurisdiccional de instancia, en virtud de la inmediación , sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta en su momento que puedan poner de relieve una valoración arbitraria.

   Pues bien, en su fundamento de derecho segundo, cuando analiza la prueba practicada, tras destacar el tribunal de instancia (fº 49 -50) como de cargo las referencias de las grabaciones a Samuel Olegario como " Pulpo ", al que se le había caído la braga del rostro y podía ser reconocido, se refiere a declaraciones , que no son sólo las de las víctimas Edmundo Teofilo y Alejandra Tarsila .Y así indica que el coacusado Felix Alfonso señaló a Samuel Olegario como uno de los intervinientes en el robo y participe en la reunión celebrada en el bar de la tía del último. Igualmente que Diego Nemesio que el robo se planificó en el bar de Vinarós de Leticia Amelia , madre de Samuel Olegario , estando presente éste; y que ella le reconoció la participación del mismo; así como que oyó a Samuel Olegario decir que con el dinero del robo se quería comprar una moto.

   Igualmente la sala a quo destaca que Alejandra Tarsila declaró que, "aunque estaba boca abajo, levantaba la cabeza y pudo reconocer con un alto grado de probabilidad al acusado Samuel Olegario "; lo que es muy distinto a lo pretendido por el recurrente sobre que no ella tiene certeza sobre que haya participado el recurrente en los hechos.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se configura, al amparo del art. 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de las pruebas.

1. Se basa el recurrente en que las intervenciones telefónicas a través del IMEI citado para intervenir el nº NUM011 son nulas, según se expuso en el motivo anterior; igualmente que de las declaraciones de las víctimas no se concluye con certeza su participación en los hechos; así como que no se le intervino ninguno de los objetos robados, ni que conste relación con alguno de los imputados, ni que sea llamado " Pulpo "; y finalmente, que no consta probada la cuantía reclamada como responsabilidad civil, al haber sido recuperados bienes y efectos.

2. Como ya vimos en relación a otros correcurrentes , para que prospere un motivo basado en error facti , ha de quedar acreditado: a) Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.Y b) Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional, quedando fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras .

La alegación del recurrente nada tiene que ver con lo descrito. Y siendo así, sobre las intervenciones telefónicas habremos de remitirnos a cuanto dijimos al respecto con relación a los motivos coincidentes de los correcurrentes. Sobre las declaraciones de las víctimas, la remisión ha de efectuarse a lo manifestado con referencia al motivo anterior.

Y respecto a la responsabilidad civil, habremos de recordar que el tribunal de instancia, en su fundamento jurídico vigésimo, hace la salvedad de que de la cantidad señalada "debe descontarse a su vez el importe de las joyas que en su caso sean identificadas definitivamente por el perjudicado en el trámite de ejecución de sentencia y que en dicho supuesto le fueran entregadas, en atención a las piezas de convicción obrantes en la causa".

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo se articula por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por infracción del art 242.1, por indebida aplicación, en concurso ideal con un delito de allanamiento de morada del art 202.1 CP ; y del art 147 en relación con el art 152.1.3º CP .

1. Sostiene el recurrente que no consta acreditado en el juicio que hubiere participado en el robo con violencia o intimidación en casa habitada, y solo para el caso de serlo , no sería de aplicación el art 242.1, en concurso ideal con el art 202.1 CP, sino el 242.2 CP .No concurriendo ninguno de los elementos del tipo penal.

   También considera que no se ha acreditado que hubiere causado lesión a lguna tipificable en el art 147 CP ; ni tampoco lesión prevista en el art 147 en relación con el art 152.1.3º CP . No concurriendo ninguno de los elementos del tipo penal. Finalmente entiende, respecto de la responsabilidad civil , que no procede la cantidad reclamada, al haber sido recuperados bienes y efectos, que no han sido sustraídos por él.

2. Como se dice en la STS. 121/2008 de 26-2 , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECr . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   En nuestro caso el factum proclama que: El 19 de enero de 2009, sobre las 19,30 horas los acusados Felix Alfonso , sus dos hermanos, Damaso Ezequiel y Diego Nemesio , Samuel Olegario y Epifanio Jaime , puestos de común acuerdo y con ánimo de apropiarse de cuanto de valor hallaran, se dirigieron a la casa de Edmundo Teofilo , a la que se desplazaron en el vehículo negro marca Hyundai modelo Tucson matrícula ....-WTS propiedad de Damaso Ezequiel , y mientras Epifanio Jaime se quedaba en el vehículo, los otros acusados penetraron en la vivienda, que constituía la morada de Edmundo Teofilo , saltando la valla de dos metros que rodea la finca, por hallarse el sistema de seguridad desconectado, accediendo con los rostros cubiertos con pasamontañas, de lo que era conocedor Epifanio Jaime , encontrando junto a la puerta de la entrada a la cocina a la pareja de Edmundo Teofilo , Alejandra Tarsila , que al verles comenzó a gritar, siendo reducida, por los asaltantes tirándola al suelo y quedando boca abajo, resultando herida en un brazo y codo; los acusados eran portadores de un cuchillo, un bate de béisbol y un aparato de descargas eléctricas, con el que acometieron posteriormente a Edmundo Teofilo que acudió al oír los gritos de Alejandra Tarsila , resultando además con un corte en la mano con sección de los tendones al dirigirse hacia los acusados agarrando por la parte cortante el cuchillo que uno de ellos portaba. Y obligando a Edmundo Teofilo a abrir la caja fuerte, se apoderaron del dinero ,así como de joyas existentes en otras dependencias, y finalmente dos armas ,siendo una escopeta de caza del calibre 12, y una pistola pequeña del calibre 22 y sus cartuchos. La suma de dinero de que se apoderaron ascendió a 27.000 euros. El resto de objetos fue tasado en 49.980 euros; y los daños en la vivienda en 1031Ž18 euros...La pistola semiautomática marca Beretta modelo 950b, quedó en poder del acusado Epifanio Jaime quien se le adjudicó nada más salir de la vivienda de donde fue sustraída, y la escopeta marca Remington, modelo Saut calibre 12, fue ocultada de común acuerdo por los acusados Felix Alfonso , Damaso Ezequiel , Diego Nemesio , Milagros Diana y Alejandra Alicia en las proximidades de la vivienda ocupada por Felix Alfonso y Milagros Diana debidamente envuelta para evitar su deterioro, lo que hicieron enterrándola junto a un árbol, siendo posteriormente al tener conocimiento de los avances de las investigaciones policiales cuando Diego Nemesio por orden de Felix Alfonso y conocimiento de Milagros Diana y los demás la desenterró arrojándola en un aljibe sito en una finca conlindante a la vivienda anteriormente reseñada, a una profundidad de 8 metros y sumergida en el agua, encontrándose perfectamente embalada de manera hermética lo que hacia conservar el correcto estado de conservación y funcionamiento."

   De ello resulta la corrección de la subsunción efectuada en cuanto al delito de robo en concurso con el delito de allanamiento y los dos de lesiones por los que ha sido condenado, remitiéndonos al respecto a cuanto dijimos con relación al motivo segundo de Felix Alfonso . Consecuentemente con ello debe desatenderse la alegación igualmente efectuada respecto a la responsabilidad civil de la que nos ocupamos también en el motivo anterior al que nos remitimos.

   Y observándose, como refleja el fallo (fº 77) que el recurrente ha sido igualmente condenado por un delito de tenencia ilícita de armas , a pesar de que los hechos declarados probados, antes reproducidos, en ningún momento-a diferencia de los otros coacusados -( fº 26 )- lo citan como participe en el acuerdo o en la ejecución de ocultamiento de la escopeta; lo que tampoco hace el fundamento quinto de la sentencia, cuando en su fº 58 se limita a decir sin volver a cita al ahora recurrente que: "es un hecho acreditado que se la quedaron Felix Alfonso , Damaso Ezequiel y Diego Nemesio ( Epifanio Jaime se había quedado la pistola) ,con conocimiento de Milagros Diana y Alejandra Alicia ...por lo que concurren en estos cinco acusados el corpus y el animus exigidos por el delito de tenencia ilícita de armas".Y tampoco en el fundamento de derecho octavo , le considera autor del referido delito ( fº 61 ) , a diferencia de los demás acusados a los que cita. Como tampoco se incluye este delito cuando en el f undamento jurídico decimonoveno ( fº 72 ) señala la penalidad correspondiente a las figuras penales estimadas.

   Por ello, en virtud del principio de voluntad impugnativa que hay que presumir en el recurrente, estimando parcialmente el motivo, procede absolverle del referido delito de tenencia ilícita de armas por el que fue condenado, del modo que se determinará en segunda sentencia.

   (6) DÑA. Trinidad Ines

El primer motivo, al amparo del art 5.nº 4 LOPJ y 852 LECr . se basa en infracción de precepto constitucional, del derecho a la tutela judicial efectiva y la presunción de inocencia del art 24.1 y 2 CE ., y del principio pro reo.

1. Para la recurrente, es objetable la valoración de la prueba ,desde la racionalidad y congruencia, en cuanto al análisis de las declaraciones de los acusados y de los testigos policías. No existe prueba directa alguna ni indicios suficientes que la incriminen, teniendo connivencia con los asaltantes, a cambio de 1.000 euros. No basta para ello ser la pareja sentimental de D. Edmundo Teofilo , ni la información que pudiera tener de las claves de acceso a la caja fuerte y de su patrimonio. La información que pudo dar no pudo ser, ni tan detallada, ni con la intención que se pretende, cuando los hechos se desarrollaron con violencia e intimidación y en presencia de la víctima.

2. Como ya vimos con relación a los motivos similares de anteriores recurrentes, y a cuyos parámetros doctrinales y jurisprudenciales nos remitimos, la alegación de esta vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:

   - En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

   - En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

   - Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria .Sin embargo, ello no implica una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada.

3. Pues bien, la sentencia de instancia demuestra en su fundamento jurídico segundo -especialmente, fº 45 a 49-, que se ha ajustado a estas exigencias jurisprudenciales, sin que su forma de actuación merezca censura alguna al respecto.

   En efecto, dice la sala a quo que consta acreditado en los autos por la declaración de Edmundo Teofilo y de la acusada Trinidad Ines que ambos mantuvieron una relación sentimental de pareja durante dos años aproximadamente, conviviendo durante dicho periodo en la casa en que se perpetró el robo, habiendo manifestado aquel que esta era conocedora de todas las dependencias de la misma, lugar en que se guardaba la caja fuerte, las joyas y objetos de valor, así como que solía tener sumas importantes de dinero en efectivo; asimismo era conocedora de las claves de acceso a la vivienda del sistema de seguridad y de los negocios a que se dedicaba, habiéndolo acompañado en alguna ocasión a Francia para visitar a su socio francés. Consta acreditado a través del propio contenido de la declaración de Trinidad Ines que conocía a los acusados Felix Alfonso y a su pareja Milagros Diana , habiendo pasado incluso una noche en su domicilio."

   Igualmente, precisa el tribunal de instancia que de la declaración -que transcribe- prestada ante la Guardia Civil y ratificada ante el Juzgado, por el acusado Epifanio Jaime ( fº 181 a 186, 241 al 242) se deduce sin lugar a dudas que Trinidad Ines , fue la persona que facilitó al acusado Felix Alfonso toda la información precisa para llevar a cabo el robo. Y se añade que asimismo declaró que la información facilitada por la excompañera de Edmundo Teofilo fue por venganza, dado que le dijo que había realizado algunos trabajos o pases ilegales para dicha empresa y su socio francés y no se lo había remunerado económicamente de forma conveniente, hay que tenía un zulo con joyas escondido en al finca.

   Del mismo modo recoge el tribunal de instancia las declaraciones prestadas policial y judicialmente (fº 370 a 373...)que prestó el acusado Felix Alfonso , señalando entre otros extremos que: " Trinidad Ines les propuso que fueran a la casa de esta persona, puesto que en su interior tenía mucho dinero, así como joyas, drogas y armas.

   El detenido manifiesta que Trinidad Ines , les dijo cómo podían entrar en la vivienda, para lo cual le dijo el código de la alarma, el cual se trataba de la fecha de nacimiento del francés, consistente en seis (6) dígitos. Dicha alarma se hallaba detrás de una puerta con un cristal, para lo cual con sólo romper dicho cristalito, podía acceder a dicha alarma y desconectarla y penetrar en el interior de la vivienda. Diciéndole que incluso esta persona, podía tener en su vivienda hasta 500.000€. Que también les dijo el código de apertura de la caja fuerte, para lo cual existían dos códigos distintos, uno el de la fecha de nacimiento del francés y el otro la fecha de nacimiento de su socio. También le llegó a indicar Trinidad Ines , donde se encontraba la llave de la caja fuerte, la cual se hallaba detrás de un bidé del cuarto de baño, de la habitación donde dormía el propietario de la vivienda.

   Declara el detenido, que Trinidad Ines , también le dijo, que esta persona o sea el francés, tenía en su casa armas de fuego (pistolas y escopetas) y que dormía con una pistola debajo de la almohada."

4. En cuanto a la invocación del principio in dubiopro reo , ha de considerarse igualmente inapropiada, ya que tiene sentado esta Sala (Cfr.STS de 03-10-2001 , de 27-02-2004 , o de 20-12-2004, nº 1543/2004 , que, en la casación, solo cabe examinar la aplicación del principio in dubio pro reo cuando dentro de la sentencia impugnada se refleje alguna duda sobre la existencia de los hechos constitutivos de la infracción que se sanciona. Y es claro que el tribunal de instancia en ningún momento manifestó tener dudas sobre la participación en los hechos de la hoy recurrente.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

Como segundo motivo se alega infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por aplicación indebida del art 28 CP , y 77.2 CP , en relación con el art. 242.2 CP .

1. Se considera que no se le puede atribuir la consideración de cooperadora en el ilícito a la recurrente, por cuanto no fue un medio necesario su aportación a la consumación que se produjo mediante la violencia ejercida. Y en segundo lugar se entiende que debió quedar absorbido el delito de allanamiento de morada en el delito de robo con violencia ,ya que la entrada inconsentida en el inmueble es medio necesario para llevar a cabo el robo. Subsidiariamente se defiende que se ha quebrantado el art 77.2 CP , por cuanto el propio art 242.2 CP contempla dentro del mismo delito de robo el cometido con violencia en casa habitada.

2. El art 28 del CP señala que también serán considerados autores : b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado. Y esta Sala (Cfr STS 16-5-2007 , nº 434), ha recordado que el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el ámbito de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho, pues en la fase ejecutiva, la comisión del delito ya está fuera de sus manos. Consecuentemente si la aportación necesaria se ha producido en la etapa de preparación, el agente que realiza una aportación necesaria será un partícipe necesario, pero no coautor. La cuestión de si el delito se hubiera podido cometer o no sin la aportación debe ser considerada dentro del plan del autor que recibe la cooperación. Si en el plan la cooperación resulta necesaria, será de aplicación el art. 28, 2º, b) CP .

3. Por lo que se refiere al título de participación en el delito atribuido a la recurrente, los hechos probados ,de necesaria observancia en un motivo basado en error iuris ,claramente describen la actividad desarrollada de la que se deduce la corrección de la subsunción efectuada: "La acusada Trinidad Ines , mayor de edad, había convivido durante dos años aproximadamente con Edmundo Teofilo en la vivienda propiedad de este sita en la Partida Clotals NUM000 , parcela NUM001 de Benicarló, siendo perfecta conocedora de los sistemas de seguridad instalados en la misma, tanto de acceso a la vivienda como los existentes en su interior referentes a la localización de la caja fuerte, así como las claves y la ubicación de las llaves que permiten su apertura y lugares donde su pareja guardaba dinero en efectivo, pues siempre disponía de dinero en metálico, a veces sumas importantes procedentes de sus actividades. Así mismo era conocedora de que Edmundo Teofilo guardaba joyas valiosas en la casa, y que era poseedor de dos armas; dichas armas consistían en una escopeta marca Remington, modelo Saut, calibre 12, número NUM002 y una pistola marca Beretta, modelo 950b, calibre NUM000 , número NUM003 aptas para ser disparadas y en buen estado de conversación, disponiendo a su vez Edmundo Teofilo de un total de 239 cartuchos, de los que carecía de las oportunas licencias administrativas. La relación de pareja entre ambos finalizó a mediados del años 2008.

Aproximadamente por dichas fechas Trinidad Ines conoció al acusado Felix Alfonso y su pareja sentimental Milagros Diana , ambos mayores de edad, y sin antecedentes penales, y en cuyo domicilio se había alojado en ocasiones el hijo de Trinidad Ines , Valeriano Daniel , por aquel entonces menor de edad.

En fecha no determinada del año 2008 Trinidad Ines facilitó a dichos acusados toda la información de la que era conocedora sobre el dinero, joyas, armas, claves de acceso a la vivienda y cuantos datos pudieran necesitar para penetrar en la misma y apoderarse de todo lo que encontraran, lo que planearon de común acuerdo, y solicitando Trinidad Ines por la información la cantidad de 1000 euros."

Y la misma sentencia en su fundamento de derecho decimonoveno -dedicado a la penalidad aplicable a los acusados- señaló ciertamente como único lugar en que argumentó el título de participación de la acusada, que: "A la acusada Trinidad Ines la pena de 4 años , 3 meses y 15 días de prisión por el delito de robo del art. 242.1 en concurso ideal con un delito de allanamiento de morada del art. 202.1 ya definido con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de confianza, arts. 77.2, 66.3º , no aplicando a la misma ni el subtipo agravado del uso de armas, ni se le aprecian los delitos de lesiones al tener la consideración de cooperadora necesaria (pues de no haber facilitado toda la información, no se hubiera cometido el robo en dicha vivienda) y haber colaborado a la comisión del delito de robo con actos previos a su ejecución. Se le imponen las mínimas legalmente establecidas, y las accesorias legales correspondientes."

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

Como tercer motivo, se formula el basado en infracción de ley , al amparo del art 849.1ºLECr , por aplicación indebida del art 22.6 CP .

1. La recurrente sostiene que no se le puede aplicar la agravante de abuso de confianza por haber facilitado cierta información, ya que no habiendo entrado en la vivienda, solo cometió una acción y no dos. Por otra parte, entiende que no hubo abuso de confianza, ya que cuando se produjo el hecho la relación entre ella y la víctima era inexistente, habiendo acabado de manera tempestuosa.

2. El abuso de confianza supone el quebrantamiento de un deber de lealtad y el atropello de la fidelidad que la víctima deposita en su agresor y que este traiciona ( STS 24-4-02 ; ATS 19-4-2007, num. 719/2007 ).

   Y esta Sala (Cfr STS num. 842/2005, de 28 de junio ; STS 11 de diciembre de 2000 ha declarado que "el abuso de confianza exige, como circunstancia agravante, una relación especial subjetiva y anímica, entre el ofensor y la víctima, relación de confianza que ha de encontrar su razón o causa en una serie de circunstancias distintas, nacidas de diversas motivaciones, bien sean relaciones laborales, amistosas, convivencia de vecindad, razones familiares o cualquier otra, que genere una especial confianza en virtud de la cual se inhibe la sospecha o la desconfianza . La agravante requiere además que el autor se aproveche de las facilidades que para la comisión del delito implican los referidos vínculos, lo que significa una mayor posibilidad en la ejecución del mismo. Y esa confianza ultrajada se manifiesta como un plus de culpabilidad, al revelar una mayor perversión en la ejecución de unos actos constitutivos de unos delitos que no la llevan implícita, como sucede en los apreciados en este caso (robo con violencia y lesiones)".

   Y en STS de 22-1-2014, nº 8/2014 , estimamos concurrente la agravante en la acusada que siendo sobrina de los asaltados cometió con otros un robo con intimidación en la vivienda de sus tíos valiéndose del conocimiento que tenía de su situación y costumbres por razón del parentesco.

   Ello no obstante, la STS de 14-10-91 proclama que la agravante ha de ser objeto de interpretación restrictiva , reservándose su apreciación para casos en que, definida una especial relación entre agente y víctimas, se aprecie manifiestamente un atropello de la fidelidad con la que se contaba.

   La STS 161/2004, de 9 de febrero destaca que el origen del deber de lealtad se viene entendiendo de modo que exista una relación de cierta estrechez como la intimidad .....o el simple vínculo humano que implique creencia en la honorabilidad que lleven a no recelar de la conducta del sujeto.

   Ya esta Sala ha dicho también (Cfr. STS nº 1857/2001, de 16 de octubre que los requisitos de la agravación parten de una relación de confianza , que no puedan premiarse en virtud de una relación preexistente entre dos personas, sino que además de la relación debe producirse una firme esperanza entre ambos, una lealtad, fidelidad, tranquilidad, que fortalece una relación personal. Y el autor debe aprovecharse conscientemente de ello, para aumentar la indefensión del perjudicado.

3. Puesto que el motivo que se formula lo es por error iuris o infracción de ley, preciso es atender a lo proclamado en los hechos probados. El cauce procesal en el que se residencia el motivo exige el respeto al relato fáctico de la sentencia de instancia, de donde resulta que: "La acusada Trinidad Ines , mayor de edad, había convivido durante dos años aproximadamente con Edmundo Teofilo en la vivienda propiedad de este sita en la Partida Clotals NUM000 , parcela NUM001 de Benicarló, siendo perfecta conocedora de los sistemas de seguridad instalados en la misma, tanto de acceso a la vivienda como los existentes en su interior referentes a la localización de la caja fuerte, así como las claves y la ubicación de las llaves que permiten su apertura y lugares donde su pareja guardaba dinero en efectivo, pues siempre disponía de dinero en metálico, a veces sumas importantes procedentes de sus actividades. Así mismo era conocedora de que Edmundo Teofilo guardaba joyas valiosas en la casa, y que era poseedor de dos armas; dichas armas consistían en una escopeta marca Remington, modelo Saut, calibre 12, número NUM002 y una pistola marca Beretta, modelo 950b, calibre 22, número NUM003 aptas para ser disparadas y en buen estado de conversación, disponiendo a su vez Edmundo Teofilo de un total de 239 cartuchos, de los que carecía de las oportunas licencias administrativas. La relación de pareja entre ambos finalizó a mediados del años 2008."

   Y en su fundamento de derecho duodécimo , tras citar algunos precedentes jurisprudenciales, señaló que concurrían los requisitos para la apreciación de la agravante en la acusada "dada su relación de pareja durante dos años con Edmundo Teofilo con anterioridad a los hechos, tal y como quedó acreditado".

4. Ello no obstante, los hechos probados recogen que la relación de pareja entre Edmundo Teofilo y Trinidad Ines finalizó a mediados del año 2008, proporcionando la información a los demás acusados en fecha no determinada del mismo año. Pués bien, a pesar de lo que dice el tribunal "a quo"; ello debe considerarse obstáculo para la apreciación puesto que se difuminan los elementos propios de la agravante: la confianza basada en una serie de circunstancias nacida de la relación de convivencia, en cuanto habiendo cesado la misma, y del modo obrante y tempestuoso que se describe en autos, no es posible que se inhiba la sospecha o la desconfianza por parte de la víctima, tal como exige la jurisprudencia para la apreciación de la agravante.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser estimado, con los efectos penológicos que se determinarán en segunda sentencia.

En virtud de lo expuesto procede desestimar los recursos de casación formulados por la representación de ( 1 ) D . Epifanio Jaime , ( 2 ) D. Felix Alfonso , ( 3 ) D. Damaso Ezequiel Y DÑA Alejandra Alicia , (4), D. Diego Nemesio , contra la Sentencia dictada con fecha 22 de Noviembre de 2012, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón , en la causa Rollo nº 16/2012, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 14/2010 del Juzgado de Instrucción número 1 de Vinaroz, en causa seguida por delitos de robo con violencia e intimidación, lesiones, y tenencia ilícita de armas, haciéndoles imposición de las costas de sus respectivos recursos, de conformidad con lo dispuesto en el art 901 de la LECr .

Y estimar en parte los recursos de casación interpuestos por la representación de ( 5 ) D. Samuel Olegario , y (6) y DÑA. Trinidad Ines , declarando de oficio las costa s ocasionadas por sus recursos.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NOHABER LUGAR, al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación de ( 1 ) D . Epifanio Jaime , (2 )D. Felix Alfonso , ( 3 ) D. Damaso Ezequiel Y DÑA Alejandra Alicia , (4) D. Diego Nemesio , contra la Sentencia dictada con fecha 22 de Noviembre de 2012, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón, en el Rollo nº 16/2012 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 14/2010 del Juzgado de Instrucción número 1 de Vinazoz, en causa seguida por delitos de robo con violencia e intimidación, lesiones, y tenencia ilícita de armas, haciéndoles imposición de las costas de sus respectivos recursos.

Y DECLARAMOS HABER LUGAR EN PARTE al recurso de casación interpuesto por la representación de ( 5 ) D. Samuel Olegario , y (6) DÑA. Trinidad Ines , declarando de oficio las costa s ocasionadas por sus recursos.

Comuníquese esta sentencia, y la que a continuación se dictará, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Póngase esta resolución en conocimiento de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer D. Antonio del Moral Garcia Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Junio de dos mil catorce.

Por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón, en el Rollo de Sala nº 16/2012 correspondiente al Procedimiento Abreviado número14/2010, tramitado por el Juzgado de Instrucción número 1 de Vinaroz, se dictó sentencia de fecha 22 de Noviembre de 2012, que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, se hace constar lo siguiente: