STS 480/2014, 11 de Junio de 2014

Ponente:ANDRES PALOMO DEL ARCO
Número de Recurso:307/2014
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:480/2014
Fecha de Resolución:11 de Junio de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. En el caso presente hemos de partir de que cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim el recurso de casación ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia. El no constituir una apelación ni una revisión de la prueba, se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. Se condena al acusado. Se estima parcialmente la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Junio de dos mil catorce.

En el recurso de casación por infracción de Ley e infracción de preceptos constitucionales interpuesto por la representación procesal de. Jose Augusto contra Sentencia de fecha seis de noviembre de dos mil trece, dictada por la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Dª. María Lourdes Cano Ochoa.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 53 de Madrid incoó Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado con el número 5793/2012, contra Jose Augusto por delito contra la salud pública , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid cuya Sección Decimoquinta (Rollo P.A 91/13) dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El día 29 de octubre de 2012, sobre 17:30 horas, Jose Augusto , nacido en Marruecos y nacionalizado español, mayor de edad y sin antecedentes computables a la causa, cuando se encontraba en la c./Caronte, de Madrid, fue sorprendido por agentes de la Policía Municipal cuando realizaba una venta de la sustancia estupefaciente MDMA a otro individuo -que no ha podido ser identficado- a cambio de 10 euros.

Acto seguido agentes de la Policía Nacional procedieron a detener al acusado incautándole una bolsa (que contenía cuatro bolsitas de plástico de color blanco y un trozo de vegetal de color marrón), que había arrojado al suelo, y que tenía destinadas a otras ventas como la referida. Analizadas las referidas sustancias han resultado ser:

- 799 mg de MDMA al 73,9% de pureza.

- 868 mg de MDMA al 73,5% de pureza.

- 963 mg de MDMA al 74,1% de pureza.

- 882 mg de MDMA al 75% de pureza.

- 1 g de hachís con una THC del 20,6%

Dichas sustancias estupefacientes alcanzarían en el mercado ilícito un valor de 158,11 €.

En el momento de su detención le fue intervenido al acusado la cantidad de 60 €, fraccionados en 5 billetes de 10 euros y 2 de 5 euros, producto de ventas similares a aquélla en la que fue sorprendido.

El acusado es un consumidor de hachís".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jose Augusto como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ciento cincuenta y ocho euros con once céntimos (158,11 €), con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago, condenándole asimismo al abono de las costas procesales.

Se decreta el comiso del dinero incautado y de la sustancia estupefaciente aprehendida, así como la inmediata destrucción de la misma.

Fórmese la pieza de responsabilidades pecuniarias para determinar la solvencia o insolvencia.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Jose Augusto , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

MOTIVO PRIMERO.- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, contenido en el artículo 24 de la CE , con base en los artículos 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ .

MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de ley, con base en el artículo 849.1 de la LECrim , por error en la aplicación del artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal e inaplicación del artículo 70.1.2ª de la misma norma , a la pena de multa.

MOTIVO TERCERO.- Por infracción de ley, con base en el artículo 849.1 de la LECrim , por error en la aplicación del artículo 368 del Código Penal .

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto , no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente su desestimación, excepto el motivo segundo, haciendo constar su adhesión al mismo; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 4 de junio de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid condenó a Jose Augusto , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en sentencia de 6 de noviembre de 2013 ; resolución que ha sido recurrida en casación por el referido acusado, formulando el primer motivo al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 LECrim por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Alega que no hay prueba de que el acusado vendiera sustancias que causan grave daño a la salud, ni ningún otro tipo de sustancia cuya transmisión se encuentre tipificada en el Código Penal. Pese al dispositivo policial montado, afirma, no se detuvo a la persona que recibió el pequeño envoltorio de plástico color blanco, de modo que no pudo saberse la naturaleza de la sustancia que intercambiaba. Añade que además, los agentes policiales se contradijeron sobre el lugar exacto donde afirman que el acusado arrojó las sustancias luego intervenidas.

El control del respeto al derecho a la presunción de inocencia (vd. por todas, STS núm. 444/2011, de 4 de mayo ) autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales; y es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Con la precisión de que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

En autos, el Tribunal de instancia, entiende acreditada la autoría del inculpado en el delito de tráfico de sustancias que causan grave daño, sustancialmente en las declaraciones de los agentes policiales intervinientes, y en los análisis periciales de las sustancias intervenidas; agentes que describieron el intercambio de bolsa de plástico por diez euros, la incautación de un bolsa arrojada por el inculpado al detectar la presencia policial, que contenía cuatro bolsitas como la que acaba de entregar, cuyo contenido en virtud del análisis realizado resultó ser MDMA. Y añade que el inculpado, que niega los hechos, reconoce sin embargo que estaba en posesión de hachís (sustancia que también fue ocupada en la bolsa arrojada, donde estaba el MDMA); y niega ser consumidor de MDMA, congruente con el análisis de orina que le fue practicado, que sólo dio positivo a hachís.

En definitiva, media prueba de cargo, que permite calificar de rotundamente objetiva la certeza subjetiva del Tribunal sobre la veracidad de la imputación; y no tanto por la racionalidad de la inferencia de la naturaleza de la sustancia transmitida como especialmente por la posesión de MDMA, de la que no es consumidor.

SEGUNDO

En el tercer motivo alega al amparo del artículo 849.1 LECrim , indebida aplicación del artículo 368 CP .

Argumenta, que las inferencias sobre la procedencia del dinero intervenido de otras ventas de estupefacientes y sobre la preordenación al tráfico de la posesión de las sustancias intervenidas, no se acomoda a los hechos acreditados.

Pero sucede que el respeto al hecho probado es una exigencia básica de este motivo de impugnación. Así lo expresa, entre otras muchas, la STS núm. 121/2008, de 26 de febrero , citada con reiteración: "En el caso presente hemos de partir de que cuando se articula por la vía del art 849.1 LECrim el recurso de casación ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia. El no constituir una apelación ni una revisión de la prueba, se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . Ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

Es decir, el motivo que se examina es de infracción de ley, y, en consecuencia, solo apto para servir de cauce a la denuncia de eventuales defectos de subsunción de los hechos probados en un precepto legal. Exigencia, que obliga a partir estos últimos, considerados en su integridad; cuestión que el desarrollo del motivo olvida, pues se limita a manifestar discrepancias con el tratamiento de ciertos aspectos de la prueba y su reflejo en el cuerpo de la resolución, lo que motiva su desestimación.

TERCERO

El segundo motivo, relegado su análisis por razones sistemáticas, también por infracción de ley, atañe a la individualización de la multa. Pues habiéndose aplicado el párrafo segundo del artículo 368, no sólo debió bajarse en grado la pena de prisión, sino también la multa.

El motivo apoyado por el Ministerio Fiscal, debe estimarse. Efectivamente, los hechos se han encuadrado en el art. 368.2 CP que impone una rebaja de las penas. La degradación ha de afectar no solo a la pena privativa de libertad sino también a la pecuniaria.

Si el valor de la droga ocupada era de 158,11 euros, la pena de multa debe ser inferior a esa cantidad (cifr. art. 70.1.2º, inciso final). Como indica la STS núm. 346/2014, de 24 de abril , pese a la ausencia de una específica regla legal, el Pleno no jurisdiccional de esta sala Segunda en su acuerdo de 22 de julio de 2008 sentó como criterio la degradabilidad de las multas proporcionales aplicando por analogía las reglas de las otras penas ( art. 70.1.2º CP ). Es una analogía in bonam partem (entre muchas otras STS núm. 1020/2013, de 27 de diciembre ) y, por tanto, admisible.

De acuerdo con ello procede casar la sentencia de instancia en ese particular y dictar segunda sentencia atemperando el importe de la multa, a en cantidad próxima a la mitad del tanto.

FALLO

Debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Jose Augusto contra la Sentencia núm. 803/2013, de 6 de noviembre de 2013 de la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por el recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Andres Palomo Del Arco

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Junio de dos mil catorce.

El Juzgado de Instrucción núm. 53 de Madrid incoó P.A. núm. 5793/12 por delito contra la salud pública contra Jose Augusto , cuyas circunstancias personales constan en autos, y una vez concluso lo remitió a la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 6 de noviembre de 2013 dictó Sentencia núm. 803/13 , la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de dicho acusado, y ha sido casada y anulada en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS. - Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO. - De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional ascendiendo el valor de la droga ocupada a 159,11 euros y habiéndose apreciado la cláusula atenuatoria del art. 368.2 CP , procede rebajar en un grado la pena de multa. Se estima adecuada la cuantía de ochenta euros, a la vista de los antecedentes obrantes en la causa; prácticamente la mínima cuantía posible.

FALLO

Reducimos la multa impuesta en la instancia al acusado Jose Augusto , a la suma de 80 euros, con un día de responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago, DEJANDO SUSBSISTENTES los demás extremos del fallo, que aquí se dan por reproducidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Andres Palomo Del Arco

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.