STS 410/2014, 21 de Mayo de 2014

En motivo único y al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . considera que los hechos declarados probados no son susceptibles de ser calificados como delito de estafa del art. 248 C.P .

1. El recurrente asumiendo el tenor del art. 884.3 L.E.Cr ., parte de la intangibilidad del hecho probado, pero concluye que el perjuicio ocasionado es fruto del incumplimiento de un contrato de inversión a través de diversos préstamos, de clara naturaleza civil.

   En modo alguno se evidencia el engaño inicial.

   El engaño contractual en el caso que nos atañe -sigue razonando el recurrente- tiene su origen en un negocio jurídico criminalizado, aceptando y reconociendo que los préstamos no estaban ligados al buen fin del negocio, sino que eran autónomos y en ellos se preveían unos intereses.

   Apunta también a que ante el incumplimiento contractual no puede hablarse de un engaño precedente , causal y bastante, sino que estaríamos ante un engaño "subsequens", que excluye la naturaleza delictiva del hecho, es decir, si ante una relación negocial regular y transparente sucede un propósito incumplidor, nos hallaríamos en el ámbito civil y nunca podría cometerse un delito de estafa.

   Desde otro ángulo sigue argumentando que para la existencia de un fraude civil basta cualquier tipo de engaño, pero para que surja el fraude penal se exigiría un plus determinado por una conducta insidiosa grave, en definitiva, requeriría un engaño cualificado.

   Por último aduce la insuficiencia del engaño, incumpliéndose el requisito del engaño bastante , que debe valorarse "intuitu persona", teniendo en cuenta la personalidad del sujeto pasivo, en cuanto puede ser más sugestionable por su incultura, edad, déficit intelectual, etc. En resumidas cuentas, la idoneidad del engaño a los efectos de determinar la necesidad de protección penal debe efectuarse atendiendo tanto a módulos objetivos como a las condiciones personales del sujeto afectado. Consecuencia de ello -según el recurrente- es que no merece protección penal la víctima que no se ha comportado de modo responsable en el cuidado de los bienes jurídicos de los que es titular (deber de autoprotección).

   Asimismo alega que la propia sentencia habla de rentabilidades imposibles de realizar, dato que el perjudicado debió advertir para descubrir el engaño o voluntad de no cumplir con el contrato y aprovecharse de las sumas dinerarias recibidas.

2. La sujeción al relato fáctico nos permite aseverar que, en contra de lo argumentado por el recurrente, existió un delito de estafa por concurrir los elementos esenciales exigidos por el art. 248 C.P .

   La estafa exige:

   1. Que haya una verdadera acción engañosa precedente o concurrente, que viene a constituir su "ratio essendi", realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro).

   2. Que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo.

   3. Que en virtud de dicho error ese sujeto realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero.

   4. Que exista una relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y correlativo perjuicio de otro.

   Tales exigencias se cumplen en el caso que nos concierne como evidencia el relato fáctico que en tres folios expone la maniobra defraudatoria, los actos dispositivos realizados consecuencia de la trama falaz y el perjuicio ocasionado.

   No se trata de ningún incumplimiento civil, sino que desde un inicio los acusados ni querían ni podían cumplir, circunstancia ignorada por el perjudicado, pues si hubiera sospechado que lo que pretendían los acusados era despojarle de un dinero sin ninguna compensación, a buen seguro que no hubiera realizado las inversiones.

3. Por otro lado el engaño precedente fue suficiente y bastante. El perjudicado tiene razones sobradas para confiar en los acusados:

   1. Había tratado médicamente al padre de uno de ellos en su condición de médico oftalmólogo. El título de abogado del recurrente redactor del contrato hacía presumir que una persona de ese nivel cultural fuera incapaz de defraudar.

   2. Que el estafado fuera una persona culta y con estudios no indica que fuera un experto en material negocial y contractual. De esa materia no sabía más que el acusado letrado de conocimientos oftalmológicos. Como más de una vez ha referido esta Sala ".... la experiencia enseña que las personas con una titulación académica, que presupone una cierta sagacidad analítica e incuestionable capacidad intelectual, no están excluidas, en modo alguno, de su potencial condición de víctimas de un delito de estafa" ( S.T.S. 53/2013 de 24 de enero ).

   3. El perjudicado confiaba en la solvencia de las entidades de crédito, de las cuales los acusados dijeron que eran sus agentes (lógicamente faltando a la verdad).

   4. Lo que indudablemente influyó en la confianza para prestar el dinero fue la afirmación de parte del letrado acusado de que era titular de un acuerdo contractual con Crédito y Caución, S.A., lo que le permitía tener asegurada su inversión (préstamos garantizados).

   5. La puesta en escena hecha por los acusados al enseñarle las instalaciones que constituían la sede de la entidad. Las calles de Velázquez y Goya en el corazón del barrio de Salamanca madrileño, sugieren un alto "standing" comercial, propio de las empresas y negocios ubicados en esa zona.

   6. No constituían indicios de la falacia de los negocios, que permitieran al perjudicado barruntar irregularidades los altos intereses ofrecidos, que no serían extraños en negocios ubicados en esa zona, ni tampoco el hecho de no recibir intereses, pues los acusados se lo ofrecían, pero no precisando de numerario el estafado, prefería adicionarlos al capital (capitalización de intereses) en tanto su alta rentabilidad así lo aconsejaba.

4. Sobre el engaño precedente en el contrato o contratos criminalizados celebrados baste recordar el relato probatorio en especial en su apartado segundo, para confirmar la concurrencia de tal requisito.

   Hemos de destacar:

   1) Que la entidad TWENTY solo presentó cuentas en el Registro Mercantil en el año 2.005.

   2) Los únicos ingresos de la sociedad fueron las cantidades entregadas por el perjudicado.

   3) La sociedad no tenía ni había tenido personal.

   4) Twenty no era agente de entidad de crédito alguna.

   5) Las operaciones que pudiera realizar no estaban aseguradas.

   6) No consta que tal sociedad haya desarrollado ninguna actividad negocial concreta, que haya reportado ingresos .

   7) La sociedad, desde muy pronto abandonó las oficinas que tenía, no desarrolla ninguna actividad ni se ha sometido a ningún procedimiento de liquidación.

   8) El acusado abogado, Sr. Alexis , en un correo electrónico fechado el 12-10-08 remite un nuevo contrato de inversión en el que, hacía constar que TWENTY había recibido del querellante la suma total de 350.000 euros, lógicamente computando el capital y los altos intereses capitalizados, como acicate de un reconocimiento de deuda, que pretendía tranquilizar al perjudicado.

   Con todos esos datos es evidente que los acusados nunca quisieron ni pudieron cumplir con el contrato, claramente falaz, por lo que cometían de este modo un delito de estafa, en la modalidad de contratos criminalizados, resultando plenamente aplicable el art. 248 C.P .

   El motivo ha de rechazarse.

   RECURSO DE Celso

En el motivo primero, con sede procesal conjunta en los arts. 849.2 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J ., alega infracción de preceptos constitucionales, concretamente de los derechos a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías, al derecho de defensa y a la igualdad.

1. Todo ese entramado de violaciones convergen en el hecho de considerar insuficiente la prueba practicada para sostener el relato probatorio.

   Analiza el primer apartado de hechos probados, realizando objeciones en buena medida coincidentes con las ya examinadas en el recurso interpuesto por el coacusado.

   Nos dice que Fausto es persona madura con alta formación profesional (cirujano oftalmológico) y no una persona fácilmente sugestionable. Considera que era consciente de que efectuaba una inversión en un proyecto con futuro, pero a pesar de ello al perjudicado se le conduce antes de firmar el contrato de préstamo a la entidad Bancaja, cercana a las oficinas, en la que se entrevista con la directora.

   Respecto al apartado 2 de hechos probados se limita a afirmar que las manifestaciones que allí se contienen carecen total y absolutamente de fundamento por las razones que trata de explicar, haciendo referencia a la prueba documental privada aportada al juicio en donde unilateralmente se incorporan contratos privados (los más importantes de 7 de abril de 2008, 7 de marzo de 2008, 12 de marzo de 2008, etc.), en los que se habla de cuantiosas inversiones de varios millones de euros en su empresa, y contratos con la misma por cantidades también millonarias.

2. Al recurrente no le asiste razón, por la vía del art. 849.2 L.E.Cr . no ha conseguido alterar el resultado probatorio, al faltar un cúmulo de requisitos, como la literosuficiencia de los documentos, la existencia de prueba contradictoria, la incapacidad para alterar el fallo, etc., que no concurren.

   Se trata de documentos privados, casi todos posteriores a detectarse el engaño y romperse la relación fraudulenta en los que se contienen propuestas irrealizables o no realizadas, con la inocultable finalidad de justificar las inversiones rentables a las que se comprometieron. En realidad se trata de castillos en el aire o simples sueños de ganancias, incapaces de desvirtuar la afirmación probatoria, según la cual, "no consta que TWENTY haya desarrollado ninguna actividad negocial, que le haya reportado ingresos ".

   La Audiencia en el fundamento jurídico 1º desgrana las pruebas de cargo que acreditan los hechos, integrados esencialmente por la prueba documental y los testimonios de los propios acusados y del perjudicado o estafado. De todos esos datos quedan plenamente probadas las afirmaciones factuales de la sentencia. La documentación privada, creada unilateralmente, la mayor parte de ella con posterioridad a descubrirse los hechos y la ausencia de capital o valores económicos en la empresa, el desconocimiento del paradero de las cantidades recibidas del estafado que no se aplicaron a las actividades prometidas porque nunca las realizó la empresa de la que eran titulares los acusados, acreditan el engaño urdido.

   Por lo expuesto el motivo ha de claudicar.

Con sede en el art. 5.4 L.O.P.J ., en el 2º motivo se entienden infringidos los arts. 120.3 y 24.1 C .E., por falta de suficiente motivación.

1. Alega el impugnante que no se explica en qué consistió el engaño que ocasionó el desplazamiento patrimonial, ni por qué razón al suscribir los contratos el acusado no tenía intención de cumplir los mismos.

   A su vez en la fundamentación jurídica se decía que se estaban ofreciendo unas rentabilidades imposibles de realizar con esa actividad que desarrollaban.

2. Al recurrente no le asiste razón, toda vez que en el relato probatorio se explica con minuciosidad, especialmente en el apartado segundo, en que consistió el engaño. Cualquier persona normal, no especializada en negocios de los que le propusieron al perjudicado, podría ser inducida en la trama fraudulenta, particularmente por la puesta en escena hecha por los acusados y las garantías y seguridades que ofrecían los préstamos concedidos, sin ponderar la capacidad de convicción o habilidades dialécticas que debe suponerse posee un letrado (acusado Alexis ) frente a un cirujano oftalmológico.

   A su vez la calificación de la Audiencia de rentabilidades imposibles, no es porque un negocio próspero en la zona comercial donde se instalaron (o hicieron creer que estaban instalados) no sea capaz de producir, sino que el Tribunal de origen matiza bien en el sentido de que tal imposibilidad se deduce del hecho de que nada se hizo de lo prometido y pactado en el contrato. Desde un principio dispusieron los acusados del dinero recibido, desconociéndose el destino o paradero del mismo, sin que hasta el momento hayan restituido nada.

   Existiendo por tanto un razonamiento y explicación adecuada a las pretensiones planteadas, no resultó infringido el derecho a la tutela judicial efectiva.

   El motivo se desestima.

En el tercer motivo, al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., se estima indebidamente aplicado el art. 248.1º C.P .

Sobre este particular, dada la identidad de argumentos, debemos remitirnos a lo ya dicho con respecto al otro acusado, desestimando la presente queja.

Por último en el cuarto motivo alega, vía art. 849.2 L.E.Cr ., error de hecho en la apreciación de la prueba.

Una vez más se utiliza por la parte recurrente un cauce procesal equivocado, apartado de las exigencias jurisdiccionales señaladas para su prosperabilidad.

Una vez más es del caso mencionar los requisitos impuestos por esta Sala para el vicio del error facti:

1. que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase como las pruebas personales por más que estén documentadas.

2. que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3. que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

4. que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Es obvio que lo que pretende el recurrente es que se proceda a una nueva valoración de la prueba otorgando relevancia a los documentos aportados en última instancia por el mismo. Esa prueba unilateralmente constituida no fue capaz de desvirtuar las probanzas derivadas de la prueba documental sobre la actividad de la sociedad, los testimonios de acusados y perjudicado, que evidenciaban el engaño o voluntad inicial de incumplir el contrato. Como dijimos ni querían ni podían cumplir los acusados. Lo que sí hicieron es utilizar en su propio beneficio el capital recibido, ignorándose a fecha de hoy su destino.

El motivo, por tanto, debe desestimarse.

RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR ( Fausto )

Con sede procesal en el art. 849.1º L.E.Cr ., en el primero de los dos motivos que plantea estima infringido el art. 250.1.6º por inaplicación, cuando debió serlo.

1. El recurrente lo argumenta del siguiente modo:

   En el primer inciso del fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida se dice textualmente lo siguiente: " Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248.1 º y 250.5º C.P ..... ". Pero después y de forma inexplicable -nos dice el impugnante-, en el párrafo tercero del referido fundamento de derecho, la Sala de instancia afirma literalmente lo que sigue:

   " El subtipo agravado resulta del valor de la defraudación que supera los 50.000 euros, sin embargo, este Tribunal no puede condenar por este apartado del art. 250.1.5º del C.P . al no haber sido objeto de acusación, pues la parte acusadora ha pedido la condena citando el art. 248.1 y el art. 250.1.6, no considerándose que se haya producido un abuso de las relaciones personales, en el sentido que recoge el precepto legal. Por lo que los hechos se califican por el tipo básico ".

2. Al recurrente le asiste la razón, ya que al ocurrir los hechos la cualificación de la estafa por razón de la cuantía se hallaba prevista en el nº 6º del art. 250 que fue el invocado y cuando se formuló el escrito de calificación provisional seguía vigente tal agravatoria, por lo que la acusación fue formulada, de conformidad al principio de legalidad, teniendo presente la normatividad vigente en el momento de cometer los hechos.

   Por su parte la L.O. 5/2010 de 22 de junio, cambia la numeración al reformar el art. 250 y la especial gravedad por razón de la cuantía se recoge en el nº 4 º y el nº 5 º, especialmente en este último, en el que se fija como cuantía a partir de la cual debe operar la cualificación en 50.000 euros. Pues bien, tanto la cifra manejada jurisprudencialmente en el momento de la comisión de los hechos (36.000 euros, 6 millones de pesetas aproximadamente), como la que ahora se señala en el art. 250.1.5º, han sido ampliamente superadas, de ahí, que la atribución de la Audiencia de ciertas intenciones a la acusación particular (creyendo que se alegaba abuso de relaciones personales) no es tal, sino que en todo momento se adujo como subtipo aplicable el art. 250.1.5 º ó 6º, según nos acojamos a la cifra señalada en la legislación vigente en el momento de comisión de los hechos, como la ahora implantada por la referida Ley Orgánica 5/2010 .

   El motivo se estima y deberá individualizarse de nuevo la pena.

Con igual sede procesal ( art. 849.1º L.E.Cr .) considera que se ha cometido un error al calcular el monto indemnizatorio, infringiéndose los arts. 109 y 110 del C. Penal .

1. El recurrente discrepa de la cuantía señalada en sentencia de 181.700 euros y 22.500 dólares de Estados Unidos.

   No se tuvo en cuenta el correo electrónico de los acusados remitido al impugnante donde se reconocía que la cantidad que debían restituir los acusados según el contrato o contratos celebrados eran de 350.000 euros.

   Para el caso de que no procediera, el recurrente entiende que a la cantidad total entregada por el recurrente la Audiencia detrajo el dinero entregado en concepto de intereses de 4.800 euros que recibió el 9 de febrero de 2.007.

   Subsidiariamente interesa que se restituya íntegramente los 185.500 euros entregados en su día y los 22.500 USD, dando por recibido a cuenta de intereses de 4.800 euros.

2. A nivel teórico cabe afirmar que al recurrente le asiste razón en la segunda de las alternativas reclamadas, aunque a nivel práctico no posee repercusión alguna. Desde luego, no es admisible señalar 350.000 euros, comprendiendo unos intereses, que actuaron como engaño o acicate para embaucar a la víctima en el negocio fraudulento, por tanto esos intereses son objeto de un contrato ilícito, por delictivo, y por ende, nulo.

   Lo correcto, habida cuenta de la nulidad de los contratos celebrados es condenar a la restitución de las cantidades entregadas, recibiendo como daños y perjuicios los intereses legales desde que los acusados incurrieron en mora, sin perjuicio de los intereses procesales (legales incrementados en dos puntos en caso de recurso).

   Así pues, los intereses que por daños y perjuicios deberán satisfacer son los legales desde la interpelación judicial o extrajudicial (mora: art. 1.100 C. Civil ), reputando como recibido a cuenta la cantidad de 4.800 euros, pero no como intereses, sino como parte del dinero entregado, lo que no altera el fallo de la sentencia.

   El motivo debe rechazarse.

La estimación de un motivo del acusado recurrente hace que las costas referidas a éste no les sean impuestas, devolviendo el depósito si se hubiese constituido y se imponen a los dos acusados las del recurso, todo ello de conformidad al art. 901. L.E.Cr .

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, con estimación del motivo primero y desestimación del segundo, interpuesto por la representación de la Acusación Particular Fausto ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, de fecha 17 de julio de 2013 , en causa seguida contra los acusados Alexis y Celso por delito de estafa. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso, con devolución del depósito constituido.

Asimismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones de los acusados Alexis y Celso contra indicada sentencia. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano José Manuel Maza Martín Antonio del Moral Garcia Ana Maria Ferrer Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Mayo de dos mil catorce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid, con el nº 7259 de 2008, y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, por delito de estafa contra los acusados Alexis nacido en Almería el día NUM000 de 1958, hijo de Eduardo y María , con DNI número NUM001 , sin antecedentes penales y cuya situación económica no consta y contra Celso nacido en Madrid el día NUM002 de 1972, hijo de Hipolito y Trinidad , con DNI número NUM003 , sin antecedentes penales y cuya situación económica no consta, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 17 de julio de 2013 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

La estimación del motivo primero de la acusación particular, además de incluir la preceptiva multa prevista en el art. 250 C.P ., impone la necesidad de individualizar la pena. La Audiencia, aplicando el art. 249 C.P ., que establece un límite máximo de tres años impone dos. Concurriendo el subtipo agravado del nº 5 del art. 250.1 C.P . la pena a imponer oscilará entre 1 año y 6 años de prisión. Esta Sala valorando las circunstancias concurrentes, el nivel intelectual de los acusados, el importe de lo defraudado del que no se ha devuelto nada, se estima proporcionada la pena de 2 años y 6 meses de prisión, que se halla en la mitad inferior de ese segmento dosimétrico que va de 1 a 6 años. La pena de multa será de 8 meses con una cuota diaria de 20 euros, dado que los acusados no se hallan en la indigencia, y por lo menos uno de ellos posee un título facultativo superior, han actuado en la causa con abogado de pago, etc.