STS, 29 de Mayo de 2014

PonenteJUAN GONZALO MARTINEZ MICO
ECLIES:TS:2014:2296
Número de Recurso2385/2012
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución29 de Mayo de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Mayo de dos mil catorce.

Visto por la Sección Segunda de la Tercera del Tribunal Supremo el presente recurso de casación núm. 2385/2012 interpuesto, de una parte, por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, y en su representación y defensa por el Abogado del Estado, y, de otra, por la entidad industrial SNIACE S.A., representada por Procuradora y bajo la dirección técnico-jurídica de Letrado, contra la sentencia dictada con fecha 23 de abril de 2012 por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso del citado orden jurisdiccional seguido ante la misma bajo el núm. 450/2010 en materia de canon de control de vertido, ejercicio 2004, con deuda a ingresar de 3.581.584,59 euros.

Ha comparecido como parte recurrida SNIACE S.A. en relación con el recurso interpuesto por la Administración General del Estado y el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, en relación con el recurso interpuesto por SNIACE S.A.

ANTECEDENTES DE HECHO

La sentencia de instancia consigna los siguientes antecedentes

PRIMERO

Autorización de vertido. Determinación del canon correspondiente.

Mediante resolución del organismo de cuenca de 23 de octubre de 2002 se autorizó a SNIACE S.A. (C. I. F.: A-28/013225), con carácter provisional, el vertido de aguas residuales al cauce del río Saja, en término de Santillana del Mar (Cantabria). Se trataba de la autorización de la 1ª Fase del Plan de Regularización del Vertido vinculado al Saneamiento de la Cuenca del Sistema Fluvial Saja-Besaya, la aprobación de cuyo Plan se realizó a través de la misma resolución del organismo de cuenca, y dentro de las condiciones económico-administrativas se incluía la siguiente:

"C.2.2.- Canon de Control de Vertidos: De conformidad con la disposición transitoria octava de la Ley de Aguas, el 1 de enero de 2002 entró en vigor el canon de control de vertidos. Su importe anual quedará determinado al establecerse los coeficientes a que se refiere el artículo 113 de la citada Ley y se liquidará según lo dispuesto en el mismo artículo".

Mediante resolución del organismo de cuenca de 06 de mayo de 2005 se acordó complementar la autorización de vertido dispensada mediante resoluciones de 23 de octubre de 2002 y 10 de abril de 2003 con la determinación del canon de control de vertidos anual, que quedó fijado en la cantidad de 3.581.584,59 Euros, previniendo que "este importe permanecerá invariable mientras no se modifiquen las condiciones de la autorización de vertido o alguno de los factores que intervienen en el cálculo del canon de control de vertidos". Al propio tiempo procedió al cálculo del canon de control de vertidos devengado en 2003 (de 07 de junio a 31 de diciembre de 2003), conforme al art. 294.2 a) del Reglamento de Dominio Público Hidráulico (redacción ex Real Decreto 6006/2003, de 23 de mayo).

La mencionada resolución de 06 de mayo de 2005 [de cuya propuesta se dio traslado a la autorizada sin que formulara alegaciones] se dictó una vez que se publicaron: A) El Real Decreto 606/2003, de 23 de mayo (BOE de 6 de junio), por el que se procedió a la modificación del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, en cuyo Anexo IV se establecían los parámetros determinantes de los coeficientes de cálculo del canon. B) La Orden MAM/ 1873/2004 (BOE de 18 de junio), por la que se complementaban y aclaraban algunos aspectos relativos a las liquidaciones del canon de control de vertidos.

El canon de control de vertidos anual fue determinado mediante la resolución de 06 de mayo de 2005, en aplicación del art. 113 del Texto Refundido de la Ley de Aguas y del artículo 291 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , modificado por el Real Decreto 606/2003. Y quedó fijado en la cantidad de 3.581.584,59 Euros/año, producto de multiplicar 34.990.080 por 0,10236.

La cantidad de 34.990.080 m3/año es el volumen de vertido autorizado (en metros cúbicos/año). Y la cantidad de 0,10236 Euros/m3 representa el precio unitario de control de vertidos, resultante de multiplicar el precio básico por metro cúbico establecido en función de la naturaleza del vertido (0,03005 euros/m3, agua residual industrial) por el coeficiente de mayoración o minoración del vertido [coeficiente 3,40625, a su vez resultante de multiplicar 1,09 (coeficiente en función de las características del vertido, "industrial clase 2") por 2,50 (coeficiente en función del grado de contaminación del vertido, "sin tratamiento adecuado") y por 1,25 (coeficiente en función de la calidad ambiental del medio receptor, "zona de categoría 1")].

SEGUNDO

Liquidación del canon de control de vertidos (Ejercicio 2004).

Con fecha de 28 de septiembre de 2005, el organismo de cuenca expidió oficio poniendo de manifiesto a la entidad autorizada que la autorización otorgada mediante resolución de 23 de octubre de 2002 había permanecido vigente durante todo el período impositivo de 2004, por lo que el importe devengado en dicho período ascendía a 3.581.584,59 Euros. Al propio tiempo, le concedía el plazo de quince días para formular alegaciones y presentar los documentos que estimara pertinentes. Con fecha de 17 de octubre de 2005, la interesada presentó escrito de alegaciones ("Caducidad del derecho a practicar liquidación", "incompetencia", "Ausencia de motivación que justifique los criterios utilizados para determinar el canon", "Tampoco existe prueba que acredite los datos utilizados por la Administración"), poniendo de manifiesto a través de las mismas que la resolución de 06 de mayo de 2005, que se adjuntaba al traslado del trámite de alegaciones, había sido impugnada ante el Tribunal Superior de Justicia de Asturias. Las alegaciones de la interesada fueron refutadas mediante informe de la Comisaría de Aguas del organismo de Cuenca , de 21 de junio de 2007, por considerar que:

"...la liquidación (...) se ha ajustado en su totalidad al contenido de la resolución de esta Confederación Hidrográfica del Norte de fecha 06 de mayo de 2005 por la que se complementaba la autorización de vertido otorgada a Sniace S.A. por resoluciones de este organismo de cuenca de fechas 23 de octubre de 2002 y 10 de abril de 2003, con la determinación del canon de control de vertidos prevista en la normativa de aguas (...) Por otra parte, (...) el contenido de las alegaciones formuladas no aporta extremos suficientes de ninguna índole que obliguen a esta Administración Hidráulica a revisar el sentido de la propuesta (...), y ello con independencia de que la propia mercantil haya recurrido en su día la resolución complementaria de esta Confederación Hidrográfica del Norte de fecha 06 de mayo de 2005, o de que incluso esta Confederación Hidrográfica del Norte haya iniciado el procedimiento dirigido a declarar la lesividad de la mencionada resolución. No obstante lo anterior y en relación con (...) la cuantificación del canon (...) el modo de obtención del importe de dicho canon de control de vertidos se realizó de conformidad con lo dispuesto en los artículos 113 del Texto Refundido de la Ley de Aguas así como del Anexo IV y artículo 291 del Real Decreto 606/2003, de 23 de mayo (...) ya manifestada a esa sociedad mediante resolución de fecha 6 de mayo de 2005...".

Anexo al informe anotado, figura otro informe de la Comisaría de Aguas de 25 de octubre de 2006 , denominado: "Incorrección observada en la resolución de la Confederación Hidrográfica del Norte de fecha 6 de mayo de 2005 por la que se determina el canon de control de vertidos. Titular: SNIACE S.A." En este informe se pone de manifiesto que:

"Durante la preparación del Informe sobre las alegaciones formuladas, se observó una incorrección en la determinación del CCV de la resolución de fecha 6 de mayo de 2005, en la liquidación del ejercicio 2003 y en el trámite de vista y audiencia del CCV de 2004. Dicha incorrección consiste en una aplicación incompleta del coeficiente C2 aplicable a las características del vertido, ya que no se tuvo en cuenta que el vertido de SNIACE SA contiene sustancias peligrosas como el zinc, el cloroformo y el AOX (sustancias peligrosas de la Lista I y Lista II)...".

Con fecha de 5 de julio de 2007, el organismo de cuenca practicó, a cargo de SNIACE S.A., liquidación correspondiente al canon de control de vertidos (Ejercicio 2004), por importe d 3.581.584,59 Euros (Expediente núm. V-39/00014-1 (Fabricación de pasta papelera en Barrio Riaño, Término municipal de Santillana del Mar/Río Saja). Nº de Justificante 991 581 072414 5).

Frente a dicha liquidación interpuso la interesada reclamación económico-administrativa núm. 33/1260/07 ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Asturias (TEAR), que mediante Resolución de 9 de mayo de 2008 procedió a declarar la caducidad del procedimiento y, en consecuencia, a la estimación de la reclamación.

Mediante resolución del Presidente del organismo de cuenca de 16 de junio de 2008 se procedió a la ejecución del Fallo del TEAR, anulando la liquidación núm. 991 581 072414 5. Y mediante oficio de 16 de junio de 2008, dio traslado a la interesada de una nueva propuesta de liquidación del canon de control de vertidos devengado en el ejercicio 2004, en trámite de audiencia. Trámite del que hizo uso aquella mediante escrito de 06 de agosto de 2008, haciendo las alegaciones correspondientes ("Caducidad del derecho a practicar liquidación", "Incorrecta determinación del coeficiente C4", "El volumen de vertido a tener en cuenta debe ser el real y no el autorizado") y adjuntando documento elaborado por Deloitte (estimación de los días de inactividad de cuatro líneas de producción en los ejercicios 1998/2006). Sobre cuyas alegaciones, emitieron informe el Jefe del Área de Vertidos (Comisaría de Aguas) y el Jefe del Área Jurídica y Patrimonial (Secretaría General).

Con fecha de 10 de diciembre de 2008 le fue notificada a SNIACE S.A. la Liquidación practicada con fecha de 12 de noviembre de 2008 por el Presidente (Por Delegación, el Comisario de Aguas, Resolución de 13 de diciembre de 2004, BOE de 11 de enero de 2005) de la Confederación Hidrográfica del Norte (Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino), en concepto de canon de control de vertidos (Ejercicio 2004) por importe de 3.581.584,59 Euros (Expediente núm. V-39/00014-1. Nº de Justificante 991 581 0882472 6), especificando que: "Esta liquidación anula y sustituye a la Número 991 581 072414 5, en virtud del Fallo dictado por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Asturias en la Reclamación 33/1260/07".

TERCERO

Impugnación de la liquidación en vía económico-administrativa.

Frente a dicha liquidación interpuso SNIACE S.A. reclamación económico-administrativa núm. 33/1260/07 ante el TEAR del Principado de Asturias aduciendo, en síntesis, que el volumen de vertidos a considerar debe ser el real y no el autorizado; incorrecta determinación del coeficiente C-4; caducidad del derecho de la Administración a practicar las liquidaciones y ausencia de motivación que justifique los criterios utilizados para la determinación del canon.

El Tribunal Regional , por resolución de 8 de junio de 2009 , notificada el 15 siguiente, desestimó la reclamación.

Contra esta resolución la interesada interpuso el 15 de julio de 2009 recurso de alzada en el que reproduce las mismas alegaciones aducidas ante el Tribunal Regional, insistiendo en su solicitud de anulación de la liquidación impugnada.

En resolución de 12 de mayo de 2010 (R.G. 5101-09) el Tribunal Económico-Administrativo Central acordó desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada.

CUARTO

Con fecha 14 de julio de 2010 SNIACE S.A. interpuso, frente a la resolución adoptada por el TEAC con fecha 12 de mayo de 2010, recurso contencioso-administrativo ante la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Nacional, que fue turnado a la Sección Séptima y resuelto en sentencia de 23 de abril de 2012 , cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que estimando, en parte, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de SNIACE S.A., contra la Resolución adoptada con fecha de 12 de mayo de 2010 por el Tribunal Económico-Administrativo Central (R.G. 5101-09), declaramos la nulidad parcial de dicha Resolución, así como de la Liquidación núm. 991581 0882472 6, practicada por la Confederación Hidrográfica del Norte con fecha de 12 de noviembre de 2008 (Expte. núm. V-39/00014-1), a fin de que el mencionado Organismo de Cuenca practique una nueva liquidación en concepto de canon de control de vertido correspondiente al año 2004, en cuyo cálculo se tome en consideración, como "volumen de vertido", 25.017.199 m3, en lugar de 34.990.080 m3. Sin imposición de las costas procesales causadas en esta instancia".

QUINTO

Contra la referida sentencia la Administración General del Estado y SNIACE S.A. prepararon ante el Tribunal "a quo" sendos recursos de casación, que, una vez tenidos por preparados, fueron interpuestos en plazo ante esta Sala, siendo admitidos en providencia de 9 de octubre de 2012. Y formalizados por el Abogado del Estado y por la representación procesal de SNIACE S.A. sus oportunos escritos de oposición a los recursos interpuestos, respectivamente, por SNIACE S.A. y por el Abogado del Estado, se señaló la audiencia del día 28 de mayo de 2012 para la votación y fallo de este recurso, día en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló, lo que se llevó a cabo con el resultado que ahora se expresa.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Gonzalo Martinez Mico, quien expresa el parecer de la Sección.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugna mediante este recurso de casación, interpuesto por la Administración General del Estado y por SNIACE S.A., la sentencia de 23 de abril de 2012 de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional por la que se estimó en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por SNIACE S.A. contra la Resolución adoptada con fecha 12 de mayo de 2010 por el Tribunal Económico-Administrativo Central (Sala Cuarta, Vocalía Novena; R. G. 5101-09), que desestimando el recurso de alzada planteado por SNIACE S.A. frente a la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Regional de Asturias de 8 de junio de 2009 (Reclamación Económico- Administrativa núm. 33/184/09), vino a confirmar esta resolución y, por tanto, el acto administrativo de liquidación tributaria a que la misma se contrae, es decir, la liquidación practicada por la Comisaría de Aguas (Confederación Hidrográfica del Norte, Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino), en concepto de canon de control de vertido correspondiente al ejercicio 2004, por importe de 3.581.584,59 Euros (Expediente núm. V-39100014:-1, Término municipal de Santillana del Mar, Río/Cuenca Saja; N° Justificante 991 5810824726).

SEGUNDO

El Abogado del Estado fundamenta su escrito de interposición en tres motivos, todos ellos al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

En el motivo primero se alega infracción del artículo 113 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , aprobado por el Real Decreto legislativo 1/2001, de 20 de julio.

La CHN había calculado el canon de vertidos correspondiente al ejercicio 2004 sobre el volumen autorizado de vertidos, mientras que SNIACE considera que dicho volumen debe reducirse porque el vertido real ha sido inferior ya que en 2004 se produjeron distintas paradas en las líneas de producción y se obtuvo una producción real inferior a la capacidad productiva teórica de la empresa.

En relación con esta cuestión se practicó prueba pericial. La sentencia expone el resultado de dicha pericia y su valoración de la misma de la que, en esencia, resulta la tesis que justifica la estimación parcial: el canon debe calcularse sobre el volumen de vertidos realmente efectuados y no sobre el volumen de vertidos autorizado. De ahí que anule parcialmente la liquidación y ordene que se proceda a calcular de nuevo el canon de 2004 y practicar nueva liquidación en cuyo cálculo se tome en consideración, como volumen de vertido, 25.017.199 m3 en lugar de 34.990.080 m3.

En opinión del Abogado del Estado, lo relevante es determinar cuál es el hecho imponible que grava el canon porque si grava el vertido realmente producido lleva razón el juzgador de instancia, pero si el legislador quiso gravar el vertido autorizado, la sentencia recurrida merece ser casada y anulada.

El Abogado del Estado considera que el concepto tributario a considerar no puede ser otro que el utilizado por el legislador al definir los elementos esenciales del tributo y ese concepto es el vertido autorizado (art.113.3).

Obsérvese que si se admite la tesis de la sentencia de instancia, la autorización de vertido, imprescindible para efectuar vertidos al dominio público hidráulico (art. 100 LA 2001), determinaría el devengo del tributo cuya base imponible sería desconocida en ese momento.

En definitiva, que el canon de vertidos de 2004 lo que grava es la autorización de vertido y no el vertido realmente producido que, en su caso, será gravado en la forma correspondiente por las Comunidades Autónomas de recepción de dichos vertidos.

Solo en el caso de que dicho canon unido a los cánones de saneamiento autonómicos excedan de la capacidad tributaria del sujeto pasivo, serán susceptibles dichas liquidaciones, en cuanto al exceso, de ser anuladas, algo que aquí ni se ha planteado siquiera en la instancia.

En conclusión, la sentencia de instancia, en tanto en cuanto anula la liquidación por el canon de vertidos de 2004 porque el vertido real ha sido inferior al autorizado, infringe tanto el artículo 103 de la LA 2001, como la jurisprudencia que lo interpreta.

Por eso, concluye el Abogado del Estado, dicha sentencia merece ser casada, anulada y sustituida por otra que, ex artículo 95.2.d) LJCA , declare la conformidad a Derecho de la liquidación tributaria por el canon de vertidos 2004 girada a SNIACE por la Confederación Hidrográfica del Norte.

En el segundo motivo de casación se alega la infracción de la jurisprudencia sobre la materia, en concreto, la sentencia de 10 de octubre de 2006 (Sección Segunda ), que sigue lo ya declarado en la sentencia anterior de 16 de mayo de 2001 (rec. nº 56/1994).

En el tercer motivo de casación el representante de la Administración General del Estado alega infracción del artículo 24 de la Constitución y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por valoración arbitraria de la prueba.

La sentencia recurrida prescinde del hecho imponible del canon de vertidos de 2004 fijado por el artículo 113 de la Ley 2001 y anula la resolución impugnada sobre la base de la valoración de una pericia procesal de la que obtiene el dato de que el vertido real es inferior a la autorización de vertido anulando la liquidación para ajustar la segunda al primero.

Dicha argumentación se sustenta en una valoración de la prueba que no es razonable porque el tenor literal del precepto legal que establece el canon de vertidos y la jurisprudencia que lo interpreta hace irrelevante dicha pericial en tanto en cuanto el objeto del debate no es el vertido real, que es ajeno a la delimitación del hecho imponible del tributo. Al dejar de considerar' lo que dice el precepto legal e interpreta la jurisprudencia y atenerse a las consecuencias de la pericia desvirtúa el hecho imponible del tributo y llega a una conclusión que no es razonable.

La falta de razonabilidad de dicha conclusión convierte la valoración de la prueba en arbitraria.

TERCERO

1. Dada la íntima conexión entre los dos primeros motivos de casación planteados por el Abogado del Estado, debemos analizarlos conjuntamente.

A tal efecto, debe partirse de que el Tribunal a quo concluyó en la sentencia impugnada que "(...) a través de la prueba pericial realizada en el proceso contencioso-administrativo, ha venido a constatarse: 1) Que la autorización de vertidos en función de la cual se practicó la liquidación tributaria originariamente impugnada (volumen máximo anual: 34.990.080 m3) se otorgó computando 365 días de funcionamiento efectivo de las instalaciones productoras de los vertidos a lo largo del ejercicio anual. 2) Que, sin embargo, en el ejercicio 2004 no se alcanzó el volumen de vertidos autorizado, debido a la menos producción obtenida en el proceso de fabricación, consecuentemente, a su vez, a un paro de la línea de producción o de parte de ella. 3) Que el volumen de vertidos efectivamente realizados en el ejercicio 2004 desde la planta de SNIACE fue de un máximo de 25.017.199 metros cúbicos, cifra calculada a partir de las producciones hechas en 2004 y considerando los vertidos por tonelada máximos reales en esa época". (. . .) Lo que comporta la estimación del recurso jurisdiccional en esta parte, a fin de que el organismo de cuenca proceda a calcular el canon devengado en el ejercicio 2004, tomando en cuenta ese volumen (25.017.199 m3), en lugar del volumen autorizado que tomó en consideración al practicar la liquidación aquí impugnada (34.990.080 m3), es decir, tomando en cuenta el volumen real derivado de inactividad productiva, no coincidente con el volumen autorizado, según lo acreditado en el proceso".

Como se ve, la sentencia recurrida determina que el canon de control de vertidos debe gravar el vertido realmente producido y no el autorizado.

El Abogado del Estado recurrente considera que "ese presupuesto jurídico, aceptado por la sentencia de instancia, es erróneo y contrario al concepto transcrito, porque el concepto tributario a considerar no puede ser otro que el utilizado por el legislador al definir los elementos esenciales del tributo, y ese concepto es el vertido autorizado (art. 113.3).

Es lo cierto, sin embargo, que el Abogado del Estado olvida que, conforme establece el artículo 294.3 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril , por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico (en adelante, RDPH): "El Organismo de cuenca practicará la liquidación que proceda cuando el titular de la autorización acredite fehacientemente que en un determinado período impositivo el vertido real no coincide con el autorizado como consecuencia de inactividad producida debida a circunstancias sobrevenidas".

Es decir, cuando se acredite que el volumen autorizado de vertido no coincide con el real, el canon que nos ocupa deberá calcularse conforme al vertido efectivamente producido y no al autorizado.

Así lo ha reconocido este Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de julio de 2012 (rec. nº 2282/2009 ), que, respecto al volumen de vertidos que debe tomarse en consideración a los efectos de calcular el canon de control de vertidos, decía lo siguiente:

"Así pues, el citado informe pericial acredita que en el período en que se liquidó el Canon, la Confederación Hidrográfica del Norte de España cuantificó dicho tributo en función del volumen de vertido autorizado, 35.000 m3/anuales, sin tener en cuenta la realidad de la producción de la empresa y el vertido real producido.

Es el momento de acudir a las previsiones normativas sobre el cálculo del Canon de control de vertidos, debiendo reseñar que en las fechas objeto de liquidación (7 de junio al 31 de diciembre de 2003) regía el Real Decreto 606/2003, de 23 de mayo, por el que se modifica el Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, que aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, cuyo artículo 291 regula el importe del canon:

"1. El importe del canon de control de vertidos será el resultado de multiplicar el volumen de vertido autorizado por el precio unitario de control de vertido.

No obstante la previsión inicial de que el cálculo parta del volumen autorizado, en el artículo 294 de dicho Reglamento se apunta otra cuantificación alternativa al decir lo siguiente:

"Artículo 294. Devengo y liquidación.

  1. El Organismo de cuenca practicará la liquidación que proceda cuando el titular de la autorización acredite fehacientemente que en un determinado período impositivo el vertido real no coincide con el autorizado como consecuencia de inactividad producida debida a circunstancias sobrevenidas".

    Es decir, la liquidación del Canon será distinta cuando se acredite la falta de coincidencia entre el vertido real y el autorizado, previendo la posibilidad de que exista período de inactividad de la empresa autorizada.

    Éste es el supuesto debatido, en el que se ha demostrado de forma clara y terminante que el vertido autorizado era superior al real, en el que existe prueba eficaz de que la recurrente tuvo períodos de inactividad en su producción, lo que debiera de haber supuesto la aplicación coherente del artículo 294.3 del vigente RDPH y, consiguientemente, se le debería haber liquidado un Canon proporcional a esa inactividad, tal como infructuosamente pretendió en la instancia.

    A esta conclusión también llegó esta Sala en su Sentencia de 1 de marzo de 2012 (rec. cas. nº 558312008), en un recurso seguido por las mismas partes y tributo, al confirmar la Sentencia de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, que ordenó a la Confederación Hidrográfica del Norte de España que procediera a calcular el canon correspondiente al año 1997 de acuerdo con el porcentaje que resultara de restar al 100% del volumen de vertido autorizado --en la participación que en el mismo tenga cada una de las fábricas--, el porcentaje de vertido que suponga la interrupción de la actividad productiva de cada una de ellas, y que es de 365 días en la fábrica de papel, de 334 en la fábrica de celulosa, en la parte de fabricación de papilla y de 113 días en la parte de fabricación de hojas y de 241 días en la fábrica de fibras.

    En consecuencia, existiendo una arbitraria y errónea valoración de la prueba por la sentencia de instancia, atendiendo a lo previsto en el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habiendo quedado convenientemente, probado que el vertido real producido entre el 7 de junio al 31 de diciembre de 2003 era sustancialmente inferior al autorizado, de conformidad al art. 294.3 del RDPH procede anular la liquidación practicada en concepto de Canon de control de vertido que, en su caso, deberá ser calculado conforme a los vertidos reales puestos de manifiesto en la mencionada prueba pericial".

    Por su parte, la sentencia de 25 de octubre de 2012, recurso. 467/2009 en un supuesto en el que la Abogacía del Estado planteaba idénticas cuestiones contra la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de noviembre de 2008 , pero en relación al canon de vertidos correspondiente al ejercicio 2002, decía:

    Recurre el Sr. Abogado del Estado la sentencia por disentir del criterio mantenido en la sentencia de instancia de realizar el cálculo del canon no sobre el volumen autorizado sino sobre el realmente realizado.

    De suerte que los tres motivos de casación invocados los tres al pairo del artículo 88 . l.d) de la Ley de la Jurisdicción , giran en torno a la citada cuestión; el primer motivo por infracción del artículo 105 de la Ley 29/1985 , en relación con la Disposición Transitoria Octava del Real Decreto Legislativo 1/2001 , considerando la parte recurrente que el hecho imponible consiste en la autorización; el segundo por infracción de la jurisprudencia sobre el referido artículo 105 de la LA, con cita de las sentencias de 10 de octubre de 2006 y 16 de mayo de 2001 ; y por infracción del artículo 24 de la Constitución española y 348 de la LEC por valoración arbitraria de la prueba, en tanto que resultando irrelevante el volumen real de vertidos, una pericial sobre este extremo no es razonable ni su admisión ni su valoración, resultando, por ello, arbitraria la valoración de la prueba. En definitiva, de llegarse a la conclusión sobre la corrección de la sentencia al ordenar calcular el canon sobre el vertido real, decaen los tres motivos opuestos, si bien debe advertirse que la infracción de la jurisprudencia aplicable al artículo 105 de la LA, con cita de la sentencia de 16 de mayo de 2001 , en modo alguno pueden servir de referencia como doctrina sentada en torno al citado artículo 105 de la LA, cuando aquella entra a analizar las relaciones y diferencias entre el canon de vertido previsto en la Ley de Costas y el canon de saneamiento gallego.

    Son tantas las sentencias dictadas por este Tribunal sobre la cuestión, no sólo convalidando las liquidaciones giradas teniendo en cuenta el volumen realmente vertido, sino también sobre la adaptación del coeficiente K, que en definitiva viene a corroborar que debe girarse sobre la realidad de los vertidos, que evidentemente la cuestión planteada por el Sr. Abogado del Estado está ampliamente superada. y no va sólo por la doctrina emanada de este Tribunal Supremo, sino por los propios órganos económico administrativos y Administración actuante.

    En consecuencia, procede desestimar el recurso de casación interpuesto de contrario por cuanto la propia normativa reguladora del canon de control de vertidos que nos ocupa prevé que cuando se acredite que el volumen autorizado difiere del real, sea éste último el tenido en cuenta a la hora de liquidar el mismo, y así lo ha confirmado jurisprudencia de este. Tribunal Supremo en las sentencias citadas de 25 de octubre de 2012, recurso 467/2009 ; de 5 de julio de 2012, recurso 2282/2009 ; de 1 de marzo de 20122, recurso 5583/2008 , entre otras.

    La jurisprudencia que el Abogado del Estado considera infringida --las sentencias de 10 de octubre de 2006 y de 16 de mayo de 2001 --, como el propio Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto en la Sentencia de 25 de octubre de 2012 anteriormente extractada, no pueden ser de aplicación al caso que nos ocupa a los efectos de servir como referencia de doctrina sentada respecto a la cuestión planteada, "cuando aquella entra a analizar las relaciones y diferencias entre el canon de vertido previsto en la Ley de Costas y el canon de saneamiento gallego".

    Por todo lo dicho, es, pues, cuestión pacífica que, habiendo quedado debidamente acreditado en la instancia que en el ejercicio 2004 que nos ocupa, y debido a periodos de inactividad productiva, el volumen real no coincide con el autorizado, deberá ser aquél y no éste el que se tome en consideración a los efectos de liquidar el canon del referido ejercicio, tal y como estimó la Audiencia Nacional en la sentencia recurrida, sin que pueda considerarse que ésta infringe normativa o jurisprudencia alguna, sino más bien todo lo contrario, esto es, que la misma es respetuosa con los preceptos reguladores del canon de control de vertidos y con la jurisprudencia que ha venido estableciendo este Tribunal.

  2. Respecto a la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia en relación con el volumen de vertidos efectivamente realizado por SNIACE S.A. plantea el Abogado del Estado recurrente que el fallo de la sentencia recurrida se sustenta "en una valoración de la prueba que no es razonable porque el tenor literal del precepto legal que establece el canon de vertidos, y también porque la jurisprudencia que lo interpreta, hace irrelevante dicha pericial en tanto en cuanto el objeto del debate no es el vertido real ajeno a la delimitación del hecho imponible del tributo".

    Pues bien, como la jurisprudencia tiene reiteradamente declarado, la valoración de la prueba pericial corresponde a las facultades del Tribunal de instancia, por lo que sólo puede ser impugnada en casación cuando concurre la vulneración de alguna de las normas que integran el régimen de este medio probatorio o cuando la valoración efectuada arroja un resultado erróneo, arbitrario o ilógico contrario a las reglas de la sana crítica, pero no cuando se trata de sustituir el criterio de valoración seguido razonablemente por el tribunal de instancia por el que la parte recurrente estima más adecuado o acertado ( STS de 27 de julio de 2005 , 7 de diciembre de 2006 , 5 de enero de 2007 y 31 de enero de 2007 entre otras).

    El Abogado del Estado recurrente contrapone argumentos que apoyan una valoración de la prueba favorable a sus pretensiones frente a los que, de modo razonable y objetivo, justifican la apreciación probatoria realizada por la Audiencia Nacional, que extrae del informe pericial la conclusión lógica y basada en los propios asertos del dictamen pericial de que "el volumen de vertidos efectivamente realizados en el ejercicio 2004 desde la planta de SNIACE fue de un máximo de 25.017.199 metros cúbicos, cifra calculada "a partir de las producciones hechas en 2004 y considerando los vertidos por tonelada máximos reales en esa época".

    Como se puede comprobar, en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia recurrida, la Sala lleva a cabo un estudio y análisis pormenorizado de las conclusiones alcanzadas por el perito en el referido informe, por lo que en modo alguno puede considerarse que se trate de una valoración de la prueba que pueda tacharse de irracional o arbitraria.

    En consecuencia, resulta evidente que el Abogado del Estado recurrente soslaya las conclusiones de orden fáctico acogidas en la instancia, construyendo un soporte fáctico en apoyo de su pretensión desde su peculiar, parcial e interesada valoración, principalmente de la prueba pericial, tratando de convertir la casación en una tercera instancia revisora de la integridad del proceso, lo que no resulta posible ( STS 29 de enero de 2007 ).

    Y, es que, como recuerda el Tribunal Supremo en la referida sentencia de 5 de julio de 2012 , la valoración de la prueba corresponde al Tribunal de instancia, y únicamente procederá a su examen cuando dicha valoración sea ilógica, arbitraria o irracional, lo que resulta más que evidente que no acontece en el presente caso.

CUARTO

El escrito de interposición del recurso de casación de SNIACE S.A. se fundamenta en cuatro motivos, todos ellos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.

1.1 El primero motivo de casación se formula al amparo del apartado d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso- administrativa por vulneración de lo dispuesto en el artículo 326 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil al negar la Sala de instancia validez probatoria a un documento privado.

En un momento procesal posterior a la formulación de demanda, y, en concreto, al presentar el escrito de conclusiones, se aportaron a los autos los informes emitidos por dos peritos insaculados en el seno de sendos procedimientos seguidos también ante la Audiencia Nacional --de los cuales se dio traslado a la Abogacía del Estado--, a saber: (i) Informe de D. Juan María , emitido en el curso del procedimiento 776/2009, en relación a la primera liquidación por el Canon de Control de Vertidos, ejercicio 2005; y, (ji) Informe de D. Blas , emitido en el curso del procedimiento 670/2010, relativo a la segunda liquidación por el Canon de Control de Vertidos, ejercicio 2005.

La Audiencia Nacional, respecto a la validez de tal prueba documental, y, en concreto del segundo de los informes identificados, concluye que: "la valoración del dictamen pericial realizado en el recurso núm. 670/2010 ha de hacerse en la sentencia que recaiga en dicho proceso contencioso-administrativo".

Con dicha afirmación, la Sala "a quo" contraviene lo dispuesto en el artículo 326 de la LEC , que determina que: "los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen".

Nada obsta para que un informe emitido por un perito independiente en otro procedimiento seguido además ante la misma Sala y Sección de la Audiencia Nacional pueda ser valorado como prueba documental conforme a las reglas de la sana crítica en este procedimiento, siendo que es indubitada su autenticidad.

No puede aceptarse la negativa del Tribunal a analizar la prueba aportada, que desde luego no puede considerarse irrelevante -- por cuanto se refiere a la determinación de la calidad ambiental del río Saja a los efectos de determinar el coeficiente C4, cuestión debatida en el proceso--, y que resulta a todas luces inmotivada, pues no se basa en ninguna disposición legal ni criterio jurisprudencial que determine que un informe sólo puede hacer prueba en el seno del procedimiento en el que ha sido realizado.

Por ello resulta inadmisible que la Audiencia Nacional desestime las pretensiones de la recurrente por no existir prueba que contemple "la situación existente en el ejercicio al que se contrae la liquidación originariamente impugnada " cuando en el informe que no quiere valorar se hace referencia expresa a la situación existente con anterioridad al ejercicio 2007 y también a la calidad de las aguas del ejercicio 2005, esto es, el posterior al que es objeto de enjuiciamiento.

Y es que, conforme se recoge en el informe no analizado por la Sala, en el periodo anterior a la entrada en funcionamiento de la planta depuradora de Vuelta Ostrera, esto es, con anterioridad al 5 de febrero de 2007, el río Saja es "imposible que pudiera tener una calidad de agua apta para la vida de salmónidos ni para el consumo humano".

1.2 El primer motivo de casación se concreta, como se ha indicado, en que no se ha admitido el documento privado consistente en informe del perito del recurso contencioso-administrativo 670/2010 presentado junto con las conclusiones del proceso de instancia.

El artículo 326 de la LEC regula la fuerza probatoria de los documentos privados con remisión al artículo 319 LEC y mención expresa de la forma de proceder caso de que se impugne la autenticidad del documento privado. A su vez, el artículo 319 LEC se refiere a la fuerza probatoria de los documentos públicos, con remisión a los apartados primero a sexto del artículo 317 LEC y referencia, general, a hechos, fecha de documentación del hecho y participantes. Pues bien, lo que SNIACE cuestiona en este motivo es que no se le permitió aportar el documento privado referido al informe del perito del RCA 670/2010. Sin embargo, eso no ha sucedido tal y como se dice en el motivo.

En el Fundamento de Derecho Cuarto.4 de la sentencia recurrida se alude a dicho dictamen de perito referido a un recurso en el que se impugnó la liquidación practicada por un vertido puntual no autorizado que tuvo lugar entre el 14 de abril y el 27 de mayo de 2004, recayendo el informe sobre el "volumen real de vertido estimado en el año 2004", señalando que el expresado informe no fue tomado en cuenta por el Tribunal sentenciador (Sala de lo CA del TSJ de Asturias) al considerar que "no se acredita con prueba eficaz que los días a que se refiere la liquidación, la producción no respondiera a la actividad normal", expresando la sentencia recurrida las razones por las que no toma en consideración (es decir, valora) dicho informe pericial, "... que tiene por objeto la impugnación de la liquidación del canon de control de vertidos autorizados devengado en el ejercicio 2004".

Como puede verse, además de que no es cierto que no aceptase el informe, existe una razón fundada basada en la diferencia objetiva entre las liquidaciones impugnadas en el recurso en que se emitió el dictamen y el que determinó la sentencia recurrida.

Este motivo no cuestiona propiamente la admisión del informe, que SNIACE acompañó a su demanda --como expresa la sentencia recurrida--, sino la valoración (toma en consideración) de ese informe y que una forma de tomarle en consideración es la valoración razonada y razonable hecha por la sentencia, sin que pueda, en casación, cuestionarse la valoración de la prueba, de modo que ninguna infracción del artículo 326 LEC se produjo.

2.1 En el segundo motivo de casación, que se articula también al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , se invoca infracción de lo dispuesto en el artículo 291 y Anexo IV del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril , por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, en la determinación del coeficiente C4.

Según dicha normativa, el Canon de Control de Vertido se calcula multiplicando el volumen de vertido autorizado por el precio básico del canon (0,03005 para vertidos Industriales) y tres coeficientes, entre los que se encuentra el C4 --coeficiente que equilibra la calidad ambiental de las aguas receptoras del vertido--, entre vertidos realizados en zonas de categoría I (C4=1,25), de categoría II (C4=1,12), y de categoría III (C4=1).

La Confederación Hidrográfica del Cantábrico, en la liquidación correspondiente al Canon de Control de Vertidos, del ejercicio 2004, le otorga a dicho coeficiente C4 un valor de 1,25, que, según el Anexo IV del citado Reglamento, es el correspondiente a las zonas de categoría 1, esto es, las "destinadas a la producción de agua potable, las zonas aptas para el baño, las zonas aptas para la vía de los salmónidos, las zonas declaradas de protección especial y los perímetros de protección contemplados en el artículo 56.3 del texto refundido de la Ley de aguas".

Con los datos que constan en el propio expediente, así como de la prueba practicada en el curso del proceso, no cabe duda, a juicio de la recurrente, de la improcedencia de dicho valor, por cuanto las aguas del río Saja, aguas abajo de Cabezón de la Sal --que es donde se sitúa la fábrica de SNIACE--, no son aptas para el desarrollo de la vida de salmónidos ni para el consumo humano, por lo que la Sala no puede considerar que "aparece justificada la determinación del coeficiente C4".

Teniendo en cuenta que no fue hasta el 5 de febrero de 2007 cuando se inauguró una Planta de Tratamiento de Aguas Residuales (Vuelta Ostrera), es evidente que hasta su puesta en funcionamiento --y, en concreto, en el ejercicio 2004 que nos ocupa--, todos los municipios vertían al río sus aguas sin depurar, por lo que no puede considerarse que el río Saja fuese apto para la producción de agua potable ni para la vida de los salmónidos.

Pese a todo ello, la Audiencia Nacional ha considerado que no se puede "considerar desvirtuada la aplicación del C4, hecha por el organismo de cuenca al determinar el canon devengado en el ejercicio 2004". Para alcanzar dichas conclusiones, se apoya en una apreciación de la prueba contraria a las reglas de la sana crítica.

2.2 Como dice el Abogado del Estado, el motivo hace supuesto de la cuestión puesto que descansa en la opinión de SNIACE de que se ha demostrado en la instancia que el agua del río Saja, aguas debajo de Cabezón de la Sal, no es apta para el consumo humano.

Sin embargo, ese hecho no se ha demostrado tal y como puede verse leyendo la sentencia de instancia, Fundamento de Derecho Sexto, que hace mención de las siguientes pruebas en sentido contrario: a) Informe técnico de 10 de noviembre de 2008 de la Comisaría de Aguas; b) Resolución del TEAR de 8 de junio de 2009, que reproduce dicho Informe técnico y añade, ... comprobado por el Tribunal la concordancia del texto del informe con el del Real Decreto 927/08 que desarrolla los títulos II y III de la Ley de Aguas y no habiendo sido desvirtuadas las afirmaciones en ellos contenidas, solo resta confirmarlas por ser ajustadas a derecho, desestimando la reclamación al efecto"; c) Referencia a la sentencia dictada con fecha 13 de febrero de 2012 en el recurso contencioso-administrativo 766/2009 y al dictamen pericial practicado en el mismo, restando virtualidad a dicho dictamen y aceptando la aplicación del coeficiente C4 hecha por el organismo de cuenca, con reproducción de las razones recogidas en el Fundamento de Derecho Quinto de la citada sentencia.

La sentencia recurrida valora, a su vez, el informe pericial practicado a iniciativa de SNIACE, señalando el desfase importante entre la fecha de la toma de muestras (año 2011) y el ejercicio de la tasa (2005), que no puede obviarse y puede influir decisivamente en la valoración de las pruebas. Añade algo que consideramos relevante y que, sin embargo, pasa por alto el motivo de casación, "...en el citado informe resulta significativo que no se acredite en ningún momento que las tomas se recojan en el lugar exacto de los vertidos, lo cual priva de toda virtualidad a la pericia realizada. De la misma manera, el informe pericial no justifica la diferencia existente entre el índice K y el que se tiene en cuenta para examinar la calidad del agua en el lugar del vertido. Como tampoco se explica si precisamente la contaminación recogida en los análisis del informe realizado es el resultado del vertido. Falta de explicación y detalle que impide atribuir al informe pericial emitido el valor determinante de que la dota la recurrente, todo lo contrario".

A continuación, valora el informe técnico de la Administración en que se basa la liquidación y que obtiene el volumen anual de los resultados del informe de campo, " ...resultados analíticos de las muestras tomadas y ficha de la CHN y de los autocontroles realizados; aplicando el coeficiente C4 contenido en la normativa aplicable en función de la calidad ambiental del medio receptor en el punto concreto de vertido, lo que no hace el perito informante", añadiendo que con la prueba practicada no se han desvirtuado los informes y análisis efectuados por la Confederación Hidrográfica del Norte, " ... la cual siempre actuó conforme a la toma de muestras correspondientes y análisis de las mismas", concluyendo que no ha desvirtuado la corrección de la aplicación del coeficiente C4. Rechaza una vez más el dictamen del perito en que ahora vuelve a apoyarse SNIACE que no contempla la situación existente en el ejercicio al que se contrae la liquidación originariamente impugnada, destacando que la liquidación es consecuencia de la Resolución del organismo de cuenca de 6 de mayo de 2005, correspondiente al artículo 291 y Anexo IV del Real Decreto 606/2003 Y Orden MAM /1873/2004, destacando que esa Resolución de 6 de mayo de 2005 fue impugnada por la recurrente con el resultado expuesto en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia recurrida, transcribiendo las conclusiones de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 16 de febrero de 2009 , que reiteran que la recurrente no ha acreditado que las características de la zona le hacían acreedor de una clasificación distinta.

Tal y como puede verse, existe una intensa y argumentada valoración de la prueba pericial practicada, así como del resto de la prueba, inclusive con referencia a la valoración de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 16 de febrero de 2009 , de la que resulta que SNIACE no ha demostrado que fuera improcedente la aplicación del coeficiente C4.

Es evidente que el motivo cuestiona realmente la valoración de la prueba, como lo es que no se demuestra la infracción del artículo 291 RDPH, ni de su Anexo IV, puesto que dicha infracción exigiría partir de un hecho no demostrado y sobre el que el motivo hace supuesto de la cuestión para proponer su propia valoración de la prueba, algo incompatible con la técnica casacional.

3.1 El tercer motivo de casación se articula al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por vulneración de lo dispuesto en el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en relación a la prueba realizada para la correcta determinación del coeficiente C4 , pues la Sala de instancia ha hecho una valoración de los dictámenes periciales del todo contraria a las reglas de la sana crítica, desechando las conclusiones alcanzadas por el Perito en el informe por haberse realizado los análisis del agua en la actualidad, cuando confirman, junto con el resultado del conjunto de la prueba que obra en el expediente, que ni en ejercicios pasados, ni tan siquiera en la actualidad, las aguas del río Saja son aptas para su potabilización ni para la vida de los salmónidos.

En el caso que nos ocupa, considerando la recurrente que debía quedar debidamente acreditado en el presente proceso si las aguas del río Saja, aguas abajo de Cabezón de la Sal, que es donde se sitúa la fábrica de SNIACE, son o no aptas para el desarrollo de la vida de salmónidos o para el consumo humano, --puesto que en caso de no serlo, procedería la aplicación de un coeficiente C4 inferior al valor de 1,25 como hemos dicho anteriormente-- solicitó que ''por un sólo perito independiente, Ingeniero Industrial designado por la Sala por insaculación, se emita dictamen sobre si, en la actualidad, las aguas del río Saja, aguas abajo de Cabezón de la Sal, son o no aptas para el desarrollo de la vida de salmónidos o para el consumo humano".

Aunque al folio 16 del Informe pericial se decía que "en la actualidad, el agua del río Saja, aguas debajo de Cabezón de la Sal y antes del paso por la fábrica de Sniace, no son aptas para el desarrollo de la vida de los salmónidos ni para el consumo humano por no cumplir la normativa de aplicación como ha quedado demostrado en los análisis químicos del agua", la conclusión a la que llegaba era que "el dictamen pericial realizado en el presente recurso contencioso-administrativo no permite considerar desvirtuada la aplicación del coeficiente C4, hecha por el organismo de cuenca al determinar el canon devengado en el ejercicio 2004", por cuanto "la estimación pericial se refiere a la situación que en la actualidad presenta el cauce fluvial, de tal forma que no contempla la situación existente en el ejercicio al que se contrae la liquidación originariamente impugnada", conclusión llamativa que la recurrente SNIACE no admite.

3.2 En este motivo, la cuestión era probar que las aguas del río Saja, aguas debajo de la localización de la fábrica de SNIACE, ni eran aptas para salmónidos, ni para consumo humano. SNIACE sostuvo que los análisis químicos conducían a esa conclusión y basó dicha alegación en los informes periciales de Mario , ingeniero industrial, que se transcriben parcialmente en el motivo de casación. Critica luego el juicio valorativo de la sentencia, señalando que no entiende que se rechacen las conclusiones del perito por haberse tomado las muestras en 2011 y no en 2004, y se opte por el criterio de la Administración que afirma desprovisto de prueba alguna, apuntando que el objetivo de calidad del agua A3 no significa que se haya conseguido, arguyendo que si no se cumple en 2011 menos todavía en 2004, en que las aguas iban al río sin tratamiento con remisión de nuevo a lo dicho por el perito precitado. Concluye que la valoración de la sentencia es absurda y arbitraria, y añade que, para desvirtuar esa prueba se pide un imposible.

Ya hemos dicho, al analizar el motivo segundo de casación, que la sentencia de instancia contiene una valoración razonada y razonable de la prueba practicada, de la pericial de parte y contrastadamente, en conjunto, del resto de pruebas practicadas. Esa valoración precisa, extensa e intensa, conduce a una conclusión verosímil atendidas las razones precisas por las que se descalifica la prueba de la parte recurrente que sustenta este motivo de casación.

Desde luego, es claro que no se ha incurrido en arbitrariedad, reproduciendo este motivo la discrepancia de la mercantil con la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, cuestión que, excluida la arbitrariedad, es por completo ajena al recurso de casación.

En efecto, la sentencia de instancia menciona las siguientes pruebas sobre el hecho cuestionado: a) Informe técnico de 10 de noviembre de 2008 de la Comisaría de Aguas, en el que se explicó que las normas de calidad de las aguas del río Saja son "A3 y mínima" a corto plazo y "A3 salmónidos" a largo plazo. b) Resolución del TEAR de 8 de junio de 2009 que reproduce dicho informe técnico y añade, "...comprobado por el Tribunal la concordancia del texto del informe con el del Real Decreto 927/08 que desarrolla los títulos II y III de la Ley de Aguas y no habiendo sido desvirtuadas las afirmaciones en ellos contenidas, solo resta confirmarlas por ser ajustadas a derecho, desestimando la reclamación al efecto"; c) El TEAC reprodujo en su resolución las consideraciones hechas al respecto por el TEAR (Antecedente de Hecho Segundo), ateniéndose a las mismas, al haberse reiterado en el recurso de alzada los motivos de la reclamación en el aspecto de que se trata, y al corresponder la carga de la prueba a la reclamante (Fundamentos Jurídicos Segundo y Tercero).; d) Referencia a la sentencia dictada con fecha 13 de febrero de 2012 en el recurso contencioso-administrativo 766/2009 , y al dictamen pericial practicado en el mismo, restando virtualidad a dicho dictamen y aceptando la aplicación del coeficiente C4 hecha por el organismo de cuenca, con reproducción de las razones recogidas en el Fundamento de Derecho Quinto de la mentada sentencia de 13 de febrero de 2012 .

A su vez, valora la sentencia aquí recurrida el informe pericial practicado a iniciativa de SNIACE, señalando el desfase importante entre la fecha de la toma de muestras (año 2011) y el ejercicio al que se contrae la liquidación (2005), que no puede obviarse y puede influir decisivamente en la valoración de las pruebas.

A continuación valora el informe técnico de la Administración en que se basa la liquidación, que obtiene el volumen anual de los resultados del informe de campo, "...resultados analíticos de las muestras tomadas y ficha de la CHN y de los autocontroles realizados; aplicando el coeficiente C4 contenido en la normativa aplicable en función de la calidad ambiental del medio receptor en el punto concreto de vertido, lo que no hace el perito informante", añadiendo que con la prueba practicada no se ha desvirtuado los informes y análisis efectuados por la Confederación Hidrográfica del Norte, "... la cual siempre actuó conforme a la toma de muestras correspondientes y análisis de las mismas", concluyendo que no ha desvirtuado la corrección de la aplicación del coeficiente C4. Rechaza una vez más el dictamen del perito en que ahora vuelve a apoyarse SNIACE que no contempla la situación existente en el ejercicio al que se contrae la liquidación originariamente impugnada, destacando que la liquidación es consecuencia de la Resolución del organismo de cuenca de 6 de mayo de 2005, correspondiente al artículo 291 y Anexo IV del Real Decreto 606/2003 y Orden MAM /1873/2004, destacando que esa Resolución de 6 de mayo de 2005 fue impugnada por la recurrente con el resultado expuesto en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia recurrida, transcribiendo las conclusiones de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 16 de febrero de 2009 , que reiteran que la recurrente no ha acreditado que las características de la zona le hacían acreedor de una clasificación distinta.

Como puede verse, existe una intensa y argumentada valoración de la prueba pericial practicada, así como del resto de la prueba, inclusive con referencia a la valoración de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de Asturias de 16 de febrero de 2009 , de la que resulta que SNIACE no ha demostrado que fuera improcedente la aplicación del coeficiente C4.

El motivo de casación formulado cuestiona realmente la valoración de la prueba, pero no demuestra la existencia de arbitrariedad, lo que justifica que se desestime por no vulnerarse el artículo 348 LEC .

4.1 El motivo cuarto de casación se formula al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución .

La Sala de instancia ha hecho una valoración del todo errónea y arbitraria del conjunto de los elementos probatorios que obran en el expediente y revisable en casación, --entre otras SSTS de 25 de octubre de 2010, recurso 5663/2007 , y de 17 de septiembre de 2009, recurso 8908/2003 --, por exigir una prueba de imposible realización, esto es, que se puedan tomar analíticas del agua del río de un ejercicio pasado, causándole indefensión contraria al artículo 24.1 de la Constitución española .

En el expediente constan aportados 3 informes periciales realizados todos ellos por Peritos judiciales y en diferentes fechas que, a la vista del análisis realizado de las muestras de agua tomadas del río Saja por parte de laboratorios cualificados para ello, han concluido de igual modo: el agua del cauce del río no es apta para la vida de los salmónidos ni para el consumo humano.

De lo anterior resulta claro que, en la actualidad, el agua del río Saja no es apta para la vida de los salmónidos ni para el consumo humano.

En uno de los dictámenes, y en base a los conocimientos del perito y datos públicos y notorios, como son la entrada en funcionamiento de la planta depuradora de Vuelta Ostrera y la información publicada por el Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino, hasta febrero de 2007, resultaba imposible que el agua pudiese tener una calidad tal que permitiese la vida de los salmónidos o el consumo humano.

En consecuencia, en el ejercicio 2004 liquidado es incuestionable que tampoco el agua era apta para su consumo o para la vida de los salmónidos.

Parece lógico concluir que, si ni en ejercicios pasados, ni en la actualidad, el agua del río Saja permite la vida de los salmónidos ni su potabilización, la calidad ambiental del medio receptor de los vertidos nunca ha sido tal que permita la determinación de un coeficiente C4=1,25.

Sin embargo, la Audiencia Nacional ha concluido que no ha quedado desvirtuada la determinación que de dicho coeficiente ha realizado la Confederación Hidrográfica del Cantábrico.

En el caso que ahora nos ocupa se puede apreciar la misma falta de lógica con la que ha procedido la Sala de instancia, que no ha valorado el conjunto de las pruebas, rechazando una prueba de indubitada relevancia ofreciendo, como único motivo para ello, que la misma ha sido emitida en el seno de otro procedimiento y que no puede por ello entrar a valorarla, lo que resulta contrario, desde luego, a las reglas de la sana crítica, cuando además, concluye que no ha quedado desvirtuada la aplicación del coeficiente C4 hecha por la Administración, por no haberse referido la pericial realizada en autos a la situación existente al tiempo del periodo de liquidación, siendo que la prueba desechada determina la situación previa a febrero de 2007, y, por tanto, que precisamente acredita la circunstancia que echa en falta la Sala, esto es, la situación existente en el ejercicio 2004.

Por otro lado, considera la parte recurrente que el Tribunal está pidiendo una prueba de imposible realización cuando se exige que la estimación pericial se refiera a un ejercicio pasado, pues ni la Confederación Hidrográfica del Cantábrico facilita datos de éste, ni, evidentemente, el Perito podrá tomar de forma directa muestras para el análisis que provengan de aquel tiempo, vulnerándose con ello lo dispuesto en el artículo 24.1 de la Constitución española y provocando indefensión.

Ante la falta de prueba, no puede considerarse el río Saja como un medio receptor de vertidos cuya calidad ambiental es la de mayor categoría posible, de ahí que la calificación del mismo como zona de categoría I, lo que comporta un coeficiente C4 de valor 1,25, ha de considerarse como claramente errónea e incorrecta, por lo que procede casar la sentencia impugnada que encuentra justificada dicha calificación.

4.2 Este motivo ya ha sido contestado al valorar el motivo tercero de casación, por lo que, basta con remitirse a lo dicho en el mismo --por economía procesal--, quedando demostrado que no se incurrió en valoración arbitraria de la prueba.

Debe añadirse que no se pide a la recurrente una prueba imposible; de hecho la recurrente ha intentado articular repetidamente esa prueba sin ningún éxito tanto en el procedimiento de instancia como en el determinante de la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 16 de febrero de 2009 , o en la que dio lugar a la sentencia del mismo órgano de 13 de febrero de 2012 , y, que la sentencia no acepta el criterio del perito no solamente por la fecha de la toma de muestras, sino por una serie de circunstancias sobre el método del dictamen que se expresan en el Fundamento de Derecho Sexto y a las que se hizo alusión al analizar el motivo de de casación anterior. A ello se suma que no se demostró en la instancia limitaciones de trabajo pericial determinantes de indefensión material, ni se alega que se haya pedido la subsanación de dichas presuntas limitaciones durante la pieza de prueba por lo que, de nuevo, la recurrente parte de un hecho no probado que son las presuntas dificultades que le habría puesto la Administración para ir al "histórico" de muestras, hecho que no consta acreditado en la instancia.

5.1 SNIACE S.A. formula su quinto motivo de casación al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por vulneración de lo dispuesto en el artículo 113.1 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, en relación a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos , así como lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Tratándose el Canon de Control de Vertidos de "una tasa destinada al estudio, control, protección y mejora del medio receptor de cada cuenca hidrográfica", debía estar acompañada de "una memoria económico-financiera sobre el coste o valor del recurso o actividad de que se trate y sobre la justificación de la cuantía de la tasa propuesta. La falta de este requisito determinará la nulidad de pleno derecho de las disposiciones reglamentarias que determinen las cuantías de las tasas".

Es por ello que la ausencia de Memoria económica-financiera determina a su vez la ausencia de justificación del precio básico del canon y, con ello, la nulidad de pleno derecho del Canon de Control de Vertidos, la cual podrá alegarse con ocasión de los recursos interpuesto contra las liquidaciones del mismo, ex artículo 26 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

No le consta a la recurrente la existencia de ninguna memoria, estudio o trabajo en que se base el Texto Refundido de la Ley de Aguas (en su art. 113.3), a la hora de fijar el precio básico por metro cúbico en 0,03005 euros para el agua residual industrial. Por tanto, el precio básico establecido en el artículo 113.3 del TRLA es arbitrario (puesto que no se sustenta sobre cálculo o estudio previo alguno) y, lo que es mas importante, ilegal (puesto que quiebra tanto el principio de equivalencia como el mandato recogido en el artículo 20 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos ), de modo que el Canon de Control de Vertidos calculado en función de este también deviene en ilegal y debe procederse a declarar su nulidad de pleno derecho, ex artículo 20 de la Ley de Tasas y Precios Públicos .

La ausencia de Memoria económica-financiera que determina la nulidad de pleno derecho del Canon de Control de Vertidos podrá alegarse, en contra de lo señalado por la Audiencia Nacional, con ocasión de los recursos interpuestos contra las liquidaciones del mismo, ex artículo 26 de la LJCA , por lo que procede anular la liquidación ante la falta de dicha Memoria que justifique el precio básico del canon.

5.2 Este motivo se limita a reproducir la tesis rechazada en la instancia sin añadir crítica específica a lo resuelto por la sentencia recurrida que recuerda que la regulación del canon se contiene en el artículo 113 de la Ley de Aguas de 2001 , desarrollado por el articulo 291 del Real Decreto 849/1986 , modificado luego por Real Decreto 606/2003, y 294 del mismo texto reglamentario, de modo que es una norma con rango de ley la que establece el canon de vertidos, determina los sujetos pasivos del mismo, su base Imponible y demás elementos esenciales del hecho imponible por lo que, al ajustarse la liquidación al precepto legal, no puede alegarse el articulo 26 LJCA ya que no se trata de que la misma vulnere el Reglamento de desarrollo sino el artículo 113 de la Ley de Aguas , no sujeto al control de la jurisdicción contencioso-administrativa en un proceso de control indirecto de reglamentos, sin que se haya pedido siquiera o razonado en la instancia sobre la inconstitucionalidad del precepto legal mencionado.

En todo caso, no está de más recordar que la cuestión planteada ya ha sido resuelta por la jurisprudencia, por ejemplo en la sentencia de esta Sala y Sección de 10 de abril de 2008 (casa. 7837/2002 ), donde se dice:

"Así, respecto al primer motivo casacional porque existe doctrina reiterada y completamente consolidada (así la de 26 de octubre, 6, 8, y 10 de noviembre de 1995, 22 de febrero de 1996, 19 de septiembre de 1997, 27 de marzo de 1998, 6 de noviembre de 1999, 14 de julio de 2000, 10 de febrero de 2001, 7 de julio de 2001(que es la que reproducimos), 24 de enero de 2002, 9 de diciembre de 2003), en la que se mantiene que: "La Ley de Aguas 29/1985, en su Título VI, regula lo que denomina "régimen económico-financiero del dominio público hidráulico" y lo articula mediante diversos cánones, cuyos elementos esenciales establece en los artículos 104 a 106 y ulteriormente desarrolla en el Título IV, artículos 284 y siguientes, del aludido Reglamento de 1986. Estos cánones, que el citado Reglamento denomina de ocupación, de vertido y de regulación, a más de las Tarifas de utilización del agua, salvo el de regulación que en algunos componentes de su estructura se aproxima al concepto jurídico-tributario de tasa, responden a la categoría de «prestación patrimonial de carácter público" --por utilizar los amplios términos en que se manifiestan el artículo 31.3 de la Constitución y la Sentencia del Tribunal Constitucional 185/1995, de 14 diciembre - -, y, ahora, de "tasa" --a tenor de la Disposición Final Primera .d).6 de la Ley 25/1998, de 13 de julio, de Tasas y Prestaciones Patrimoniales --, y están sometidos, por tanto, al principio de legalidad tributaria -- arts. 31.3, ya citado, y 133.1 de la Constitución y arts. 2 y 10 de la Ley General Tributaria de 28 de diciembre de 1963 y 10.1 de la citada Ley 25/1998--. Requieren, en consecuencia, que sus elementos esenciales y los directamente determinantes de la deuda tributaria estén regulados por norma con rango de Ley.

Pues bien, la citada Ley de Aguas, en cuanto afecta al canon de vertido, configura suficientemente sus elementos esenciales. Así, concreta su hecho imponible en la realización de vertidos autorizados, considerando como tales --art. 105.1 , en relación con el 92-- los de aguas y productos residuales susceptibles de contaminar las aguas continentales; determina su sujeto pasivo, que será la persona o entidad titular de la autorización; cuantifica su importe o, mejor dicho, ofrece los criterios a utilizar para su cálculo --el resultado de multiplicar la carga contaminante del vertido, expresada en "unidades de contaminación", por el valor que se asigne a cada una de estas unidades-- --art. 105.2--, y afirma, por último, su carácter periódico y anual.

Es claro que, con estos elementos, la habilitación del Reglamento para llenar los distintos conceptos y, sobre todo, los criterios de cuantificación del canon, está sobradamente justificada desde el más estricto respeto al meritado principio de legalidad tributaria, y más aún si se tiene en cuenta que es la propia Ley la que establece, incluso, que "el valor de la unidad de contaminación podría ser distinto para los distintos ríos y tramos de río" y que "se determinará y revisará, en su caso, de acuerdo con las previsiones de los Planes Hidrológicos respecto a la calidad de las aguas continentales, de modo que se cubra la financiación de las obras necesarias para el cumplimiento de dichas previsiones". Por eso mismo, las distintas especificaciones reglamentarias dirigidas a fijar el patrón convencional de medida que supone la "unidad de contaminación", a prever su destino a las actuaciones de protección de la calidad de las aguas que hayan sido consideradas en los Planes Hidrológicos de cuenca --art. 289--, a concretar el devengo, que se sitúa en el momento en que sea otorgada la autorización, tras la reiteración del carácter periódico y anual de la exacción --art. 291--, e inclusive a fijar, con carácter general y transitorio, el valor de la tan repetida "unidad" en 500.000 ptas. en tanto se determinan por los Organismos de Cuenca los valores correspondientes --art. 295--, con una serie de reducciones anuales a partir del ejercicio de 1986, no hacen otra cosa que coadyuvar al cumplimiento del principio, antes indicado, de legalidad tributaria y configurar la necesaria situación de seguridad jurídica, tanto para la salvaguarda del medio ambiente afectado por la actividad contaminante, como para el desarrollo de ésta dentro de los adecuados y razonables controles que materia tan sensible, como la de preservación del medio ambiente, que constituye un derecho ciudadano constitucionalmente reconocido -- art. 45 CE -- requiere".

En todo caso, si se lee la sentencia recurrida puede comprobarse que el motivo de casación, de nuevo, parte de premisas de hecho no demostradas.

Así, en cuanto al volumen de vertidos, la sentencia llega a la conclusión de que debe corregirse en 2004 dicha magnitud, fijada en la liquidación en 34.990.080 metros cúbicos, por la de 25.017.199 metros cúbicos, calculada a partir de las producciones hechas en 2004 y considerando los vertidos por tonelada máximos reales en esa época, lo que justifica la estimación parcial del recurso en este punto.

En cuanto al precio básico del canon litigioso, recuerda el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia recurrida que la tasa viene regulada en sus elementos esenciales en la Ley de Aguas, debiendo haberse planteado dicha cuestión en el procedimiento de elaboración de la norma legal que contiene el canon habiéndose limitado la recurrente a aportar junto con su demanda un dictamen del Consejo Económico y Social sobre el anteproyecto de reforma de la Ley de Aguas de 1985, que no acredita que durante el procedimiento de elaboración no existiera la memoria económica, con mención al rango de la norma que establece la tasa realizado en el dictamen del Consejo de Estado de 30 de abril de 2003, habiendo quedado fijado el precio básico por metro cúbico en la Ley de Aguas, existiendo además en el expediente determinante de la liquidación impugnada en la instancia suficiente motivación, recogiendo la sentencia lo dicho en la Resolución del TEAR de Asturias de 8 de junio de 2009 y en la del organismo de cuenca de 6 de mayo de 2005, en su día impugnada por SNIACE y por la Abogacía del Estado y que dio lugar a la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 16 de febrero de 2009 a la que se alude de nuevo en el Fundamento de Derecho Quinto , 3.1 de la sentencia recurrida, siendo también desfavorable a la tesis de SNIACE.

QUINTO

Al no acogerse ninguno de los motivos alegados, procede desestimar los recursos de casación interpuestos por la Administración General del Estado y por SNIACE S.A. y ello debe hacerse con imposición de las costas a los recurrentes ( art. 139.2 LJCA ) si bien deben considerarse mutuamente compensadas.

Por lo expuesto,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

FALLAMOS

Que debemos desestimar, y desestimamos, el recurso de casación interpuesto por la Administración General del Estado y por la representación procesal de SNIACE S.A. contra la sentencia dictada, con fecha 23 de abril de 2012, en el recurso contencioso-administrativo núm. 450/2010, por la Sección Séptima de la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Nacional , con la consecuente imposición de las costas causadas en este recurso a las partes recurrentes, que deben considerarse mutuamente compensadas entre si.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Rafael Fernandez Montalvo.- Manuel Vicente Garzon Herrero.- Emilio Frias Ponce.- Joaquin Huelin Martinez de Velasco.- Jose Antonio Montero Fernandez.- Manuel Martin Timon.- Juan Gonzalo Martinez Mico.- PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Juan Gonzalo Martinez Mico, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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