STS 462/2014, 27 de Mayo de 2014

El Juzgado de Instrucción nº 1 de San Vicente de la Barquera, instruyó Procedimiento Abreviado nº 221/2012, contra Rogelio , por dos delitos de lesiones, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santander, que con fecha 30 de julio de 2013, en el rollo nº 13/2013 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO: Sobre las 1,30 horas del día 26 de octubre de dos mil ocho el acusado Rogelio , mayor de edad y sin antecedentes penales ,se encontraba en el interior de la discoteca " Pamara " de la localidad cántabra de Comillas con unos amigos y, por motivos que se desconocen, se inicia una pelea entre varios jóvenes en el transcurso de la cual Rogelio le propinó un puñetazo a Pedro Miguel , ante lo cual Artemio se dirige al acusado con la intención de calmarle para que el concierto se desarrollara con tranquilidad y cuando le está hablando le propina a Artemio un puñetazo y abandona el local.

SEGUNDO: En el exterior del establecimiento Rogelio , se dirige de un modo agresivo a Diego y Secundino y Leopoldo , pensando que el acusado le iba a agredir, se dirigieron hacia él para calmarle momento en el que con una botella de cristal rota que llevaba en la mano la estampa en la cara de Leopoldo y a continuación en la de Secundino .

TERCERO: A consecuencia de estos hechos Secundino sufrió traumatismo craneoencefálico y cuatro heridas incisas en la hemicara derecha, para cuya curación precisó dieciocho puntos de sutura y posterior retirada de los mismos, tardando en curar 14 días de los cuales 7 estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela molestias dolorosas en articulación temporomandibular derecha de carácter periódico y cuatro cicatrices en región periorbicular derecha; una longitudinal vertical de 2 cms sobre la sien derecha ,con dos tramos que presenta angulación de unos 160 º de un centímetro cada uno; otra cicatriz de carácter lineal de 3 cms de longitud vertical ,que desde el borde externo del ojo derecho avanza en sentido descendente hacia la región malar; otra de carácter lineal de 1 cms de longitud en sentido descendente de trazo irregular, localizada en el párpado inferior derecho y, la última, una cicatriz de 0,5 centímetros de longitud, vertical y localizada entre las dos anteriores con hiperpigmentación significativa, causándole un perjuicio estético moderado.

CUATRO: A consecuencia de estos hechos Leopoldo sufrió una herida incisa en región mentoniana, para cuya sanación precisó de 4 puntos de sutura y posterior retirada de los mismos, tardando en curar 7 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela dos cicatrices de 1 y 2 cms en el mentón, que le causan un perjuicio estético moderados.

La asistencia médica prestada a Secundino y Leopoldo en el Hospital de Sierrallana el 26-10-2008 ascendió a la cantidad total de 223,00 euros.

QUINTO. El acusado Rogelio al coger el vidrio roto con la mano, para golpear a Secundino y a Leopoldo , se causó en la extremidad superior izquierda heridas inciso-contusas eminencia tenar, pulpejos 2º y tercer dedo (3 puntos de sutura en el tercer dedo); herida inciso contusa con afectación tendón flexor largo 5º dedo; fractura base falange media 5º dedo; sección flexor profundo 5º dedo y sección nervio colateral radial 5º dedo."

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO:

Que debemos condenar y condenamos a Rogelio , como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; de un delito de lesiones con deformidad del artículo 150 del C.P ., a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la codena y; de un delito de lesiones de los artículos 147 y 148.1 del C.P , a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En materia de responsabilidad civil indemnizara; a Secundino en la cantidad de 14.314,68 euros; a Leopoldo en la cantidad de 3.355,6 euros y al Servicio Cántabro de Salud en la cantidad de 223,30 euros. A dichas cantidades le será de aplicación el interés legal. Procede imponer al condenado las costas causadas, con inclusión de las de la acusación particular."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el condenado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art,. 150 (lesiones con deformidad) del CP .

2. - Por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2 de la LECrim .

3. - Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , art. 852 de la LECrim . y 24.1 y 120.3 de la CE (tutela judicial efectiva y motivación).

4. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por inaplicación indebida del art. 21.6 del CP (atenuante de dilaciones indebidas).

5. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECrim . al producirse una clara contradicción entre los hechos probados.

6. - Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , art. 852 de la LECrim . y 24.2 de la CE (presunción de inocencia).

7. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por inaplicación indebida del art. 20.4 ddel CP (legítima defensa).

8. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 66 del CP (reglas penológicas).

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 21 de mayo de 2014.

1.- El primero de los motivos del recurso pretende amparo en el ordinal 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se funda en la consideración de que "las cicatrices" que le restaron a la víctima no merecen ser tenidas por constitutivas de "deformidad".

Además se añade que carecen de una característica exigible para poder ser tenidas por típicas: que sean "ostensibles". Lo que implica perceptibilidad. Y esta no puede afirmarse porque era necesario ¬como acreditó en la vista el requerimiento a la víctima para que se aproximase al Ministerio Fiscal¬ una proximidad a la víctima para poder constatar la existencia de la cicatriz.

2. - El supuesto de aplicación de una norma penal puede venir constituido por enunciados fácticos susceptibles de ser considerados como verdaderos o falsos. Se refieran a hechos externos o internos (psicológicos, como la intención o el conocimiento que el sujeto tiene de algo). Pero también por enunciados cuya formulación exige un juicio de valor, a recaer sobre una determinado dato empírico que, para su calificación jurídica, debe ser puesto en relación con determinados referencias o criterios valorativos. De esos no juicios cabe predicar verdad o falsedad, sino aceptabilidad o no. Tales criterios ¬axiológicos en general (fealdad) o, en casos, normativos (ajeneidad de una cosa)¬ pueden ser de una diversa objetividad. De suerte que el desiderátum de taxatividad propia de la norma penal se satisface en mayor medida según sea mayor ese grado de objetividad.

   La diferenciación, entre lo fáctico descrito y lo valorativo afirmado, desde la perspectiva del recurso de casación, se traduce en la selección del cauce procesal para la impugnación.

   Los enunciados empíricos, sean externos o psicológicos, solamente pueden impugnarse por el cauce del artículo 849.2 o por el del 852 (presunción de inocencia) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Los juicios de valor admiten el mismo cauce solamente cuando la queja se refiere al objeto de valoración, es decir al dato que ha de contrastarse con los criterios valorativos. Así cuando el presupuesto de la norma es la fealdad de una secuela, lo que concierne a las características del resto lesivo que sufre la víctima. Pero no el predicado que tal dato merece en función del canon de belleza/fealdad. Este juicio es ya un juicio normativo ¬no jurídico, aunque de consecuencias jurídicas¬ cuya impugnación encuentra habilitación a través de la previsión del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3. - Los fundamentos del recurso son dos y de diversa naturaleza.

   El carácter ostensible o no de una cicatriz es un dato empírico verificable. Su impugnación ha de intentarse pues fuera del ámbito del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que circunscribe el debate posible a la subsunción del dato de hecho en la norma penal. Por ello no cabe entrar en su examen en este motivo amparado en el ordinal 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Sin embargo lo que concierne al predicado de fealdad ¬que supone el concepto típico de deformidad¬ es un juicio de valor que sí debemos analizar en esta sede del recurso. Pero desde la inevitable indeterminación que caracteriza el juicio de valor tributario de la previa asunción por quien valora de los criterios a los que aquella debe someterse.

   La deseada aproximación a baremos objetivos, que toda norma reclama en cuanto determinante de la privación de libertad de un ciudadano o ciudadana, nos emplaza a la estandarización reflejada en las resoluciones que integran la doctrina jurisprudencial.

   Recuerda la STS nº 1174/2009 de 10 de noviembre : Esta Sala Casacional ha apreciado deformidad en casos de cicatrices, al menos en las siguientes Sentencias recientes, que citamos a continuación: la STS 877/2008, de 4 de diciembre ; la STS 871/2008, de 17 de diciembre ; STS 353/2008 , de 13 de junio (en un supuesto similar: cicatrices visibles repartidas por el cuello, que le ocasionan perjuicio estético moderado); STS 954/2007, de 15 de noviembre ; STS 537/2007, de 15 de junio ; STS 388/2004 , de 25 de marzo ; y STS 1014/2007, de 29 de noviembre .

   Lo que plenamente satisface, de acuerdo con reiteradísima doctrina de esta Sala relativa a la deformidad , que ciertas cicatrices constituyen tal deformidad , doctrina expuesta desde muy antiguo (vid., por ejemplo, las SSTS de 7 de mayo de 1875 y 4 de octubre de 1883 , citadas en la STS 353/2008, de 13 de junio ), hasta otras más próximas, como las de 24 de noviembre de 1999 o 14 de noviembre de 2002, entre otras muchas.

   Como dice la STS 1154/2003, de 18 de septiembre , este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente sobre el concepto jurídico de deformidad , como secuela jurídicamente relevante de los delitos de lesiones, declarando al efecto que la deformidad consiste «en toda irregularidad física, visible y permanente, que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista» (v. Sentencias de 25 de abril de 1989 y 17 de septiembre de 1990 ). Se destacan, pues, tres notas características de la misma: irregularidad física, permanencia y visibilidad . La jurisprudencia exige también que el Tribunal lleve a efecto un juicio de valor sobre la referida irregularidad, con objeto de destacar, en su caso, que la misma sea de cierta entidad y relevancia , con objeto de excluir del concepto jurídico de deformidad aquellos defectos que carezcan de importancia por su escasa significación antiestética (v. SS. de 10 de febrero de 1992 y 24 de octubre de 2001 ). Dicho juicio valorativo habrá de realizarlo el Tribunal teniendo en cuenta las condiciones personales de la víctima y su aspecto físico previo a las lesiones. En cualquier caso, los criterios valorativos deberán ser más estrictos cuando las secuelas afecten a la fisonomía facial (v. S. de 10 de febrero de 1992). En principio ¬concurriendo las anteriores circunstancias¬ la jurisprudencia ha venido considerando que las cicatrices permanentes deben incluirse en el concepto de deformidad , incluso, con independencia de la parte del cuerpo afectada (v. Sentencias de 30 de marzo de 1993, 24 de noviembre de 1999 y de 11 de mayo de 2001 ). Finalmente, hemos de destacar también que, a la hora de formar el anterior juicio de valor, como es obvio, han de jugar un papel decisivo los elementos de juicio inherentes al principio de inmediación (v. S. 17 de mayo de 1996 ). (Los énfasis son añadidos)

   Y en la S TS nº 828/2013 de 6 de noviembre se recuerda que . Ninguna dificultad presenta esa calificación cuando las cicatrices alteran el rostro de una forma apreciable, bien dado su tamaño o bien a causa de sus características o del concreto lugar de la cara al que afectan. (énfasis añadido)

   Por otra parte recordábamos en nuestra STS nº 1099/2003 de 21 de julio que : si durante cierto tiempo se atendió para formular el juicio de valor de la existencia y entidad de la deformidad , además de los citados, a circunstancias subjetivas de la víctima como la edad, el sexo, profesión y otras de carácter social, la moderna doctrina considera a éstos como irrelevantes para establecer el concepto de deformidad porque no disminuyen el desvalor del resultado, cualquiera que sea la edad, el sexo, ocupación laboral o el ámbito social en que se desenvuelve el ofendido, toda vez que el derecho de éste a la propia imagen no depende del uso que la víctima pretenda hacer de ésta, de suerte que esos matices subjetivos que concurran en el caso enjuiciado deberán ser valorados a la hora de determinar o graduar el "quantum" de la indemnización, pero no influyen en el concepto jurídico penal de deformidad ( SS.T.S. de 22 de marzo de 1.994 , 27 de febrero de 1.996 y 24 de noviembre de 1.999 ) que deberá ser apreciada con criterio unitario atendiendo al resultado objetivo y material de la secuela, pero con independencia de la condición de la víctima y de sus peculiaridades personales.

   La pluralidad de cicatrices, el lugar de ubicación en el cuerpo de la víctima, y la configuración morfológica de aquéllas permiten compartir la consideración de defecto estético, pese a que el Tribunal de instancia sea cicatero a la hora de enriquecer la descripción de esa configuración, más allá de su longitud o de exponer las circunstancias personales de la víctima. Sin que el requisito típico de la permanencia sea cuestionado.

   Por ello compartimos la subsunción del supuesto fáctico de la cicatriz en el concepto típico penal de deformidad a que se refiere el tipo del artículo 150 del Código Penal .

   El motivo se rechaza.

1.- Es en el segundo de los motivos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se pasa a cuestionar un dato de los hechos declarados probados, relativo al origen de las lesiones padecidas por el propio recurrente. La sentencia identifica como su causa la toma por el recurrente del vaso de cristal que usa como arma. El penado proclama que esas lesiones son frutos de la agresión padecida por él.

Se pretende que uno de los informes médico forenses es, atendiendo al momento de su elaboración y a la disponibilidad por la forense de la percepción de la víctima recurrente, más fiable que el otro informe forense que, con posterioridad y sin aquella directa percepción, lo matiza.

De ahí postula que se modifique la premisa fáctica y que tras la afirmación de que el recurrente fue agredido se llegue a conclusiones jurídicas diversas de las que determinaron su condena.

2. - En nuestra Sentencia TS nº 1024/2013 de 19 de diciembre , recordando lo ya expuesto en las STS 655/2013 de 17 de julio , citando la STS nº 1160/2011 de 8 de noviembre dijimos: Que el mal denominado documento no se circunscriba a la mera documentación de otros elementos de naturaleza personal (declaraciones de testigos, informes de peritos e incluso documentación de inspecciones que reflejan percepciones de quien realiza la inspección).

Por ello, en principio, la documentación de la prueba pericial es ajena a la técnica de este cauce procesal. No obstante la Jurisprudencia ha admitido una clara expansión del ámbito en un supuesto restringido caracterizado porque: 1ª) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario y 2ª) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8 de febrero , 1224/2000 de 8 de julio , 1572/2000 de 17 de octubre , 1729/2003 de 24 de diciembre , 299/2004 de 4 de marzo , 417/2004 de 29 de marzo ).

Aún debe añadirse otra importante advertencia, como recordábamos en la sentencia antes citada, y es que la excepcional reconducción del informe o informes periciales a la categoría equivalente a la prueba documental no abre la vía para una nueva valoración de la prueba pericial documentada, sino que el Tribunal de casación ha de partir del enunciado reflejado en el informe documentado. Por ello, si el Tribunal de instancia ha puesto en relación tales enunciados con los producidos por otros medios de prueba, o cuestiona la conclusión reflejada en el dictamen escrito, por atender al resultado de sometimiento de los peritos autores del dictamen a contradicción en el juicio oral, ese dictamen emitido con anterioridad pierde la excepcional habilitación como documento a los efectos delartículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Dado que aquí concurren dos informes que el propio recurrente estima contradictorios y que el Tribunal no se aparta arbitrariamente de ninguno sino que los revisa críticamente, es claro que el fundamento del motivo cae fuera de los que autoriza el cauce casacional elegido.

El motivo se rechaza.

1.- En el tercero de los motivos se pretende cometida por la sentencia una infracción de precepto constitucional. Se alega que la sentencia infringe el artículo 120.3 de la Constitución al incurrir en "falta" de motivación en el particular relativo a la aplicación del artículo 150 del Código Penal .

Y a continuación sin invocación de precepto vulnerado, la queja protesta por la imposición de una indemnización que se dice superior a la instada por el perjudicado, incluyendo como perjuicio el coste asistencial de la víctima como derecho a satisfacer a la entidad publica que la prestó.

2. - Desde luego resulta arbitrario equiparar discrepancia con argumentación a ausencia de ésta. La sentencia expone cual era el resto lesivo en la víctima y su tipificación en el precepto penal indicado. Y añade la indicación de los criterios atendidos para cuantificar el ponderado importe de la indemnización de ese perjuicio. El reproche del motivo es absurdo.

En cuanto a la obligación de indemnizar a la entidad asistencial el coste de la prestación sanitaria dispensada a la víctima, incluyendo a estos efectos al propio agresor lesionado en su actuación delictiva, que acude además a aquella de urgencia, tiene contenido legal.

El cuarto de los motivos se limita a una proclamación del parecer del recurrente en el sentido de que la duración del procedimiento fue excesiva. Y de ello colige que debió aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el artículo 21.6 del Código Penal .

La absoluta carencia de indicaciones sobre momentos de paralización del procedimiento que haga viable un debate sobre la justificación o no de ésta, hace inadmisible el motivo y en este momento rechazable.

Pretende el motivo quinto denunciar un quebrantamiento de forma subsumible en la sanción prevista en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La causa sería la contradicción a que ese precepto se refiere.

No obstante con craso error el recurrente confunde la contradicción entre dos enunciados incluidos en la declaración de hechos probados, de suerte que la veracidad de uno excluye la del otro, con la diversidad entre dos testimonios ¬en referencia los dos informes forenses¬ o con la falta de sometimiento a contradicción en el debate entre los emitentes de dichos informes. Cualquiera que sea la polisemia de la voz contradicción , es claro que la acepción del artículo 851 es bien ajena a la que el recurrente utiliza en esos dos aspectos de su argumentación.

El motivo se rechaza.

En sexto lugar, tras una genérica invocación del artículo 24 de la Constitución , impugna la sentencia por considerar que la condena que impone vulnera la garantía constitucional de presunción de inocencia. Y también el derecho a la tutela judicial efectiva.

Pero no hace la más mínima alusión a las razones por las que esas garantías pueden tenerse por desatendidas en la sentencia de instancia. El descuido del motivo es tal que llega a afirmar "se ha condenado a mi defendido no se ha quebrantado la presunción de inocencia, pero sí se quebrantado el derecho a la presunción de inocencia". (sic)

En todo caso la sentencia hace adecuada exposición de las razones que la justifican. Indica los medios de prueba atendidos, cuya validez no se cuestiona y de los que las conclusiones extraídas se compadecen con precisión con los requisitos de razonabilidad y suficiencia.

Lo que hacía inadmisible el motivo que, en este momento, debe ser rechazado.

El séptimo de los motivos se circunscribe a la afirmación, en exactamente cinco líneas, de que "no se debe dejar de lado", tras la narración de los hechos que se tienen por probados, "la posibilidad" de que el recurrente actuase en legítima defensa.

Y nada más se expone.

Ni nada cabría añadir, dado que el relato de lo tenido por probado aleja toda posibilidad de estimar concurrente esa causa de justificación. Ni siquiera como incompleta.

Allí se afirma que la agresión determinante de la lesión penada, se produce cuando la víctima (D. Secundino ), en compañía de otra persona (D. Leopoldo ), se dirige al acusado (D. Rogelio ) para calmarle en su discusión con un tercero (D. Diego ). Ni asomo de agresión actual o futura hacia el recurrente de la que éste hubiera de defenderse.

El arbitrario y gratuito motivo invocado debe ser rechazado.

Finalmente se enuncia una queja por desproporcionalidad de la pena impuesta respecto de los hechos considerando vulnerado el artículo 66 del Código Penal .

Baste decir que la pena impuesta es la de tres años de prisión y que la prevista en el artículo 150 del Código Penal es la de prisión de tres a seis años. Es decir se impuso la mínima posible. Lo que revela la arbitrariedad en que se mueve siempre el recurrente en sus argumentaciones

Por ello el motivo debe ser rechazado.

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.