STS 298/2013, 6 de Junio de 2014

PRIMERO .- 1.- La procuradora doña Begoña Lluva Rivera, en nombre y representación de don Juan Pedro , interpuso demanda de divorcio contencioso contra doña María Purificación y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que se dicte «resolución, acordando lo siguiente:

1. -La disolución del matrimonio de las partes.

2. -Confiar a mi representado la guarda y custodia de los hijos del matrimonio Armando y Belinda , 8 y 7 años de edad, compartiendo ambos progenitores la patria potestad sobre los mismos.

   SUBSIDIARIAMENTE que la guarda y custodia de los hijos sea compartida por ambos progenitores, por semanas alternas de lunes a domingo.

3. - RÉGIMEN DE VISITAS:

   A).- Para el caso de que la guarda y custodia de los hijos sea confiada al padre solicitamos que se fije a favor de la madre el siguiente régimen de visitas:

   a).- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana.

   b).- Los puentes se unirán al fin de semana.

   c).- Dos tardes a la semana que, en caso de desacuerdo, serán la de los martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20'30 h. de la tarde.

   B).- Tanto si la guarda y custodia de los hijos es confiada al padre como si el Juzgado acuerda que la misma sea compartida por ambos progenitores, las vacaciones escolares de los hijos en Navidad, Semana Santa y Verano, serán repartidas por mitad entre ambos progenitores, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

   El día del Padre los hijos lo pasaran con el Sr. Juan Pedro y el día de la Madre con la Sra. María Purificación , repartiéndose los cumpleaños de los niños por mitad.

4. - Que se atribuya a la esposa el uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en la CALLE000 , núm. NUM000 , en Villanueva del Pardillo (Madrid), el cual es propiedad privativa de la misma.

   El Sr. Juan Pedro vivirá en el domicilio en el que habita con su madre, desde que la esposa le expulsó el pasado 3 de marzo actual, sito en la CALLE001 , núm. NUM001 , en Villanueva del Castillo.

5. - ALIMENTOS DE LOS HIJOS.

   A).- Si los hijos del matrimonio son confiados al padre, procede que se fije con cargo a la esposa y en concepto de alimentos para los menores la cantidad de 800,00 € mensuales, a razón de 400,00 € por cada uno de los hijos, suma que sería actualizable a tenor de IPC.

   B).- Si se acuerda por el Juzgado que la guarda y custodia de los hijos sea compartida por ambos progenitores, serán éstos quiénes sufragarán los gastos de dichos menores durante los periodos que convivan con ellos, pagando por mitad los gastos escolares y el seguro médico de dichos menores.

6. - No ha lugar a fijar pensión compensatoria para ninguna de las partes por cuánto que ambos poseen ingresos propios.

7. - Remitir al Registro Civil dónde consta inscrito el matrimonio de las partes la sentencia de divorcio para su anotación marginal en la misma».

2. - Admitida la demanda y emplazándose al Ministerio Fiscal y a la demandada para que contestaran a la misma, por el Ministerio Fiscal se expuso los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes suplicando al juzgado «sentencia conforme a lo que resulte probado y en base a los preceptos invocados».

3. - Se persona el procurador don José María Muñoz Ariza, en nombre y representación de la demandada doña María Purificación , oponiéndose a la demanda con los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, y suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que «se declare la disolución del matrimonio decretando el divorcio del matrimonio contraído por mi mandante, Doña María Purificación con D. Juan Pedro con los siguientes efectos de Divorcio que se solicitan:

   Primero: De la patria Potestad .

   Corresponderá la patria potestad de los menores, Armando , y Belinda , a ambos cónyuges, atribuyéndose la guarda y custodia a Doña María Purificación .

   Segundo.- Del domicilio familiar .

   El domicilio familiar seguirá siendo el actual, sito en la CALLE000 , número NUM000 , URBANIZACIÓN000 , de Villanueva del Pardillo, Madrid (28,229) al ser privativo de mi mandante, y lugar donde residirá junto a los menores.

   Tercero: Del Régimen de Visitas .

   Fines de Semana alternos : Desde el Viernes, a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20.00 horas.

   Un día íntersemanal en aquellas semanas a las que el padre le corresponda el fin de semana anterior y que esta parte designa los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20 horas en que serán reintegrados al domicilio familiar.

   No obstante lo anterior, el Sr. Juan Pedro deberá comunicar con la antelación suficiente, los fines de semana que tendrá disponibles para poder disfrutar de la compañía de sus hijos.

   Respecto a las vacaciones escolares de verano se dividirán en cuatro períodos:

   1) El primer periodo comprenderá desde el día 1 de julio a las 11.00 horas hasta el día 15 de Julio a las 20.00 horas.

   2) El segundo periodo abarcará desde el 15 de julio desde las 20.00 horas hasta el 31 de julio a las 20.00 horas.

   3) El tercer período comprenderá desde el 31 de julio a las 20.00 horas hasta el 15 de agosto a las 20.00 horas.

   4) El cuarto período abarcará desde el 15 de agosto a las 20.00 horas hasta el día 31 de agosto a las 20.00 horas.

   El padre disfrutará el primer y tercer periodo en los años impares y la madre en los años pares.

   Respecto a las vacaciones Escolares de Navidad, se establecerán dos períodos.

   - Desde la salida del colegio, el ultimo día lectivo, y hasta el 30 de diciembre a las 12:00 horas.

   - Desde el 30 de diciembre a las 12 horas hasta el día de incorporación al centro escolar.

   Le corresponderá al padre el disfrute del primer periodo en los años impares y la madre en los años pares.

   Respecto a las vacaciones Escolares de Semana Santa: Se establecen dos períodos para las vacaciones de Semana Santa:

   - Desde la salida del centro escolar el último día lectivo hasta el miércoles a las 20.00 anterior a los días festivos de Semana Santa, que serán reintegrados en el domicilio familiar.

   - Desde el citado miércoles a las 20.00 hasta el domingo de Resurrección.

   Los años impares corresponderán a la madre el primer período de las vacaciones de Semana Santa y los pares al padre.

   El día del padre, los menores pasarán la jornada con el padre, así como con la progenitora durante el día de la madre, independientemente de a quien le corresponda el disfrute, desde las 12:00 de la mañana hasta las 21:00 horas si es festivo, y desde la salida del colegio hasta las citadas 21 horas si es día lectivo.

   Cuarto.- De la pensión alimenticia a favor de los menores

   El padre abonará en concepto de pensión de alimentos, la cantidad de 1.716,26 euros mensuales por menor, esto es, un total de 3.432,52€.

   Esta pensión será abonada por el padre a favor de sus hijos hasta que alcancen su independencia económica, debiendo hacerse cargo el padre 83,74% de las necesidades de los menores en virtud del artículo 146 del Código Civil , debiendo mi mandante contribuir en un 16,26%.

   Dicha cantidad será ingresada en la cuenta que la Sra. María Purificación designe a tal efecto en los cinco primeros de cada mes.

   La cantidad abonada en concepto de alimentos será actualizada a tenor de las variaciones porcentuales experimentados por el IPC a nivel nacional, con fecha de 1 de enero, iniciándose la actualización el próximo 1 de enero de 2012.

   De igual forma deberá abonar el Sr. Juan Pedro con efectos retroactivos desde la fecha del abandono económico de la familia las cantidades que se dicten para poder cubrir los saldos negativos, devolver los préstamos comprometidos y reponer las cantidades detraídas por mi mandante.

   Quinto.- De los Gastos Extraordinarios .

   Abonará el Sr. Juan Pedro el 83,74% de los gastos médicos extraordinarios que requieran los menores por motivos de sanidad, educación, actividades extraescolares y otros.

   Sexto: De la pensión compensatoria .

   El esposo abonará a la esposa la cantidad de 900 euros por mes durante los próximos tres años.

   Y una vez sea firme la sentencia, se libre mandamiento dirigido al Registro Civil de Olías del Rey (Toledo), para la inscripción de la misma».

3. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de San Lorenzo del Escorial, dictó sentencia con fecha 22 de noviembre de 2011 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO.-

   Que debo y estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Doña Begoña Lluva Rivera, en nombre y representación de DON Juan Pedro , frente a DOÑA María Purificación , representada por el Procurador Don José María Muñoz Ariza; y, en su consecuencia, debo declarar y declaro haber lugar al divorcio de los citados, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y en especial los siguientes:

   1. - El divorcio de Doña María Purificación y Don Juan Pedro , quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado a favor del otro cónyuge, y cesando la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

   2. - Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio, Armando y Belinda , a la madre, siendo compartida la patria potestad por ambos progenitores.

   3. - Se fija un régimen de visitas del padre con los menores consistente en:

      - Fines de semana alternos, desde el viernes, a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:30 horas.

      - Dos días intersemanales, uno de ellos con pernocta, a efectos de cuyo disfrute, el padre deberá comunicarlo a la madre, mediante una programación mensual de los mismos, antes del último día de cada mes anterior a que se vaya a llevar a cabo el disfrute de dichos días intersemanales.

      - Los denominados "puentes" se entenderán unidos al correspondiente fin de semana, atribuyéndose su disfrute al progenitor con quien permanezcan ese fin de semana los menores.

      - Igualmente, el día del padre los menores lo disfrutarán con su padre, y el día de la madre, con su madre.

      - Mitad del período de vacaciones escolares de Navidad, correspondiendo la elección del período, a falta de acuerdo entre las partes, al padre, los años impares, y a la madre, los años pares.

      - La totalidad de las vacaciones escolares de Semana Santa serán, alternativamente, disfrutadas por cada progenitor, correspondiendo la elección, nuevamente, a falta de acuerdo, a la madre, los años pares, y al padre, los años impares.

      - Las vacaciones escolares de verano se dividirán en quincenas durante los meses de julio y agosto, añadiéndose la semana inmediatamente anterior a la primera quincena del mes de julio, y la semana inmediatamente posterior a la segunda quincena del mes de agosto. El disfrute de las mismas se llevará a cabo, de manera alterna, por quincenas, sumándose, igualmente, la semana anterior al mes de julio y la posterior al mes de agosto, antes mencionadas, y la elección corresponderá, a falta de acuerdo, a la madre, en los años pares, y al padre, en los años impares, debiendo comunicar el padre su elección de período a la madre, antes del día 30 de mayo.

   4. - Se atribuye a la madre, en compañía de los hijos, el uso del que fuera domicilio familiar, sito en la CALLE000 número NUM000 , URBANIZACIÓN000 , de la localidad de Villanueva del Pardillo (Madrid).

   5. - Se fija, en concepto de pensión de alimentos de los hijos, Armando y Belinda la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS EUROS (2.500 euros mensuales) para ambos, los cuales habrán de ser satisfechos por el padre, mediante ingreso en la cuenta que al efecto se designe la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Ello debe entenderse con excepción de los gastos extraordinarios en que puedan incurrir aquéllos, los cuales habrán de ser satisfechos por ambos progenitores en la proporción del 70 por 100 a cargo del padre, y el 30 por 100 a cargo de la madre.

      Todo lo anterior debe entender sin hacer especial pronunciamiento acerca de las costas procesales causadas.

      Comuníquese esta Sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de los sujetos del pleito.

      SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, la Sección 24 de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 21 de febrero de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue:

      FALLAMOS.- Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Pedro , representado por la Procuradora D.ª Mª CARMEN ORTIZ CORNAGO, contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2011, del Juzgado de Primera Instancia número 4 de San Lorenzo de El Escorial , en autos de divorcio número 286/11; seguidos contra D.ª María Purificación , representada por el Procurador D. IGNACIO BATLLO RIPOLL, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

      TERCERO .- 1.- Por D. Juan Pedro se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal, basado en los siguientes motivos:

      Motivo primero.- Infracción procesal de las previstas en el artículo 469.1, apartado 2º de la LEC , en relación con el artículo 218.1 y 2 de la LEC , por haber incurrido la sentencia en incongruencia omisiva.

      Motivo segundo.- Infracción procesal de las previstas en el artículo 469.1 apartado 4º de la LEC , en relación con el artículo 218 de la LEC , por haber incurrido la sentencia en un error e infracción de los principios y las normas legales por la que se rige la valoración de la prueba.

      E interpuso recurso de casación, basado en:

      Motivo único.- Al amparo del art. 477.2.3º de la LEC y art. 477.3 de la LEC por infracción del artículo 146 del Código Civil , y por el que venimos a solicitar que se fije como doctrina jurisprudencial que los ingresos procedentes de las dietas no deben ser incluidos en los ingresos del alimentante para fijar la cuantía de la pensión alimenticia.

      Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 15 de octubre de 2013 se acordó admitir los recursos interpuestos, extraordinario por infracción procesal y de casación, y dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días y al Ministerio Fiscal.

2. - Admitidos los recursos y evacuado el traslado conferido, el Fiscal presentó escrito apoyando los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos, en base a los argumentos siguientes:

   PRIMERO.- En relación al recurso de casación interpuesto.

   Se formula este recurso de casación en MOTIVO ÚNICO, "Al amparo del art. 477.2.3º de la LEC y art. 477.3 de la LEC por infracción del artículo 146 del Código Civil , y por el que venimos a solicitar que se fije como doctrina jurisprudencial que los ingresos procedentes de las dietas no deben ser incluidos en los ingresos del alimentante para fijar la cuantía de la pensión alimenticia".

   La recurrente, en relación con la cuestión jurídica relativa a la inclusión o no de las dietas en los ingresos del alimentante para fijar la cuantía de la pensión alimenticia, acredita la jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sin que exista sobre dicha materia jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

   Dispone el artículo 146 del Código Civil que "La Cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe". Siendo necesario para la fijación de la pensión alimenticia, concretar y tenerse en cuenta la capacidad económica del alimentante.

   En el caso de autos, para señalar la capacidad económica del recurrente, la sentencia incluye las dietas como parte del salario computable a tales efectos, cuestión sobre las que se presentan, sentencias contradictorias de las distintas Audiencias Provinciales que resuelven de modo diverso sobre la materia, cuales son las invocadas en el escrito de recurso. Señalándose adecuadamente, aquellas que "incluyen las dietas en los ingresos del alimentante para fijar la cuantía de la pensión alimenticia", y las que consideran "que las dietas deben excluirse de los ingresos del alimentante en aras a la fijación de la pensión alimenticia", en la forma expuesta en el recurso.

   Por ello, la resolución del recurso presenta interés casacional, al existir jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, entendiendo que la sentencia recurrida aplica incorrectamente el art. 146 del Código Civil , al incluir las dietas que percibe el recurrente, como ingresos computables a la determinación de su capacidad económica para fijar la cuantía de la pensión alimenticia.

   SEGUNDO.- En relación al recurso extraordinario de infracción procesal.

   El recurso se estructura en dos Motivos que pasamos a examinar:

   A).- Motivo primero.- Infracción procesal de las previstas en el artículo 469.1, apartado 2º de la LEC , en relación con el artículo 218.1 y 2 de la LEC , por haber incurrido la sentencia en incongruencia omisiva.

   B).- Motivo segundo.- Infracción procesal de las previstas en el artículo 469.1 apartado 4º de la LEC , en relación con el artículo 218 de la LEC , por haber incurrido la sentencia en un error e infracción de los principios y las normas legales por la que se rige la valoración de la prueba.

   La sentencia objeto del recurso no contiene pronunciamiento alguno, en relación a la pretensión de la recurrente, relativa a la no inclusión de las dietas en el salario del recurrente a los efectos de fijar la cuantía de la pensión alimenticia. La ausencia de pronunciamiento sobre las concretas peticiones del recurso de apelación, las cuales fueron objeto de formulación en la primera instancia, excluyéndolas del enjuiciamiento y la decisión, comporta la incongruencia de la sentencia y el apoyo de los motivos.

   TERCERO.- Por todo ello, se apoyan los recursos planteados por la recurrente, con las consecuencias legales que se deriven

   .

   Por su parte, el procurador don Ignacio Batllo Ripoll, en nombre y representación de doña María Purificación , evacuó el traslado conferido mediante escrito de oposición a ambos recursos.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día veinte de mayo del 2014, en que tuvo lugar.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas ,

1. DESESTIMAR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por D. Juan Pedro representada por la Procuradora D.ª María del Carmen Ortiz Cornago contra sentencia de 21 de febrero de 2013 de la Sección Vigesimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid .

2. Confirmar la sentencia recurrida en todos sus términos.

3. Procede imposición en las costas del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación al recurrente.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Francisco Marin Castan, Jose Antonio Seijas Quintana, Francisco Javier Arroyo Fiestas, Francisco Javier Orduña Moreno, Xavier O'Callaghan Muñoz. Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.