STS, 15 de Abril de 2014
| Ponente | MARIANO DE ORO-PULIDO LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2014:2237 |
| Número de Recurso | 4836/2011 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 15 de Abril de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Abril de dos mil catorce.
Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el recurso de casación nº 4836/2011 interpuesto por la Procuradora Dª Flora Toledo Hontiyuelo, en nombre y representación de la mercantil UNIBAIL-RODAMCO GARBERA S.L., contra la Sentencia de fecha 6 de julio de 2011, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en recurso contencioso-administrativo nº 750/10 .
Ha sido parte recurrida la COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO , representada por el Procurador D. Felipe Juanas Blanco.
Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco se ha interpuesto el recurso contencioso-administrativo por la representación procesal de la entidad UNIBAIL-RODAMCO GARBERA S.L. contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno Vasco de fecha 13 de abril de 2010 por el que se inadmitió el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno Vasco de 22 de diciembre de 2009.
En el indicado recurso contencioso administrativo se dicta la sentencia recurrida de 6 de julio de 2011 , que acuerda lo siguiente:
"QUE DESESTIMANDO LAS CAUSAS DE INADMISIBILIDAD ALEGADAS POR LA ADMINISTRACIÓN DEMANDADA, Y DESESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE UNIBAIL RODAMCO GARBERA S.L. DEBEMOS MANTENER LOS ACUERDOS IMPUGNADOS, ACUERDO DE 13 DE ABRIL DE 2010, DEL GOBIERNO VASCO, QUE INADMITE EL RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO CONTRA ACUERDO DEL CONSEJO DE GOBIERNO VASCO DE 22 DE DICIEMBRE DE 2009, RELATIVO A LA ADECUACIÓN DEL PTS DE CREACIÓN PÚBLICA DE SUELO PARA ACTIVIDADES ECONÓMICAS Y DE EQUIPAMIENTOS COMERCIALES, DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO, A LA DIRECTIVA 2006/123/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO DE 12 DE DICIEMBRE DE 2006, Y ESTE ACUERDO DE 22 DE DICIEMBRE DE 2009, SIN QUE PROCEDA EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS."
Contra la resolución indicada, se prepara, primero ante el Tribunal "a quo" y se interpone, después, ante esta Sala, recurso de casación por la representación procesal de la entidad UNIBAIL RODAMCO GARBERA, S.L., fundándolo en los motivos establecidos en el art. 88.1 c ) y 88.1.d) ambos de la LJCA .
Por providencia de fecha 10 de marzo de 2014, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 2 de abril de 2014, en que tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez,
El presente recurso de casación 4836/2011 se interpone por la representación procesal de UNIBAIL-RODAMCO GARBERA S.L. contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 6 de julio de 2011 , por la que desestima el recurso interpuesto por dicha entidad contra el acuerdo de 13 de abril de 2010 del Gobierno Vasco que inadmite el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo del Consejo de Gobierno Vasco de 22 de diciembre de 2009 que dispuso que "existe plena adecuación entre el Plan Territorial Sectorial de Creación Pública de Suelo para Actividades Económicas y de Equipamientos Comerciales, aprobado por Decreto 262/2004, de 21 de diciembre y la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006, relativo a los servicios en el mercado interior y que, en consecuencia, no procede la modificación del citado Plan Territorial Sectorial".
La Disposición Final Tercera de la Ley 7/2008, de 25 de junio , de segunda modificación de la Ley de la Actividad Comercial en el País Vasco establece que "Con objeto de adecuarlo a la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, el vigente Plan Territorial Sectorial de Equipamientos Comerciales de la Comunidad Autónoma del País Vasco deberá ser sometido a revisión en el plazo máximo de un año a partir de la aprobación de la presente Ley, o en cualquier caso antes del 28 de diciembre de 2009. En dicha revisión se establecerá el dimensionamiento de los grandes establecimientos individuales o colectivos y equipamientos comerciales localizados en la periferia exterior de los núcleos de población, en ensanches urbanos mediante la reconversión de áreas obsoletas o la ocupación de espacios vacíos intersticiales o parcelas dotacionales, extendiéndose también esta regulación a las tramas urbanas consolidadas.".
En ejecución de este mandato legislativo, el Departamento de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio del Gobierno Vasco emitió un informe en el que, después de precisar que mas que tratarse de un supuesto de resolución del Plan Territorial Sectorial nos encontraríamos, en su caso, ante un supuesto de modificación del mismo, ya que lejos de afectar de modo sustancial al modelo territorial de dicho Plan, incidiría de modo concreto en un aspecto parcial del mismo: los grandes almacenes. En definitiva, llega a la conclusión de que la actual redacción del Plan Territorial Sectorial de Creación Pública de Suelo para Actividades Económicas y de Equipamientos Comerciales -en adelante PTS- se adecúa plenamente a la Directiva Europea.
El referido informe sirvió de base al Consejo de Gobierno para adoptar su acuerdo de 22 de diciembre de 2009 por el que decidió no proceder a la modificación del citado PTS.
Dicho acuerdo recurrido en reposición por la entidad mercantil UNIBAIL RODAMCO GARBERA S.L.U, fue resuelto mediante acuerdo del Consejo de Gobierno de 14 de abril de 2010 que inadmitió dicho recurso de reposición por entender que el acuerdo impugnado "incorpora un acto político de relación entre instituciones no susceptible de recurso en vía administrativa.".
Conviene, por último, señalar que con fecha 23 de julio de 2009, el Concejal Delegado de Urbanismo y Vivienda del Ayuntamiento de San Sebastián, la entidad recurrente y la representación de EROSKI S. COOP -ambas sociedades mercantiles son copropietarias del Centro Comercial Garberá- suscribieron un convenio en virtud del cual el Ayuntamiento se comprometió "a recoger en el documento de revisión del PGOU... en relación con el AU «IN. 09 GARBERÁ» la previsión de una edificabilidad adicional de 24.000 m2/t destinada a Actividades Económicas -Uso Terciario (zona B. 20. IN.09)-. Además se recogerá una edificabilidad de 55.000 m2/t para la disposición de plazas en aparcamiento (unas 3.200 plazas) sobre la actual plataforma de estacionamiento...". La anterior previsión del convenio es consecuencia, según se recoge en el antecedente 4º de dicho Convenio, de que "desde el punto de vista de la normativa reguladora de la implantación de los Equipamientos Comerciales hay que señalar que el vigente Plan Territorial Sectorial de Equipamiento, como consecuencia de la aprobación de la Directiva 2006/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006... debe ser objeto de una modificación radical, lo que ha sido anticipado expresamente en la Ley 7/2008, de 25 de junio... recogiéndose entre sus alteraciones la relativa a la regulación de la implantación de grandes establecimientos (01/3) previendo su Disposición Transitoria la obligación de revisar el Plan Territorial Sectorial de Equipamientos Comerciales antes del 28-12-2009".
La Sentencia objeto del presente recurso de casación entiende, en cuanto a la naturaleza del acuerdo del Gobierno Vasco de 22 de diciembre de 2009, que se trata de un acto político de relación político-institucional entre el Gobierno y el Parlamento y rechaza, en consecuencia, la naturaleza de acto administrativo que le atribuía la entidad recurrente. Partiendo de la consideración de acto político limita su examen, de acuerdo con el art. 2.1.a) de la Ley de esta Jurisdicción , al estudio de sus elementos reglados y a la responsabilidad patrimonial del Gobierno Vasco por falta de revisión del Plan; cuestiones ambas que son rechazadas.
El presente recurso de casación, interpuesto por la citada entidad mercantil, se estructura en cuatro motivos, con amparo, el primero y cuarto, en el apartado d), el segundo en el apartado c ) y el tercero, simultáneamente, en los apartados c ) y d), todos ellos del art. 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción .
En el primer motivo de casación se denuncia infracción de lo dispuesto en los arts. 9.1 , 9.3 , 24.1 , 103.1 y 106.1 de la Constitución Española ; art. 38.3 de la Ley Orgánica 3/1979 de 18 de Diciembre del Estatuto de Autonomía del País Vasco y arts 2 a ) y 25.1 de la Ley de la Jurisdicción así como de la jurisprudencia aplicable. Se alega, en definitiva, que el acto objeto de impugnación no tiene, como sostiene el Gobierno Vasco en su resolución y confirma la sentencia recurrida, la consideración de acto político sino que se trata de un típico acto administrativo.
A diferencia de la vieja Ley Reguladora de esta Jurisdicción de 1956 que en su art. 2 b ) consideraba expresamente como actos políticos los que afectan a la defensa del territorio nacional, relaciones internacionales, seguridad interior del Estado y mando y organización militar, sin perjuicio, claro está, de las indemnizaciones que fueran procedentes, cuya determinación sí correspondía a esta Jurisdicción, la vigente Ley no sólo no contiene ningún listado de exclusión, sino que por el contrario parte, como señala su Exposición de Motivos, del principio de sometimiento pleno de los poderes públicos al ordenamiento jurídico, "incompatible con el reconocimiento de cualquier categoría de actos de autoridad -llámense actos políticos, de gobierno o de dirección política- excluidos «per se» del control jurisdiccional". Exigencia derivada del art. 106.1 de la Constitución en cuanto dispone que los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa.
En el presente caso obligado resulta recordar que la Disposición Final Tercera de la Ley 7/2008, de 25 de junio , con el fin de adecuar el vigente Plan Territorial Sectorial de Equipamientos Comerciales del País Vasco a la Directiva 2006/123 del Parlamento Europeo, establecía su revisión en el plazo máximo de un año a partir de la aprobación de la presente Ley "y en cualquier caso antes del 28 de diciembre de 2009", en la que se establecerá el dimensionamiento de los grandes establecimientos individuales o colectivos, etc. Se trata, por tanto, de una disposición legal que obliga al correspondiente Órgano de Gobierno a ejercer su potestad reglamentaria, de manera que, cualquier persona puede interesar de la Administración afectada su cumplimiento.
En efecto, no es infrecuente, sobre todo en el ámbito urbanístico, la petición de particulares a la Administración correspondiente para que se desarrolle o modifique instrumentos de ordenación, que, en caso de no ser atendidos, da lugar al correspondiente recurso, sin que se cuestione la naturaleza administrativa de tal decisión. El hecho de que, como ocurre en el presente caso, la decisión no venga precedida de una petición expresa no cambia la naturaleza de las cosas.
En este sentido se puede señalar la sentencia de esta Sala de 18 de noviembre de 2005 , citada por la entidad recurrente, en la que cuestionándose la inactividad del Gobierno de España respecto a las obligaciones que le imponía una determinada disposición legal, declaraba que "tampoco concurre, en este supuesto, la objeción de que el acto sea inimpugnable por tratarse de un acto político engarzable en la esfera de actuación política del Gobierno, porque lo que se somete materialmente a control jurisdiccional, es el cumplimiento de una obligación que la Ley impone, y de cuyo cumplimiento responde el Gobierno, cuyos actos de ejecución para tal fin no están exentos de fiscalización jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el art. 106 de la Constitución y el art. 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ".
Por otra parte, la naturaleza administrativa del acuerdo recurrido se desprende de la propia argumentación utilizada en el acuerdo de inadmisión del recurso de reposición interpuesto por la entidad recurrente, al señalar que "El Plan Territorial Sectorial de Equipamientos Comerciales incorpora una serie de determinaciones sobre localización y dimensionamiento de los grandes equipamientos comerciales que, si bien condiciona la libertad de establecimiento que la Directiva de Servicios protege, lo hace mediante la utilización de criterios vinculados a la ordenación del territorio y el urbanismo", o lo que es lo mismo, usando razones eminentemente jurídicas.
Procede pues, la estimación del presente motivo de casación.
La estimación del motivo comportaría el examen de la cuestión en los términos planteados en la instancia. Sucede, sin embargo, que las cuestiones y argumentos de impugnación aducidos en el proceso de instancia requiere la interpretación y aplicación de normas de derecho autonómico, como son las Leyes 7/2008, de 25 de junio, de Actividad Comercial y 4/1990 de 31 de mayo, de Ordenación del Territorio del País Vasco.
Y siendo ello así, no procede que entremos a resolver ese debate, de conformidad con la doctrina establecida en Sentencia del Pleno de esta Sala de 30 de noviembre de 2007 -recurso de casación 7638/2002 -, siendo lo procedente que ordenemos retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia para que la Sala de instancia dicte nueva sentencia en la que se resuelvan motivadamente todas las cuestiones planteadas en la demanda, en el bien entendido de que no podrá declararse la inadmisión del recurso por la causa indicada al haber quedado ya resuelta esta cuestión.
En consecuencia no procede el examen del resto de los motivos de casación, al haber sido planteados partiendo de la naturaleza de acto político y no administrativo que le ha atribuido la Sala de instancia al acuerdo recurrido.
Por otra parte no está de más señalar los defectos en los que incurren los motivos tercero y cuarto. En cuanto al tercero porque esta Sala tiene reiteradamente declarado -por todos auto de 11 de mayo de 2006 ( recurso de casación nº 1295/2003 ) - que resulta inapropiado fundar una misma infracción simultáneamente, en dos de los apartados del art. 88.1 de la ley Jurisdiccional , que tipifican motivos de casación de distinta naturaleza y significado, pues el motivo que dibuja el apartado c) suministra cobertura al "error in procedendo", tanto en el curso del proceso como en el momento mismo de la formación de la sentencia, no al error "in iudicando", es decir, al error de juicio cometido al resolver una cuestión objeto de debate. Y en cuanto al cuarto motivo, por no tener otra fundamentación que la remisión al motivo anterior.
Al declararse haber lugar al recurso de casación, no procede imponer las costas de este recurso a ninguna de las partes, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción .
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.
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Ha lugar al presente recurso de casación interpuesto por la Procuradora Dª Flora Toledo Hontiyuelo en nombre y representación de UNIBAIL-RODAMCO GARBERA S.L. contra la sentencia de 6 de julio de 2011 dictada en el recurso contencioso administrativo nº 750/10 , que debemos anular y anulamos.
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Se ordena devolver las actuaciones a la Sala de instancia para que, con retroacción de las mismas al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia, dicte nueva sentencia resolviendo todas las cuestiones planteadas, partiendo de la naturaleza de acto administrativo del acuerdo recurrido.
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No hacemos imposición de costas del recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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