STS, 28 de Mayo de 2014

La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de Hechos Probados:

"Esta Sala considera probado que la cabo del Ejército del Aire Dª Mercedes destinada en el Ala 37 de la Base Aérea de Villanubla (Valladolid), el día 12 de septiembre de 2011 llamó a su destino, hablando con el cabo primero D. Isaac a quien comunicó que no podría acudir a su unidad porque su hija estaba enferma e iba a llevarla al servicio de urgencias del Hospital Campo Grande de Valladolid, a lo que no se puso ninguna objeción por parte de la unidad, señalando que ya se tramitaría a posteriori el permiso correspondiente, siendo éste el procedimiento habitual a seguir en el caso de ausencias sobrevenidas. Al día siguiente, cuando fue requerida por su superior inmediato, el suboficial mayor D. Marcelino , para presentar la documentación médica justificativa de dicha visita, aportó una fotocopia, señalando dicho suboficial a la cabo Mercedes que debía aportar el original, presentado ésta pocos días después un documento falso, supuestamente emitido por el citado centro hospitalario, en el que consta que Dª María Rosario , hija de la inculpada, acudió en la mañana del día 12 de septiembre de 2011 al servicio de urgencias del Hospital Campo Grande de Valladolid.

En esta época la cabo Mercedes estaba destinada, concretamente, en la biblioteca de la unidad y disfrutaba de una jornada reducida".

La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor literal:

"Que debemos condenar y condenamos a la cabo del Ejército del aire Dª Mercedes , como autora responsable de un delito consumado de "deslealtad" previsto y penado en el artículo 17 del Código Penal Miliar, en el que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses y un día de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de duración de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono cualquier tiempo pasado en privación o restricción de libertad o derechos por los mismos hechos.

No son de exigir responsabilidades civiles".

Notificada que fue la Sentencia a las partes, el Letrado Don Francisco José Borge Larrañaga en nombre de Doña Mercedes , mediante escrito presentado en fecha 6 de noviembre de 2013, manifestó su intención de interponer Recurso de Casación, que se tuvo por preparado según auto de fecha 7 de enero de 2014 del Tribunal sentenciador.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, la Procuradora de los Tribunales Doña Sandra Orero Bermejo, en la representación causídica de dicha Cabo, formalizó con fecha 10 de marzo de 2014 el Recurso anunciado, que fundamentó en los siguientes motivos:

Primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 117 del Código Penal Miliar.

Segundo.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Dado traslado del Recurso al Fiscal Togado, mediante escrito presentado en fecha 31 de marzo de 2014, solicitó la desestimación de cada uno de los motivos casacionales.

Mediante proveído de fecha 4 de abril de 2014 se señaló el día 30 de abril siguiente para la deliberación, votación y fallo del Recurso; acto que se levó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta Sentencia.

Como primer motivo de casación plantea la recurrente la aplicación indebida del art. 117 del Código Penal Militar , al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Fundamenta su pretensión en la no concurrencia de los elementos del tipo penal por el que ha sido condenada citando para ello diversas Sentencias de esta Sala que, según entiende, avalan su pretensión de aplicación indebida porque la entidad del engaño es insuficiente; el engaño no es idóneo para inducir a error -dice- y por otro lado afirma que la conducta mendaz debe ir dirigida al incumplimiento de un deber no meramente genérico, sino que constituya un específico acto de servicio.

Como acertadamente pone de relieve el Ministerio Fiscal la jurisprudencia de la Sala en modo alguno avala las pretensiones de la recurrente. Decimos en nuestra Sentencia de 9 de febrero de 2012 que: «El art. 117 del Código Penal Militar sanciona "al militar que se excusare de cumplir deberes militares produciéndose o simulando una enfermedad o lesión, o empleando cualquier otro engaño". El bien jurídico protegido por la norma es plural: «la lealtad funcional exigible e los militares en lo que concierne a la realización de los actos propios del servicio ( art. 13 , 29 , 35 y 110 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas ), y asimismo se protege la disciplina que es elemento de cohesión consustancial en la organización militar (art. 11 RROO), y el interés del servicio en cuyo contexto se desenvuelve la debida y esperable lealtad (funcional) entre los militares, con carácter general y específicamente en las relaciones jerárquicas.» ( Sentencias de 3 de mayo de 2007 ; 4 de diciembre de 2009 y 20 de enero de 2012 ).

En nuestra jurisprudencia venimos señalando que: «la conducta inveraz, que está en la base de los tipos penales de Deslealtad, viene referida a los actos del servicio en que se acota y concreta la inveracidad que sin esa vinculación no sería punible; aunque la perfección del delito no se haga depender del perjuicio para el servicio, porque no es delito de resultado sino de actividad» , añadiéndose además que la «simulación de enfermedad o el engaño indeterminado, que es la conducta típica del art. 117 del Código Penal Militar , se conecta a la finalidad de excusarse el autor de realizar el deber militar que le incumbe, ya sea utilizando la excusa con antelación al desempeño de la obligación de que se trate, para no hacer lo que corresponde, o bien con posterioridad a la omisión para justificar el no haber realizado la conducta debida, tratando de eludir las consecuencias de la dejación ilícita. El dato de la temporalidad se refleja en que el engaño causado "ex ante", da lugar a la consumación delictiva sobre la base de la mera mendacidad enderezada a no cumplir lo debido, bastando la intención de excusarse de realizarlo, mientras que en la modalidad "ex post" se parte en todo caso del incumplimiento ya producido porque lo que se pretende es soslayar la responsabilidad consiguiente». ( Sentencias de 27 de noviembre de 2006 y de 2 de marzo de 2009 ).

En el mismo sentido hemos dicho recientemente ( Sentencias de 20.07.10 y 20.01.2012 ) que: «este delito se agota con la conducta engañosa y el propósito de eximirse de sus obligaciones; sin que se exija específico perjuicio del servicio, y que éste se deje de prestar o no pueda realizarse; ya que la perfección del delito no depende del perjuicio para el servicio, pues no es un delito de resultado, sino de actividad en el marco de la lealtad exigible a los militares, en lo que concierne a la realización de los actos propios del servicio. Protegiendo, asimismo, la "disciplina" que es elemento de cohesión consustancial en la organización militar, contraria a la conducta inveraz que está en la base de los tipos penales de deslealtad. Deslealtad, no dependiente de criterios de temporalidad en la aparición del esencial elemento engañoso, y sí en función de los parámetros -entidad del engaño y del aludido deber-, en orden a configurar el deslinde de esta figura, artículo 117 CPM , de la falta disciplinaria grave del artículo 8.29 de la Ley Orgánica Disciplinaria 8/98 ».

En el presente caso se describe en los Hechos Probados la existencia de un engaño en la conducta seguida por la hoy recurrente que, tras comunicar por teléfono la falsa necesidad de llevar a su hija al servicio de urgencias, aporta luego una fotocopia, falsa, de tal consulta y, finalmente, el original, falsificado, de una atención médica que nunca se produjo, por ello la Sentencia recurrida justifica la gravedad de la conducta para merecer ser calificada como constitutiva del delito de deslealtad del art. 117 del Código Penal Militar en que "la acusada mintió respecto a la existencia de una causa que la impidiera acudir a su lugar de trabajo el día 12 de septiembre de 2011 y, posteriormente, intentó sustentar dicha mentira mediante la presentación de un documento manipulado, y con ello con el fin, como expuso la propia inculpada en el acto de la vista oral, de que la autoridad militar no adoptara ningún tipo de medida sancionadora al ser conocedora de que no existía ninguna causa que justificara la ausencia de la cabo de su lugar de destino. Es decir, la conducta descrita comienza con una mentira y termina con la falsificación de un documento que se presenta como coartada de aquella, lo que implica una secuencia de acontecimientos dirigidos a sustraerse de sus deberes profesionales".

Por lo que se refiere a sus deberes militares incumplidos, señala la resolución recurrida que: «como se dice en la sentencia de 20 de enero de 2012 "no importa que los deberes dejados de cumplir no pasaren de la categoría de servicios normales, pues lo decisivo, en este caso, para conceptuar la conducta enjuiciada como delito y no falta disciplinaria, más allá de la naturaleza del servicio, es la gravedad del engaño, a todas luces contrario al deber de lealtad en el ámbito castrense que, como hemos dicho en precedentes ocasiones, constituye un valor relevante en el seno de las fuerzas armadas, cuyo comportamiento nuclear es el deber de veracidad en los asuntos del servicio", y en el caso que nos ocupa existe esa gravedad, básicamente, por el modo de conducirse de la acusada, pues en primer lugar alegó una visita al servicio de urgencias del hospital para llevar a su hija enferma, visita que nunca se realizó y, posteriormente, para justificar dicha mentira, presentó un documento manipulado».

En el presente supuesto, desde la intangibilidad de los Hechos Probados no podemos sino concluir, con la doctrina antes reseñada, que concurren la totalidad de los requisitos del tipo del art. 117 del Código castrense , ubicado dentro del Capítulo regulador de la Deslealtad. Es doctrina de esta Sala en relación con este tipo delictivo además de lo ya expresado, que: «si bien en todo lo público la búsqueda de la honestidad y probidad resulta especialmente trascendente, es en el ámbito castrense en el que el legislador, conocedor de sus necesidades, ha configurado determinados tipos delictivos, buscando una especial salvaguarda de las expresadas virtudes en unión de la propia de la lealtad en especial al mando, a la obligación e incluso al Cuerpo de pertenencia. Si es cierto que el servidor público debe comportarse con arreglo a un código riguroso de conducta - siempre en el seno de la legalidad constitucional y ordinaria- lo es aún más que las Ordenanzas Militares y las relaciones deontológicas que en su cúmulo de desarrollo reglamentario rigen los servicios..., conllevan un plus de exigencia que fundamenta estos delitos, los cuales alcanzan una especial comprensión en el seno de la organización jerárquica militar (...). Con este prisma específico de huida de la iniquidad y de persecución de la falsedad en las relaciones del servicio se deben enmarcar y explicar determinadas normas militares y en este caso que el reproche penal ha pretendido destacar la especial profundidad y singularidad de los principios morales y éticos que son el sostén de la virtud de la lealtad.» ( Sentencia de esta Sala de 19 de noviembre de 2004 ).

En definitiva, la Sala entiende que concurren todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo de Deslealtad que prescribe el art. 117 del Código Penal Militar . No cabe duda que se utilizó un engaño o ardid y que se hizo para excusarse del cumplimiento de sus deberes militares (incorporarse a su destino para el cumplimiento de sus cometidos profesionales), así como que se engañó de una manera consciente. Con ello, indudablemente se excusó del cumplimiento de los servicios encomendados, siendo indiferente a los efectos del tipo el que se tuviera o no que realizar un concreto servicio, y que éste se viera o no perjudicado porque otros lo realizaban, elemento, éste del perjuicio, que en todo caso, debería de ser tomado en consideración a la hora de individualizar la pena a imponer por la vía del art. 35 del Código Penal Militar .

Como ya hiciera en instancia, la representación procesal parece querer señalar que la conducta de su principal, en todo caso, no rebasaría el ámbito disciplinario, al no tener entidad suficiente y ni afectar gravemente al servicio. En relación con esta cuestión, el cuestionamiento impugnativo se desplaza a la importancia del servicio incumplido a resultas del engaño empleado. Respecto a esta alegación, pecando de ser reiterativos, tenemos que repetir que se ha pronunciado esta Sala (Sentencias de 09.03.2007 ; 20.01 y 09.02.2012 ) en el sentido de considerar irrelevante (a los efectos de la configuración típica del art. 117 del Código Penal Militar ) que el servicio dejado de prestar, a resultas del engaño, pueda ser considerado como un mero "servicio ordinario" o que no rebase los "deberes cotidianos" , centrando su atención en la gravedad intrínseca del engaño empleado, declarando que «No importa que los deberes dejados de cumplir por el recurrente no pasen de la categoría de servicios normales, pues lo decisivo en este caso para conceptuar la conducta enjuiciada como delito, y no falta disciplinaria, más allá de la naturaleza del servicio, es la gravedad del engaño» ; y por su parte, la Sentencia de 22 de septiembre de 2010 vuelve a incidir en esta doctrina al considerar, en definitiva, irrelevante, que "la finalidad del engaño fuese encubrir una ausencia no constitutiva de delito, pues el tipo solo exige que el engaño se emplee para excusarse de cumplir deberes militares".

Desde esta perspectiva jurisprudencial, no importa que, en el concreto caso de autos que aquí nos ocupa, los deberes de presencia y prestación de servicios "ordinarios" y "cotidianos" en su destino exigibles a la Cabo acusada, dejados de cumplir el día 12 de septiembre de 2011 mediante la mendacidad que utilizó ante su superior para obtener del mismo su autorización para no prestarlo, no pasen de la categoría de "servicios normales". Al no constar que tuviera asignado ningún servicio extraordinario, cabe deducir que los servicios omitidos o excusados fueron los cotidianos del día laborable, es decir, los que realizaba en su destino en la biblioteca de su Unidad, en jornada reducida; servicios que ese día no realizó porque permaneció, con una autorización engañosamente obtenida, ausente y alejada de su destino. De ahí que consideremos que de forma análoga a lo resaltado en el caso contemplado en las precitadas Sentencias de esta Sala de 9 de marzo de 2007 y 20 de enero de 2012 , lo que resulta decisivo «para conceptuar la conducta enjuiciada como delito y no falta disciplinaria, más allá de la naturaleza del servicio, es la gravedad del engaño, a todas luces contrario al deber de lealtad en el ámbito castrense que, como hemos dicho en precedentes ocasiones, constituye un valor relevante en el seno de las Fuerzas Armadas, cuyo comportamiento nuclear es el deber de veracidad en los asuntos del servicio». Por ello, sin dejar de estar conexionado con el servicio o deber exigible, la gravedad del engaño protagonizado en este caso deriva de que no sólo hubo un comportamiento antijurídico inicial o "ex ante" (la llamada telefónica comunicando que no podía acudir a la Unidad porque su hija estaba enferma e iba a llevarla al servicio de urgencias del Hospital Campo Grande de Valladolid) sino, también, una conducta mendaz "ex post", aportando después un documento falsificado supuestamente emitido por el citado centro hospitalario, en el que consta que Doña María Rosario , hija de la inculpada, acudió en la mañana del día 12 de septiembre de 2011 al servicio de urgencias del Hospital Campo Grande de Valladolid, manteniéndose en todo momento la simulación y la firmeza de la intención infractora por parte de la autora, en cuya conducta cabe apreciar, al igual que hizo esta Sala en el supuesto que contempló en la Sentencia de 22 de junio de 2001 , «un dolo específico de engaño, una intención clara de eludir un deber y justificar indebidamente un comportamiento ilícito tratando además de obtener los beneficios de la impunidad».

De cuanto antecede, resulta evidente que el recurrente actuó dolosamente al mentir, defraudando la confianza del mando, por lo que, volvemos a reiterar, la Sala entiende que se cumplen en el presente caso todos y cada uno de los requisitos (objetivos y subjetivos) exigidos por el tipo del delito de "Deslealtad" previsto en el art. 117 del Código Penal Militar , y no cabe, por lo tanto, a nuestro entender, apreciar la indebida aplicación de dicho precepto que señala la representación letrada.

Por todo lo anterior, la Sala no aprecia aplicación indebida del art. 117 del Código Penal Militar por lo que desestima el presente motivo.

Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la recurrente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 de la Constitución Española ) por falta de motivación de la sentencia, que, al decir de quien recurre, "En ningún caso motiva el proceso exigido ni fundamenta el convencimiento que concluye en la condena..." "No motiva la sentencia ni explica el porque (sic) considera, en atención a la Jurisprudencia de la Sala del Tribunal Supremo, delito y no falta grave disciplinaria".

Se limita la parte a exponer que denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 21.1 de la Constitución Española , integrado por el art. 120 de la misma por déficit de motivación de la Sentencia de instancia en cuanto a la fundamentación de la condena. Señala que, conforme a las STC 191/95 y STC 480/2002 si fuera imposible la reposición por vía jurisdiccional ordinaria, podría producirse una indefensión material y, en consecuencia la vulneración del mencionado art. 24.1 de la Constitución Española y nos recuerda que: "el requisito de motivación impone al juzgador la realización de un doble juicio; de una parte la existencia de una motivación fáctica o de hechos enlazados con las cuestiones que deben de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa de los que se consideren probados, inferidos a partir de la prueba practicada, la cual ha de ser debidamente analizada y evaluada y, de otra, una vulneración jurídica suficientemente razonada sobre el relato fáctico".

Efectivamente compartimos la alegación de la recurrente en su cita de la doctrina constitucional, como venimos recordando ante alegaciones similares (por todas Sentencias de esta Sala de 13.05.2011 ; 19.01 y 02.07.2012 ) "la debida motivación de las resoluciones judiciales deriva directamente de las exigencias del Estado de Derecho, y de la vinculación de Jueces y Tribunales al imperio de la Ley en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, de manera que a través de los razonamientos que la Resolución incorpora trasciende el criterio racional de interpretación de la norma, sobre todo para conocimiento de las partes y para la viabilidad del control jurisdiccional a través del sistema de Recursos establecidos ( STC 2/2004, de 14 de enero y 8/2004, de 9 de febrero y nuestras Sentencias 15.03.2004 ; 30.04.2004 ; 17.07.2004 ; 20.09.2004 y 03.10.2004 )", indicando, a su vez, la Sentencia de esta Sala de la misma fecha 18 de abril de 2005 -R 101/2004 -, seguida por las de 11 de diciembre de 2008, 13 de mayo de 2011 y 19 de enero de 2012, que "el derecho a la tutela judicial efectiva obliga a los Jueces y Tribunales a motivar las resoluciones judiciales que dicten. Ello implica, entre otras cosas, que las resoluciones judiciales deben contener los elementos que permitan conocer los criterios jurídicos que fundamentan su decisión. Y no sólo eso, sino que además la resolución debe ser fundada en Derecho, de suerte que una Sentencia arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable nunca podrá ser considerada «fundada en Derecho» ( SSTC nº 55/03 , 147/99 , 25/00 , 87/00 ). Por lo tanto, la extensión de la Sentencia no equivale a fundamentación razonable. Ahora bien, del derecho a motivar las Sentencias no se deriva un derecho fundamental a un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado. Antes al contrario, para entender satisfechas las exigencias del art. 24.1 de la CE en esta materia, es más que suficiente con que el órgano judicial exprese las razones jurídicas en que se apoya para tomar su decisión, de modo que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, su «ratio decidendi» ( SSTC nº 214/00 , 12/01 y 104/02 ). En definitiva, lo esencial a los efectos de cumplir la exigencia de motivación impuesta por el art. 120 de la CE , es que la Sentencia contenga, aunque no sea de forma extensa, los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, pues el principio de motivación de las Sentencias lo único que determina en ortodoxa exigencia es que la fundamentación de aquellas revele, explícita o implícitamente, las razones que llevan a la decisión judicial, habida cuenta que lo importante de los razonamientos y consiguiente motivación de toda Sentencia es que guarden relación y sean congruentes con el problema que se resuelve, así como que a través de los mismos puedan las partes conocer el motivo de la decisión a efectos de su posible impugnación y permitir a los órganos judiciales superiores ejercer la función revisora que corresponda".

A estos efectos, la Sentencia de esta Sala de 11 de julio de 2005 , seguida por las de 7 de julio y 11 de diciembre de 2008 , 14 de mayo de 2009 , 13 de mayo de 2011 y 19 de enero de 2012 , señala que resulta obligado verificar, a la vista del contenido de la Sentencia recurrida, si la alegación de falta de motivación carece o no de fundamento "a tenor de la doctrina del Tribunal Constitucional, conforme a la cual las sentencias han de motivarse bastando -y lo subrayamos- a éstos efectos con que dicha motivación sea sucinta, siempre que -según el Tribunal Constitucional- contenga los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y, eventualmente, los órganos encargados de revisar sus decisiones puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan su decisión, pues motivación no equivale a extensión. En tal sentido, dice la STC nº 37/01 en lo que aquí interesa que: «el derecho a la motivación de las sentencias es una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del Ordenamiento Jurídico y no fruto de la arbitrariedad». No obstante, se recuerda también que al juzgador no le es exigible una determinada extensión de la motivación jurídica ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial" , añadiendo nuestra aludida Sentencia de 7 de julio de 2008 , seguida por las de 11 de diciembre de 2008 , 13 de mayo de 2011 y 19 de enero de 2012 , que "la exigencia de motivación del art. 120.3 de la CE tiene por finalidad tanto expresar el razonamiento jurídico por medio del cual se aprecian unos determinados hechos declarados probados y se aplican las normas jurídicas correspondientes, como también el análisis de las pruebas practicadas y los criterios que han servido para su valoración ( STC 94/1990 ). Ello, sin embargo, no significa que se exija un análisis descriptivo de las pruebas practicadas, sino la determinación de la resultancia fáctica derivada de las mismas conforme el principio de libre valoración".

En el caso de autos, como manifiesta el Ministerio Fiscal el motivo tiene más apariencia retórica que fundamento porque es cierto, como afirma el recurrente, que sobre el Tribunal pesa la obligación de fundamentar su decisión, pero de la lectura de la Sentencia resulta evidente que se ha cumplido sobradamente con tal obligación. La resolución judicial dedica el Fundamento de la Convicción a explicar de forma detallada qué pruebas han determinando la declaración de cada uno de los hechos básicos del tipo penal que conforman la declaración de Hechos Probados que realiza, concretando los que se desprenden de lo manifestado, asimismo, por los testigos Cabo 1º Isaac ; Suboficial Mayor Marcelino y Comandante Calixto ; así como lo resultante de la prueba documental y pericial.

Del mismo modo, de forma también suficientemente detallada, se razona, a lo largo del Fundamento Jurídico Primero de la Sentencia impugnada, las razones por las que se entienden subsumibles los hechos en el tipo penal del art. 117 del Código Penal militar por el que se condena a la recurrente, tras resolver que su conducta tiene entidad bastante para rebasar lo meramente disciplinario, por lo que no cabe sino concluir que el texto de la Sentencia permite conocer, de manera expresa, la motivación de la misma.

El motivo es desestimado y con él la totalidad del recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,