STS, 23 de Mayo de 2014

Por el Ministerio de Industria Turismo y Comercio, se dictó la Orden IET/843/2012, de 25 de abril, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de abril de 2012 y determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial (BOE de 26 de abril de 2012).

La representación procesal de Endesa SA, mediante escrito de 26 de junio de 2012 interpuso recurso contencioso- administrativo contra la mencionada Orden. Se tuvo por interpuesto, y por personada a la recurrente, al tiempo que se reclamaba el expediente administrativo.

Recibido el expediente administrativo, y concedido plazo para formalizar la demanda, Endesa SA la formalizó mediante escrito de 10 de octubre de 2012, en el que expuso los siguientes fundamentos, por Invalidez del artículo 3 y el Anexo II de la Orden IET/843/2012 :

Preliminar:-acerca de los motivos por los que no se ajustan al ordenamiento jurídico el artículo 3 y el Anexo II de la Orden IET/843/2012, y su Disposición Adicional Octava.

Primero.-Invalidez del artículo 3 y el Anexo II de la Orden IET/843/2012 en la medida en que, como consecuencia de los importes de los peajes de acceso por ellos establecidos, el déficit tarifario del año 2012 excederá notoriamente de los 1.500 millones de euros fijados como límite por la DA 21.4 de la LSE , vulnerándose con ello esta, así como el artículo 17.1 de la misma LSE .

Segundo.- Invalidez del artículo 3 y el Anexo II de la Orden IET/843/2012 derivada de la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución por las medidas de reducción del déficit tarifario establecidas por el RDL 13/2012.

Tercero.- Invalidez del artículo 3 y el Anexo II de la Orden IET/843/2012 derivada de la vulneración del artículo 86.1 de la Constitución por las medidas de reducción del déficit tarifario contenidas en el RDL 13/2012.

Cuarto.- Invalidez del artículo 3 y el Anexo II de la Orden IET/843/2012 derivada de la invalidez de los apartados 1 y 2 del artículo 5 del RDL 13/2012 .

Quinto.- Invalidez del artículo 3 y el Anexo II de la Orden IET/843/2012 derivada de la invalidez del artículo 5.3 del RDL 13/2012 .

Sexto.- Invalidez del artículo 3 y el Anexo II de la Orden IET/843/2012 derivada de la invalidez del artículo 11 del RDL 13/2012 .

Séptimo.- Invalidez del artículo 3 y el Anexo II de la Orden IET/843/2012 derivada de la invalidez del artículo 12 del RDL 13/2012 .

Octavo.- Procedencia de estimar las pretensiones ejercitadas en el presente recurso contencioso-administrativo a las que se refieren los Fundamentos de Derecho Cuarto a Séptimo, mediante la inaplicación por el Tribunal Supremo de los artículos relevantes del RDL 13/2012 sin necesidad de plantear ni cuestión prejudicial comunitaria ni cuestión de constitucionalidad en relación con las mismas.

Noveno.- Invalidez de la Disposición Adicional Octava de la Orden IET/843/2012.

Décimo.-pretensiones

(i) además de la declaración de disconformidad a Derecho y anulación de la Orden recurrida en los extremos a los que se refieren los fundamentos de derecho precednetes y

(ii) el consiguiente reconocimiento del derecho de la recurrente y en su caso de las sociedades pertenecientes a su mismo grupo, a que los peajes de acceso a aplicar desde el 1 de abril de 2012 se incrementen al objeto de cubrir, con la salvedad derivada del déicit tarifario por importe máximo de 1.500 millones de euros autorizado por la DA 21 de la LSE , la totalidad de los costes quehan de sufragarse con cargo a los mismos, así como

(iii) el derecho a realizar las correspondientes refacturaciones,

(iv) que se le reconozca también el derecho a ser indemnizada de todos los daños y perjuicios derivados de la falta de incremento de los peajes en la cuantía suficiente en el momento en que los mismos debieron comenzar a aplicarse debidamente incrementados, esto es, el 1 de abril de 2012.

Y termina suplicando, dicte sentencia por la que, estimando el recurso contencioso-administrativo:

1. - Declare que el artículo 3 y el Anexo II de la Orden IET/843/2012, declare que no son conformes a Derecho y los anule en la medida en que la cuantía de los peajes por ellos establecida no es suficiente para -con la salvedad derivada del déficit tarifario por importe máximo de 1.500 millones de euros autorizado por la DA 21 de la LSE - satisfacer la totalidad de los costes que han de sufragarse con cargo a los mismos, incluyendo singularmente:

   1. de una parte:

   2. con carácter principal, los 1.765 millones de euros correspondientes al impacto del RDL 13/2012.

      (i) Subsidiariamente:

      - La retribución de la actividad de distribución correspondiente a las empresas distribuidoras con más de 100.000 clientes, así como a FEVASA Y SOLANAR, por importe de 487,09 millones de euros y, ssbsidiariamente, de 121,77 millones de euros (correspondientes al período que va del 1 de enero al 31 de marzo de 2012).

      -La retribución de la gestión comercial realizada por las empresas distribuidoras con más de 100.000 clientes, así como por FEVASA y SOLANAR, por importe de 169,95 millones de euros y, subsidiariamente, de 42,48 millones de euros (correspondiente al período que va del 1 de enero al 31 de marzo de 2012).

      -La aplicación del mecanismo de restricciones por la garantía de suministro, por importe de 50 millones de euros y, subsidiariamente, de 12,5 millones de euros (correspondiente al período que va del 1 de enero al 31 de marzo de 2012).

      -Los pagos por capacidad, por importe de 80 millones de euros y, subsidiariamente, de 20 millones de euros (correspondiente al período que va del 1 de enero al 31 de marzo de 2012).

   3. De otra parte y adicionalmente:

      (i) La retribución económica primada de la actividad de producción en régimen especial, por importe de 1.199 millones de euros.

      (ii) Los extractos de generación eléctrica de los SEIE, por importe de 1.420 millones de euros.

      (iii) El menor saldo de pagos por capacidad, por importe de 118 millones de euros.

      (iv) Los menores ingresos derivados del impacto del Auto del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2012 , por importe de 11,3 millones de euros.

      (v) Los menores ingresos derivados de una demanda inferior a la estimada, por importe de 164 millones de euros.

2. - Reconozca el derecho de mi representada a que se incrementen, con efectos desde el día 1 de abril de 2012, los peajes de acceso (y, por consiguiente, la TUR en sus distintas modalidades) de forma tal que -con la salvedad derivada del déficit tarifario por importe máximo de 1.5000 millones de euros autorizado por la DA 21 de la LSE - dichos peajes sean suficientes para satisfacer la totalidad de los costes que han de satisfacerse con cargo a los mismos, incluyendo singularmente los señalados en el anterior número 1, y condene a la Administración General del Estado a proceder a tal incremento.

3. - Reconozca el derecho de mi representada (y en su casso, de las sociedades integrantes de su grupo empresarial9 a realizar, con efectos desde el día 1 de abril de 2012, las refacturaciones correspondientes al incremento de los peajes de acceso y de la TUR en sus distintas modalidades resultante de la estimación de las pretensiones deducidas en los números 1 y 2 anteriores.

4. - Respecto de la Disposición Adicional Octava de la Orden IËT/843/2012:

   1. Declare que no es conforme a Derecho y la anule.

   2. Reconozca el derecho de mi representada (y, en su caso, de las sociedades integrantes de su grupo empresarial) a que le sean reintegradas, con los intereses correspondientes, las cantidades satisfechas de conformidad con dicha Disposición Adicional hasta el momento en que se ejecute la sentencia estimatoria del presente recurso.

5. - Reconozca el derecho de mi representada (y, en su caso, de las sociedades integrantes de su grupo empresarial) a ser indemnizada de los daños y perjuicios derivados de la Orden IET/843/2012, cuya cuantía será determinada en fase de ejecución de sentencia de conformidad con las bases indicadas en el Fundamento de Derecho Décimo, y condene a la Administración General del Estado a indemnizar tales daños y perjuicios.

6. - Reconozca el derecho de mi representada a que se le devuelvan de forma inmediata -con los intereses correspondientes, que habrán de determinarse mediante la aplicación de un tipo de interés de mercado- las cantidades por ella abonadas para la financiación del déficit de tarifa correspondiente al ejercicio 2012 en la medida en que tal déficit excede de 1.500 millones de euros, condenando a la Administración al inmediato pago de tales cantidades.

7. - Condene en costas a la Administración demandada.

   En primer otrosí digo, manifiesta que para reducir los costes o incrementar los ingresos liquidables, se solicita el planteamiento de tal cuestión.

   En segundo otrosí digo, interesa el planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE de conformidad con el antes transcrito artículo 267 del TFUE . Que versaría acerca de si los principios generales de igualdad, de protección de la confianza legítima y de exigencia de previsibilidad de la retribución de la actividad de distribución propios del Derecho Comunitario europeo, y los apartados 1 y 2 del artículo 3 y los artículos 37.6.a ) y 37.8, en relación con el Considerando 36, de la Directiva 2009/72/CE , así como el artículo 14 del Reglamento (CE ) número 714/2009, deben interpretarse en el sentido de que los artículos 5, apartados 1 , 2 y 3 , 11 y 12 del RDL 13/2012 aplicados por la Orden aquí impugnada resultan contrario a los mismos.

   Por Tercer otrosí, que en caso de que la Sala considere que no procede inaplicar los artículos 5, apartados 1 , 2 y 3 , 11 y 12 del RDL 13/2012 , ni tampoco procede plantear el artículo 163 CE , el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional en relación con la compatibilidad de tales artículos del RDL 13/2012 -en los términos que resultan de los Fundamentos de Derecho de la presente demanda- con los artículos 9.3 , 14 y 33.3 de la CE .

   En Cuarto otrosí, que la cuantía del presente recurso es indeterminada, lo que se manifiesta conforme al artículo 40.1 de la LJCA .

   Y mediante Quinto otrosí, solicitó la adopción de las medidas cautelares.

El Abogado del Estado presentó escrito de contestación a la demanda en fecha 20 de noviembre de 2012, en el que suplicó se dictase sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, confirmando la disposición impugnada, con condena en todo caso al actor de las costas incurridas. Mediante otrosí digo primero que para el supuesto de que la Sala considere que es dable enjuiciar en el presente litigio los artículos 5 , 11 y 12 del RD-ley 13/2012 , proceda al planteamiento de la correspondiente cuestión de institucionalidad, previos los trámites previstos en el artículo 35 LOTC , con carácter previo al examen de su eventual compatibilidad con el derecho comunitario.

Por otrosí digo segundo, que para el supuesto de que esa Sala no considere posible abordar el examen de la compatibilidad de los artículos 5 , 11 y 12 del RD-le 13/2012 con el derecho comunitario y se juzgue competente para abordar tal extremo sin el previo planteamiento de la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad, suscribe la pertinente cuestión prejudicial ante el TJUE, al amparo del artículo 267 TFUE ; con nuevo traslado a las partes a fin de que puedan realizar las alegaciones que sean procedentes acerca de su propia procedencia y contenido.

Mediante Decreto de 14 de enero de 2013, y teniendo por caducado el derecho y perdido el trámite de contestación a la demanda se fijo la cuantía como indeterminada.

Por Auto de 11 de febrero de 2013 se acordó el recibimiento a prueba.

Por Diligencia de Ordenación de 25 de abril de 2013, abierto el trámite de conclusiones la representación procesal de Endesa SA presentó las suyas, y solicitó dicte sentencia plenamente conforme con la súplica del escrito de demanda.

El Abogado del Estado, presentó su escrito de conclusiones el 5 de junio de 2013, alegando lo que a su derecho consideró oportuno.

Por parte de las demás demandadas no se formularon conclusiones. Quedando las actuaciones pendientes de señalamiento.

Se señaló para votación y fallo el día 20 de mayo de 2014, fecha en que ha tenido lugar, con observancia de las disposiciones legales.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

La mercantil Endesa SA., interpone recurso contencioso administrativo contra la Orden IET/843/2012, de 25 de abril, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de abril de 2012 y determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial.

En la amplia y estudiada demanda se exponen distintos argumentos sobre la invalidez del artículo 3 y el Anexo II de la Orden impugnada : alega , en primer término que el error en la cuantificación del déficitex ante resulta de la insuficiente previsión del montante de las primas del régimen especial, de la omisión de toda referencia al sobrecoste de compensación extrapeninsular correspondiente al año 2012, de los errores en el cálculo de los ingresos resultantes de la refacturación del último trimestre del año 2011, derivado de nuestro Auto de 28 de febrero de 2012 ; alega también que la invalidez de dicha disposición en relación con el Anexo II, se produce al incurrir diversas disposiciones de las contenidas en el Real Decreto-ley 13/2012 en infracción de preceptos constitucionales y de derecho comunitario, con cita de los apartados 1 , 2 y 3 del artículo 5, y de los artículos 11 y 12 del Real Decreto 13/2012 , afirmando, además, que el Real Decreto citado incurre en infracción del artículo 24 CE con vulneración de los límites del artículo 86 CE , por cuanto las disposiciones y medidas en ellas contenidas en relación a los costes e ingresos del sistema eléctrico bien podían ser acordadas por normas reglamentarias o por simples actos administrativos, por lo que su incorporación sin justificación a un Real Decreto-ley comporta una restricción desproporcionada del derecho a la tutela judicial efectiva, con cita de la STC 48/2005 . Continúa su exposición indicando que el artículos 5 del aludido Real Decreto -ley es contrario al artículo 9.3 , 33 y 14 CE , y vulnera la Directiva 2009/72/CE en lo que atañe a la reducción de la retribución de la distribución en lo que los activos amortizados se refiere, al proyectar su eficacia desde el 1 de enero de 2012, afecta a un derecho ya perfeccionado e incorporado al patrimonio de los distribuidores, arbitraria en tanto no se ofrece suficiente explicación de los cálculos e los que se basa y discriminatoria al darse un distinto tratamiento a la retribución de distribución y del transporte. Y del mismo modo, considera que la reducción de la retribución de la distribución en lo que los activos amortizados se refiere contraviene las exigencias de la Directiva 2009/72/CE, en sus artículo 36.f ), 37.1.a ), 37.6.a ) y 37.8 que establecen que las tarifas de distribución debes ser fijadas de conformidad con criterios transparentes y han de garantizar unas condiciones económicas aceptables e incentivos adecuados. Añade en su extenso alegato afirmando que la modificación del artículo 5.1.b) del Real Decreto-ley 13/2012 resulta contraria a la invocada Directiva 2009/72/CE, así como de los artículos 9.3 , 33 y 14 CE , alegando que la reducción operada en los costes de gestión comercial, la decisión adoptada es arbitraria y contraviene la exigencia de transparencia resultante del artículo 37.1.a) de dicha Directiva.

En otro bloque argumental se sostiene la nulidad de la Disposición Adicional Octava, en su apartado 2 en cuanto a lo que se refiere a la regulación de la financiación del Operador del Sistema, al considerar que la regulación incluida en su apartado 3 no guarda relación con el criterio exigido en el apartado 10 del artículo 16 de la Ley del Sector Eléctrico , esto es, con los servicios recibidos del operador del sistema.

Tras la exposición de sus argumentos en el suplico de la demanda se articulan las distintas pretensiones deducidas en el proceso que, en síntesis, consisten en que declaremos la nulidad del artículo 3 y del Anexo II de la Orden impugnada, que se reconozca el derecho de Endesa a que se incrementen, con efectos desde el día 1 de abril de 2012, los peajes de acceso de forma que sean suficientes para satisfacer la totalidad de los costes que han de satisfacerse con cargo a los mismos, incluyendo singularmente:

1. de una parte:

2. con carácter principal, los 1.765 millones de euros correspondientes al impacto del RDL 13/2012.

   (i) Subsidiariamente:

   - La retribución de la actividad de distribución correspondiente a las empresas distribuidoras con más de 100.000 clientes, así como a FEVASA Y SOLANAR, por importe de 487,09 millones de euros y, subsidiariamente, de 121,77 millones de euros (correspondientes al período que va del 1 de enero al 31 de marzo de 2012).

   -La retribución de la gestión comercial realizada por las empresas distribuidoras con más de 100.000 clientes, así como por FEVASA y SOLANAR, por importe de 169,95 millones de euros y, subsidiariamente, de 42,48 millones de euros (correspondiente al período que va del 1 de enero al 31 de marzo de 2012).

   -La aplicación del mecanismo de restricciones por la garantía de suministro, por importe de 50 millones de euros y, subsidiariamente, de 12,5 millones de euros (correspondiente al período que va del 1 de enero al 31 de marzo de 2012).

   -Los pagos por capacidad, por importe de 80 millones de euros y, subsidiariamente, de 20 millones de euros (correspondiente al período que va del 1 de enero al 31 de marzo de 2012).

3. De otra parte y adicionalmente:

   (i) La retribución económica primada de la actividad de producción en régimen especial, por importe de 1.199 millones de euros.

   (ii) Los extractos de generación eléctrica de los SEIE, por importe de 1.420 millones de euros.

   (iii) El menor saldo de pagos por capacidad, por importe de 118 millones de euros.

   (iv) Los menores ingresos derivados del impacto del Auto del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2012 , por importe de 11,3 millones de euros.

   (v) Los menores ingresos derivados de una demanda inferior a la estimada, por importe de 164 millones de euros.

   2. - Reconozca el derecho de ENDESA SA a que se incrementen, con efectos desde el día 1 de abril de 2012, los peajes de acceso de forma tal que -con la salvedad derivada del déficit tarifario por importe máximo de 1.5000 millones de euros autorizado por la DA 21 de la LSE - dichos peajes sean suficientes para satisfacer la totalidad de los costes que han de satisfacerse con cargo a los mismos, incluyendo singularmente los señalados en el anterior número 1, y condene a la Administración General del Estado a proceder a tal incremento.

   3. - Reconozca el derecho de ENDESA SA a realizar, con efectos desde el día 1 de abril de 2012, las refacturaciones correspondientes al incremento de los peajes de acceso y de la TUR en sus distintas modalidades resultante de la estimación de las pretensiones deducidas en los números 1 y 2 anteriores.

   4. - Respecto de la Disposición Adicional Octava de la Orden IËT/843/2012: a) Declare que no es conforme a Derecho y la anule. b) Reconozca el derecho de ENDESA SA (y, en su caso, de las sociedades integrantes de su grupo empresarial) a que le sean reintegradas, con los intereses correspondientes, las cantidades satisfechas de conformidad con dicha Disposición Adicional hasta el momento en que se ejecute la sentencia estimatoria del presente recurso.

   5. - Reconozca el derecho de ENDESA SA a ser indemnizada de los daños y perjuicios derivados de la Orden IET/843/2012, cuya cuantía será determinada en fase de ejecución de sentencia de conformidad con las bases indicadas en el Fundamento de Derecho Décimo, y condene a la Administración General del Estado a indemnizar tales daños y perjuicios.

   6. - Reconozca el derecho de ENDESA SA a que se le devuelvan de forma inmediata -con los intereses correspondientes, que habrán de determinarse mediante la aplicación de un tipo de interés de mercado- las cantidades por ella abonadas para la financiación del déficit de tarifa correspondiente al ejercicio 2012 en la medida en que tal déficit excede de 1.500 millones de euros, condenando a la Administración al inmediato pago de tales cantidades.

   7. - Condene en costas a la Administración demandada.

Sobre las cuestiones que ahora se suscitan en el presente recurso promovido por Endesa nos hemos pronunciado en las sentencias dictadas en fecha 30 de diciembre de 2013, con ocasión de la impugnación de UNESA (recurso número 416/2012 ) e IBERDROLA (recurso 403/2012 ) de la misma Orden IET/843/2012, de 25 de abril que es objeto de este recurso.

En estas sentencias hemos estimado en parte los recursos deducidos por dichas entidades y hemos declarado la nulidad del artículo 3 y del la parte correlativa del Anexo II de la Orden IET/843/2012, de 25 de abril, en cuanto fija los precios de los términos de potencia y energía activa aplicables a partir de 1 de abril de 2012 a cada uno de los peajes de acceso en términos insuficientes para satisfacer la totalidad de los costes de las actividades reguladas, superando el límite legal de déficit ex ante para todo el ejercicio 2012, si bien con las precisiones en cuanto a los efectos de la declaracion de nulidad que apuntamos en los fundamentos jurídicos correspondientes.

En la sentencia de 30 de diciembre de 2.013, recaída en el recurso 416/2012 antes citado analizamos la impugnación formulada por UNESA en relación con el articulo 3 de la Orden impugnada en relación con las magnitudes expresadas en su Anexo II.

Dijimos en el fundamento jurídico segundo de dicha sentencia lo siguiente :

[...] La pretensión anulatoria debe ser parcialmente acogida, con los matices a los que ulteriormente aludiremos. La Orden IET/843/2012 no se atiene al límite legal del déficit (1.500 millones de euros) para el año 2012, tal como exigía la Disposición adicional vigésimo primera de la Ley 54/1997 , cuando fija los peajes de acceso a partir del 1 de abril de 2012, según concreta su anexo II, en términos insuficientes para satisfacer la totalidad de los costes de las actividades reguladas e incorpora como desajuste temporal lo que en realidad era una cifra de déficit que superaba aquel límite legal ex ante para todo el ejercicio 2012.

Es cierto que -según hemos afirmado en otras ocasiones- las previsiones subyacentes en la Órdenes de peajes no tienen por qué "acertar milimétricamente" (es la expresión utilizada por el Abogado del Estado) y resulta admisible una cierta discordancia entre las cifras iniciales estimadas, que incorporan pronósticos de futuro, y las finales. Si se trata de una mera diferencia derivada de factores aleatorios inherentes a los instrumentos de análisis originarios, o de circunstancias sobrevenidas imprevisibles, no tiene por qué afectar a la validez de la Orden que establece los peajes para un determinado período.

Otra cosa ocurre, sin embargo, cuando las partidas fijadas en dichas Órdenes prescinden en sí mismas de las exigencias o límites impuestos por las normas legales a las correspondientes magnitudes y lo hacen, además, de modo consciente bien porque en documentos del propio Ministerio así conste bien porque la Comisión Nacional de Energía se lo haya hecho saber antes de su aprobación. Y así sucedió en el caso de autos. Tanto en la memoria económica que acompaña al proyecto de la presente Orden como en el informe de la Comisión Nacional de Energía número 6/2012 había suficientes elementos de juicio para deducir, según las estimaciones más "conservadoras", que el tope legal de déficit ex ante para el año 2012 sería ampliamente sobrepasado (como en efecto ulteriormente la realidad vendría a corroborar) sin que los peajes de acceso fueran suficientes para lograr el equilibrio.

El respeto a la Disposición adicional vigésimo primera de la Ley 54/1997 del Sector Eléctrico , según la redacción aplicable en aquel momento, hubiera debido determinar que los peajes fijados por la Orden IET/843/2012 cubriesen los costes de las actividades reguladas más la partida de 1500 millones de euros de déficit ex ante y que este último límite no se sobrepasase. Lo que la Orden estableció, por el contrario, es en realidad una cifra de déficit ex ante superior, encubierta bajo la fórmula de "desajuste temporal de 2012" cuando dichos desajustes temporales, en el propio esquema conceptual de la Disposición vigésimo primera de Ley 54/1997, no podían calcularse a priori sino determinarse a posteriori una vez conocidas las cifras del período precedente, razón por la que "[...] dicho[s] desajuste[s] temporal[es] se reconocerá[n] de forma expresa en las disposiciones de aprobación de los peajes de acceso del período siguiente". Y, sobre todo, las cifras "reales" de costes a las que debió responder la fijación de los peajes, calculadas según las estimaciones más razonables que en aquel momento se tenían -o fácilmente se podían tener- a la vista, eran ya reconocidamente superiores a las utilizadas para el cálculo de las respectivas magnitudes.

Que ello es así lo han venido a corroborar actuaciones ulteriores del propio Gobierno, en concreto el Real Decreto-ley 29/2012 y el Real Decreto-ley 9/2013, al modificar el apartado cuarto de la tan citada Disposición adicional vigésimo primera de la Ley 54/1997 precisamente para reconocer lo que en abril de 2012 no se reconoció. El primero de dichos reales decretos-ley avaló por anticipado la existencia de "los desajustes temporales de liquidaciones del sistema eléctrico que se produzcan [...] en 2012, en el importe que resulte de la liquidación definitiva emitida por la Comisión Nacional de la Energía" para inmediatamente establecer que tendrían la consideración de déficit de ingresos del sistema de liquidaciones eléctrico para 2012 y que generarían derechos de cobro que podrán ser cedidos por sus titulares al Fondo de Titulización del Déficit del Sistema Eléctrico.

En virtud del Real Decreto-ley 9/2013, por su parte, se concretaron aquellos "desajustes temporales de liquidaciones del sistema eléctrico que se produzcan en 2012" cifrándolos de nuevo, ahora ya en el importe de 4.109.213 miles de euros, y confirmando tanto su consideración dentro del capítulo de déficit de ingresos del sistema de liquidaciones eléctrico como su naturaleza de derechos de cobro que podrán ser cedidos por sus titulares al Fondo de Titulización del Déficit del Sistema Eléctrico, de modo definitivo.

[...] Las consideraciones anteriores abocan a la declaración de nulidad del artículo 3 de la Orden impugnada, en relación con las magnitudes expresadas en su anexo II, en la medida en que fija los peajes de acceso a partir del 1 de abril de 2012 en términos insuficientes para satisfacer la totalidad de los costes de las actividades reguladas, superando el límite legal de déficit ex ante para todo el ejercicio 2012.

Esta declaración de nulidad, sin embargo, carece de otros efectos que no sean la simple constatación de que la Orden impugnada incurrió en ilegalidad, sin que de aquélla deriven otro género de consecuencias una vez que los Reales Decretos-ley 29/2012 y 9/2013, con la fuerza normativa propia de estas disposiciones, han asumido a posteriori que el desfase entre las cifras de peajes de acceso indebidamente tomadas en consideración por la Orden IET/843/2012 y las cifras "reales" de las liquidaciones finales del sistema eléctrico para el año 2012 se incorpora como una partida más del déficit de ingresos de dicho sistema, generando derechos de cobro cedibles al Fondo de Titulización de este último." (fundamentos de derecho segundo y tercero)

Por las mismas razones que hemos trascrito, debemos estimar el planteamiento de Endesa en este recurso y declarar la nulidad del artículo 3 y de la parte correlativa del Anexo II de la Orden impugnada, aunque reiterando las consideraciones expuestas en el fundamento de derecho tercero de aludida sentencia de 30 de diciembre de 2.013 (recurso 416/2012 ) sobre las consecuencias derivadas de tal declaración de nulidad.

Como hemos expuesto en el resumen de las alegaciones de la demanda, Endesa argumenta también que la regulación del artículo 3 y la parte correlativa de su Anexo de la Orden impugnada que recoge lo establecido en los apartados 1 2 y 3 del artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo , es inconstitucional y contraria al derecho comunitario.

Pues bien, en relación con estos argumentos también nos hemos pronunciado en la sentencia de referencia, en cuyos fundamentos jurídicos quinto al octavo -con remisión parcial a la sentencia de 22 de octubre de 2013 (recurso número 389/2012 )- analizamos tal cuestión y expusimos las siguientes consideraciones:

[...] Por lo que se refiere a la supuesta inconstitucionalidad del artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2012 , la cuestión ha sido tratada por esta Sala al resolver, mediante la sentencia de 22 de octubre de 2013, el recurso número 389/2012 , interpuesto por "Gas Natural SDG, S.A." contra la misma Orden IET/843/2012. Debemos, pues, reproducir los fundamentos jurídicos que entonces condujeron al fallo desestimatorio y que fueron los siguientes:

"[...] Sostiene la parte recurrente, tal como se ha expuesto, que la reducción en un 75% de la retribución de las empresas distribuidoras en lo que respecta a los costes de la gestión comercial no ha sido justificada por la Administración, por lo que resulta arbitraria; que es discriminatoria, puesto que es la única partida de los componentes de los peajes que se minora en dicho porcentaje, frente al 10% en que aproximadamente se reducen las restantes partidas y porque sólo se aplica a las distribuidoras de más de 100.000 clientes; y que resulta contraria a las exigencias de la Ley del Sector Eléctrico en cuanto que ésta exige que la retribución de las actividades reguladas se determine con criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios, así como orientados a costes, lo que no se ha justificado.

La sociedad recurrente es consciente que el artículo de la Orden cuya nulidad pretende aplica lo ya determinado por el artículo 5.3 del Real Decreto-ley 13/2012 , por lo que solicita que, en su caso, planteemos una cuestión de inconstitucionalidad en relación con el citado precepto. Ahora bien, para ello deberíamos llegar previamente a la conclusión que la medida de reducción retributiva prevista en la Orden impugnada -y, por tanto, el referido artículo 5.3 del mencionado Real Decreto-ley del que es aplicación- es arbitraria y discriminatoria y, consiguientemente, vulneradora de los artículos 9.3 y 14 de la Constitución .

Pues bien, la impugnación no puede prosperar. La primera imputación que la parte recurrente hace a la minoración de la retribución efectuada por artículo 3 de la Orden impugnada -e, indirectamente, al artículo 5.3 del Real Decreto-ley 13/2012 del que es inmediata aplicación- es su falta de justificación por parte de la Administración y, en consecuencia, su arbitrariedad. Sin embargo, tal como pone de relieve el Abogado del Estado, en la exposición de motivos del citado Real Decreto-ley se justifica la minoración en que la mayor parte de las funciones de gestión comercial han sido asumidas por las empresas comercializadoras, en los siguientes términos:

'Asimismo se considera oportuno realizar una minoración de la retribución percibida por las empresas distribuidoras de energía eléctrica en concepto de gestión comercial puesto que la mayor parte de las funciones que se retribuyen por este concepto hoy día son realizadas por las empresas comercializadoras' (epígrafe X de la exposición de motivos)

Y, según afirma el representante de la Administración, en la memoria del propio Real Decreto-ley -que no obra en el presente expediente- se había incluido ya dicha explicación de la minoración y se detallaban las tareas comprendidas en la gestión comercial:

'[...] se considera oportuno realizar una minoración de la retribución percibida por las empresas distribuidoras de energía eléctrica en concepto de gestión comercial del 75% puesto que la mayor parte de las funciones que se retribuyen por este concepto como compras de energía, facturación a clientes, gestión de impagos, costes asociados a teléfonos de atención al consumidor (a excepción de averías) son hoy día son realizadas por las empresas comercializadoras' [sic]

La justificación que se ha expuesto es razonable y resulta suficiente, sobre todo habida cuenta de que la parte recurrente tan sólo opone su afirmación de falta de justificación y de arbitrariedad de la medida, pero en ningún caso se ocupa de desvirtuar dicha explicación, ofreciendo por ejemplo datos concretos y específicos que mostrasen que tales tareas de gestión comercial siguen siendo efectuadas de manera predominante y efectiva por las propias empresas distribuidoras, o cuantificando su coste superior a la retribución acordada con cuantos datos de hecho pudiese mostrar en apoyo de su tesis. Debe mencionarse también, a este respecto, que no se solicitó prueba. La falta completa de datos que contradigan la justificación de la medida acordada por el legislador y recogida por la Orden impugnada hacen fracasar la queja.

En cuanto a la alegación sobre el supuesto carácter discriminatorio de la minoración por comparación con otras actividades reguladas por un lado, y con las distribuidoras de menos de cien mil clientes por otro, tampoco puede prosperar. Como es reiterada jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como de este Supremo Tribunal, para que un trato sea discriminatorio respecto de otro es preciso de que las situaciones sean equiparables, lo que desde luego no ocurre en el supuesto de autos. Respecto a la comparación con otras actividades reguladas, ya en varias ocasiones hemos rechazado alegaciones de discriminación por comparación en las condiciones legales a que están sometidas las distintas actividades dentro del sector eléctrico; en efecto, aunque integradas en un sistema que responde a unos parámetros comunes, la concreta problemática y la regulación de cada actividad puede manifestar y, de hecho, así sucede, diferencias apreciables. Basta considerar la justificación ofrecida por la Administración respecto a la minoración retributiva contra la que se recurre para comprobar que se trata de una razón específica que sólo afecta al sector de la distribución, que habría dejado de prestar en gran medida las tareas de gestión comercial a las que antes se hizo referencia.

Y en lo que respecta a la comparación con las distribuidoras de menos de cien mil clientes, sin duda se trata de una diferencia que el legislador ha entendido relevante, por la diversa entidad y capacidad tanto económica como de gestión de las grandes distribuidoras y las restantes. De nuevo aquí para fundar tal alegato no basta con aseverar que el trato diferente es discriminatorio per se, sino que la parte tendría que haber acreditado con datos sobre la gestión comercial que la diferencia entre las grandes distribuidoras y las restantes es irrelevante a los efectos de la fijación de la retribución (en cuanto a costes, a tareas desarrolladas en la actualidad, relevancia de dicha tarea en los distribuidores según su tamaño, etc.), y que, por tanto, la diferencia de trato es injustificada. A falta de cualquier dato, la mera alegación de la parte de que se ha otorgado un trato diferente a distintas entidades, las cuales presentan una diferencia objetiva como lo es el número de clientes, no acredita trato discriminatorio alguno.

Lo expuesto evidencia que esta Sala no alberga dudas sobre la alegada inconstitucionalidad (por contradicción con los artículos 9.3 y 14 de la Norma superior) del artículo impugnado de la Orden ni del 5.3 del Real Decreto-ley 13/2012 , razón ésta que hace que debamos rechazar tanto las alegaciones de arbitrariedad y discriminación como el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que se nos solicita.

Las mismas razones excluyen la infracción de los artículos 15 y 17.1 de la Ley del Sector Eléctrico . En cuanto al primer precepto, porque la justificación de la relevancia, no desvirtuada por la parte, es razonable, objetiva y no supone discriminación, tal como se ha apuntado. En lo que respecta al artículo 17.1 de la referida Ley , porque dicha justificación supone una causa objetiva que afecta a los costes reales de la actividad de gestión comercial por parte de las empresas distribuidoras. Finalmente, en lo que toca al principio de suficiencia tarifaria, porque la propia explicación de porqué se adopta la medida controvertida ya excluye dicha vulneración -se remunera menos porque se desarrolla menos actividad-, aparte de su importe relativamente reducido en el cómputo de costes del sistema".

[...] Unesa extiende sus alegatos de inconstitucionalidad en este recurso más allá de lo que "Gas Natural SDG, S.A." lo hacía en el recurso 389/2012. Considera, en efecto, que los apartados 1 , 2 y 3 del artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2012 no respetan los preceptos constitucionales que ella misma cita, mientras que "Gas Natural SDG, S.A." limitaba su censura al apartado 3 de aquel artículo.

El argumento impugnatorio dirigido específicamente contra el artículo 5.3 del Real Decreto-ley 13/2012 se basa en que, a juicio de la recurrente, "entraña una expropiación sin indemnización -contraria, por consiguiente, al artículo 33.3 de la Constitución - del derecho que las empresas distribuidoras habían patrimonializado a cobrar, como contraprestación por su gestión comercial durante el año 2012, según los importes establecidos en el artículo 3.5 de la tantas veces citada Orden IET/3586/2011". Añade Unesa que se vulneran asimismo "tanto el principio constitucional de protección de la confianza legítima como la exigencia de previsibilidad de la retribución de la distribución (comprendida la actividad de gestión comercial llevada a cabo por los distribuidores)" pues "habiéndose fijado el día 30 de diciembre de 2011 un determinado importe en concepto de retribución por la gestión comercial, era absolutamente imprevisible, supuesto que no se ha producido ningún cambio en los términos en los que tal actividad se desarrolla, que tres meses después se produjera una sustancial reducción de la retribución reconocida a la misma".

Las consideraciones que hemos transcrito en el fundamento jurídico anterior bastan, a nuestro juicio, para rechazar esta parte de la demanda. Al igual que en el recurso 389/2012 tampoco en este se ha solicitado ni practicado prueba alguna que desvirtúe la justificación de la medida acordada por el legislador, esto es, la disminución de las tareas de gestión comercial a cargo de las empresas de distribución. La medida, por lo demás, carece de virtualidad expropiatoria en cuanto no implica ninguna transferencia forzosa de bienes y derechos y, como a continuación expondremos respecto de los demás apartados del mismo artículo 5, no tiene propiamente carácter retroactivo pues calcula en abril de 2012, en cómputo anual, los costes reconocidos para dicho año en su conjunto, costes que corresponden a la retribución de la gestión comercial realizada por las empresas distribuidoras con más de 100.000 clientes.

Es cierto, sin embargo, que el referido importe difiere del que había sido fijado a finales del año 2011, lo que no es precisamente una muestra de estabilidad regulatoria e incluso desmiente anteriores propósitos en esa dirección, pero también lo es que, tratándose de una medida amparada por un Real Decreto-ley que incluye la estimación de costes de actividades sujetas a regulación, a ella hay que estar salvo que incida en algún motivo de inconstitucionalidad, que no apreciamos.

[...] Por lo que se refiere a los apartados 1 y 2 del artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2012 el reproche de Unesa -y lo que justificaría, en su opinión, el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad- es que aplican de modo retroactivo una reducción a la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, en concreto durante el primer trimestre de 2012, "cuando durante ese periodo se había ya devengado la retribución resultante del régimen vigente con anterioridad a dicha entrada en vigor" y en que "aplazan, un año más, el devengo de la retribución generada por las instalaciones de distribución puestas en servicio en el año n."

Se podría, en hipótesis, haber producido una aplicación retroactiva "expropiatoria" de las retribuciones ya devengadas por la actividad de distribución de energía eléctrica durante el primer trimestre del año 2012 si el Real Decreto-ley 13/2012 se hubiese limitado a reducir aquéllas con eficacia para el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 31 de marzo de 2012 y obligado a sus perceptores al reintegro del exceso. No es esa, sin embargo, la medida adoptada en el artículo 5 del citado Real Decreto -ley pues su contenido se refiere a todo el ejercicio 2012, modificando a estos efectos y para todo ese período completo el régimen retributivo hasta entonces vigente (por lo demás, configurado de modo sólo provisional por la Orden IET/3586/2011).

Es legítimo, desde esta perspectiva, que el monto final calculado para la retribución total de las empresas distribuidoras con más de 100.000 clientes durante el año 2012 se cifre en 4.606.000 miles de euros pues dicha suma excede, con mucho, de lo ingresado por tales empresas en el primer trimestre y supone, en la práctica, que su retribución se minora "realmente" sólo para los otros tres trimestres, los ulteriores a la aprobación de la norma. De hecho, como bien afirma el Abogado del Estado, no consta que se hayan girado liquidaciones negativas en cuya virtud las referidas empresas hayan sido obligadas a devolver ninguna cantidad de las percibidas antes de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 13/2012.

Tampoco incide en el vicio de inconstitucionalidad que se denuncia el apartado 1.b) del artículo 5 del Real Decreto-ley cuando dispone que "el devengo de la retribución generado por instalaciones de distribución puestas en servicio el año n se iniciará desde el 1 de enero del año n+2". Unesa no discute tanto el fondo de dicha medida (justificada, según la Administración, por las dificultades para disponer de información detallada sobre las inversiones de un determinado año el primer día del ejercicio siguiente) cuanto su aplicación inmediata ya en el año 2012. Alegación que, sin embargo, no basta para mantener la censura de inconstitucionalidad.

En efecto, aun cuando tal previsión normativa de nuevo modifica el régimen anterior, de modo que la retribución correspondiente a las instalaciones puestas en servicio durante el año 2011 será percibida a partir del 1 de enero de 2013, ello no significa que se prive a dichas instalaciones (esto es, a las puestas en servicio durante el año 2011) de la retribución correspondiente, cuyo "devengo" simplemente se difiere un año. El retraso o la demora en la retribución podrá ser criticada desde otras perspectivas (y ciertamente no es una medida que incentive precisamente la realización de nuevas inversiones) pero en sí misma no tiene virtualidad expropiatoria ni afecta al fondo de las retribuciones devengadas, lo que excluye su retroactividad. Por lo demás, el precepto guarda silencio sobre la hipotética recuperación de los costes financieros de la inversión ya realizada durante el período en que se posterga su retribución.

[...] El contraste entre el artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2012 y las normas de la Unión Europea que se alegan en la demanda no determina, a nuestro juicio, que aquél infrinja éstas y deba ser inaplicado.

Unesa aduce en su favor la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/ CE. En concreto, se refiere a su "considerando" 36 que enuncia como principio general que las tarifas de transporte y distribución no deben ser discriminatorias y han de reflejar los costes de dicha actividades. Apela también al artículo 37, apartados 6.a ) y 8 , de la misma Directiva en cuya virtud las tarifas de transporte y distribución han de permitir que se realicen "las inversiones necesarias en las redes de forma que quede garantizada la viabilidad de la red" y que los gestores de dichas redes reciban un "incentivo adecuado, tanto a corto como a largo plazo, para aumentar la eficiencia, fomentar la integración del mercado y la seguridad del suministro, y sostener las actividades de investigación conexas". En fin, se refiere al artículo 14 del Reglamento 714/2009, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009 , relativo a las condiciones de acceso a la red para el comercio transfronterizo de electricidad y por el que se deroga el Reglamento ( CE) 1228/2003, cuyo artículo 14 , relativo a las tarifas de acceso a las redes, dispone que han de "ajustarse a los costes reales".

Ocurre, sin embargo, que la cita de todos estos preceptos comunitarios descansa sobre la base de que el artículo 5 del Real Decreto-ley ha reconocido, por vía regulatoria, una tarifas (peajes de acceso, en nuestra terminología) que no reflejan los costes reales de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, no garantizan la viabilidad de la red ni los incentivos adecuados para que aquéllas desarrollen su actividad. Y esta base o presupuesto es precisamente la que carece de suficiente soporte probatorio en los autos.

En efecto, la asociación recurrente no ha propuesto prueba que acredite, con el rigor necesario, que la cifra global de 4.606.000 miles de euros, como suma de las cantidades correspondientes a la retribución durante el año 2012 de las empresas distribuidoras con más de 100.000 clientes, sea insuficiente respecto de los costes incurridos, no permita la viabilidad de la red o prive de todo incentivo a aquellas empresas. Sus afirmaciones al respecto son sin duda respetables -e incluso podrían tener visos iniciales de verosimilitud, en la medida en que las mismas retribuciones para la actividad de distribución, y por los mismos conceptos, hubieran sido superiores en ejercicios precedentes, salvo que las de éstos últimos estuviesen, a su vez, sobrevaloradas- pero sin una prueba sólida al respecto no pueden prevalecer frente a las estimaciones que han plasmado en el artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2012 .

Añadiremos que la determinación de esta parte de los peajes de acceso presenta en todo caso dificultades considerables, razón por la cual el mismo Real Decreto-ley 13/2012, mediante el que se incorpora a nuestro ordenamiento la Directiva 2009/72/CE (entre otras), añade a la función decimonovena de las que corresponden a la Comisión Nacional de Energía la de aprobar la metodología para el cálculo de la parte de los peajes de acceso a las redes de electricidad correspondientes a los costes de transporte y distribución. El Real Decreto-ley 13/2012 justifica en su exposición de motivos por qué se aparta de algunos de los criterios de asignación de costes hasta entonces vigentes (en síntesis, porque considera que la retribución de la actividad de distribución debe vincularse a los activos en servicio no amortizados y minorarse en cuanto las distribuidoras ya no asumen las mismas funciones de gestión comercial, además de ligar su incremento en un año determinado a los activos puestos en servicio en el año n-2) y, repetimos, no disponemos de elementos de convicción suficientes para concluir que dichas modificaciones, introducidas "con carácter excepcional", se opongan frontalmente a los preceptos del Derecho de la Unión Europea que la parte recurrente invoca.

A lo anterior hay que añadir, lo razonado en el fundamento juridico tercero in fine de la sentencia de la misma fecha dictada en el recurso 403/2012 , en el que tratamos el tema del uso indebido del instrumento del Decreto-ley. Como en aquella ocasión, la parte se limita a hacer consideraciones generales sin acreditar en términos concretos la falta del presupuesto habilitante. Y cabe reiterar aquí que el empleo del Decreto-ley no requiere que exista previamente reserva material o formal de ley, por lo que no resulta contrario a derecho que se utilice por razones de urgencia aunque la materia sea habitualmente regulada por normas de rango inferior. Ello no origina necesariamente indefensión por no poderse impugnar un decreto-ley ante los tribunales ordinarios, puesto que en principio siempre cabrá la impugnación de los actos de aplicación, como sucede en el presente caso.

Y que, habida cuenta de que las previsiones de la Orden en este punto son aplicación de lo establecido en el artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2012 , la mercantil recurrente solicita la inaplicación del mismo al ser contrario al derecho comunitario o, en su caso, que se plantee cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea".

La parte recurrente impugna en este recurso la Disposición Adicional Octava de la Orden impugnada en relación con la financiación del operador del sistema argumentando que conculca los criterios establecidos en al apartado 16 del artículo 10 de la Ley del Sector Eléctrico , en la redacción dada por el Real Decreto-ley 13/212 que dispone que "la retribución del operador del sistema se establecerá de acuerdo con la metodología que determine el Gobierno en función de los servicios que efectivamente preste" y afirma, al respecto, que el trato aplicado a los generadores que gira en torno a la potencia disponible no guarda relación con los servicios recibidos del operador del sistema.

En cuanto a la financiación del operador del sistema prevista en la referida Disposición Adicional Octava de la Orden, cabe indicar que se dicta en uso de la habilitación otorgada por la Disposición Quinta del Real Decreto-ley 13/2012 al Ministerio de Industria , Energía y Turismo para regular dicha financiación, en tanto no se desarrolle una metodología en función de los servicios que efectivamente preste, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 16.10 de la Ley del Sector Eléctrico .

Pues bien, esta Sala se ha pronunciado sobre la validez de la Disposición Adicional Octava, con ocasión de la impugnación realizada por Iberdrola en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de 30 de diciembre de 2013, recaída en el recurso 403/12 . Decíamos entonces que la impugnación de la financiación del operador del sistema se hacia en términos similares a la de la financiación del operador del mercado, alegaciones que fueron examinadas en la sentencia de esta Sala de 2 de julio de 2.013 (recurso número 52/2012 ) y señalamos que las mismas razones expuestas entonces eran aplicables para resolver la impugnación referida a la financiación del operador del sistema.

Expusimos en aquella ocasión las consideraciones que nos llevaron a desestimar la impugnación y que determinan también la desestimación del presente recurso, que dan respuesta al planteamiento de la recurrente :

[...] Sobre la regulación del operador del sistema.

En el fundamento II.4 de la demanda la parte recurrente formula una alegación análoga a la realizada en relación con la financiación del operador del mercado frente a la Orden ITC/3519/2009, impugnación resuelta por la Sentencia de esta Sala de 22 de noviembre de 2.011 (RCA 92/2010 ). Según indica la propia recurrente, Iberdrola reclamaba en dicho recurso que el pago de la financiación del operador del mercado debía correr a cargo tanto de los vendedores como de los compradores y que debía hacerse en proporción a la energía vendida y comprada, respectivamente; de ambas pretensiones, señala la actora, esta Sala admitió la primera y dejó imprejuzgada la segunda. En ejecución de la citada Sentencia, el artículo 6 de la Orden IET/3586/2011 reguló la retribución del operador del mercado disponiendo que la financiación se haría a partes iguales entre generadores por un lado y el resto de sujetos del sistema por otro y que el pago correspondiente a compradores sería por energía comprada, mientras que el correspondiente a los generadores sería por potencia disponible, no por energía vendida. Dicha previsión, afirma, se impugnó ante esta Sala en el recurso ordinario 1/52/2.012.

Pues bien, afirma Iberdrola que la impugnación en el presente caso de la financiación del operador del sistema es exactamente análoga, ya que la disposición adicional octava de la Orden impugnada regula dicha financiación de igual manera que la financiación del operador del mercado, atribuyendo la misma a partes iguales a los generadores por un lado y a los comercializadores, consumidores directos en mercado y los gestores de carga que actúen en el ámbito geográfico nacional por otro.

Efectivamente, la financiación del operador del mercado se regula por el artículo 6 de la Orden IET/3586/2011, de 30 de diciembre, de la manera indicada por la recurrente, estableciéndose que la misma "será asumida a partes iguales por el conjunto de los generadores del régimen ordinario y especial por un lado, y por el conjunto de los comercializadores, consumidores directos en mercado y gestores de cargas del sistema por otro".

En cuanto al sistema de financiación del operador del sistema establecido en la disposición adicional octava de la Orden impugnada se dicta en uso de la habilitación otorgada por la disposición transitoria quinta del Real Decreto-ley 13/2012 al Ministerio de Industria , Energía y Turismo para regular dicha financiación en tanto no se desarrolle una metodología en función de los servicios que efectivamente preste, tal como se establece en el artículo 16.10 de la Ley del Sector Eléctrico de 1997 (en la redacción dada por el citado Real Decreto-ley). La disposición adicional impugnada reitera exactamente los mismos términos:

"La retribución que se establece en el primer párrafo de este apartado será asumida a partes iguales por el conjunto de los generadores del régimen ordinario y especial por un lado situados en el territorio nacional, y por el conjunto de los comercializadores, consumidores directos en mercado y gestores de carga que actúen en el ámbito geográfico nacional por otro." (disposición adicional octava, punto 1, último párrafo)

Pues bien, la referida impugnación del sistema de financiación del operador del mercado efectuada por Iberdrola en el citado recurso contencioso administrativo 1/52/2.012 ha sido desestimada por Sentencia de esta Sala de 2 de julio de 2.013 y las mismas razones expuestas entonces son aplicables ahora. En dicha Sentencia hemos dicho, en lo que a esta cuestión se refiere:

"Décimo .- La siguiente pretensión de la demanda se refiere al artículo 6 de la Orden impugnada. Se fija en él, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 16.9 de la Ley del Sector Eléctrico , uno de los costes regulados, el correspondiente a parte de la retribución de la sociedad "OMI-Polo Español, S.A." (OMIE) establecida en cumplimiento del artículo 4.º del Convenio Internacional , firmado en Santiago de Compostela el 1 de octubre de 2004, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 22 de mayo de 2006, relativo a la constitución de un Mercado Ibérico de la Energía Eléctrica entre el Reino de España y la República Portuguesa.

El referido coste para el año 2012, que asciende a 14.500 miles de euros, se financia repartiendo el cobro de esta última cantidad entre todos los agentes del mercado a partes iguales: de un lado, los productores, tanto si se trata de los generadores del régimen ordinario como de los del régimen especial; de otro lado, los comercializadores, consumidores directos en mercado y gestores de cargas del sistema, que actúen en el ámbito del Mercado Ibérico de la Electricidad.

Tal medida da cumplimiento a la sentencia que dictamos el 22 de noviembre de 2011 en el recurso 92/2010 , interpuesto por "Iberdrola, S.A." En ella afirmamos que el coste de financiación de OMIE debía correr a cargo de todos los agentes que operan en el mercado y no solamente de los generadores de energía eléctrica. De ahí que la Orden ahora impugnada, con elogiable celeridad, haya dispuesto que la retribución de OMIE sea asumida a partes iguales por el conjunto de los generadores y por el conjunto de los comercializadores, consumidores directos en mercado y gestores de cargas del sistema que actúen en el mercado.

Lo que censura la recurrente es tan sólo el criterio de reparto de esta retribución entre ambos grupos pues, a su juicio, la obligación de que los generadores sufraguen (parte de) los costes de OMIE conforme al módulo marcado en la Orden ("los generadores del mercado, tanto del régimen ordinario como del régimen especial, que actúen en el ámbito del Mercado Ibérico de la Electricidad pagarán al Operador del Mercado por cada una de las instalaciones de potencia neta o instalada en el caso del régimen especial superior a 1 MW una cantidad mensual fija de 8,6069 euros/MW de potencia disponible") no guarda relación con los servicios que aquel operador presta.

La censura no puede ser estimada pues, al margen de la mayor o menor fortuna de la fórmula escogida (de entre las varias posibles, igualmente legítimas), el criterio de potencia disponible sí tiene relación con los servicios que presta OMIE y en función de los cuales (parte de) la retribución de este operador es asumida como coste del sistema eléctrico. Los términos amplios que emplea el artículo 16.9 de la Ley del Sector Eléctrico determinan que, existiendo una cierta conexión entre los "servicios" y la potencia disponible, el criterio de cálculo basado en ésta resulte ajustado a la Ley 54/1997, sean cuales sean las críticas que, desde otras perspectivas, pueden dirigirse contra aquél.

Los argumentos expuestos en este sentido por el Abogado del Estado y, de modo especial, por la defensa del propio OMIE ponen de relieve que la obligación de pago a cargo de los productores que han de ofrecer su producto al mercado de electricidad (sea o no casada su oferta) tiene indudable relación con las actividades o servicios que aquel operador presta, precisamente para gestionar eficazmente el mercado. Tampoco puede negarse que existe una cierta relación entre la mayor potencia neta o instalada y la correlativa mayor prestación de aquellos servicios, efectivos o potenciales, a cargo del operador.

La mayor potencia -disponibilidad de potencia- de las respectivas centrales de generación es un dato relevante y en función de su aumento se incrementan correlativamente los servicios del operador, incluso si algunas de las ofertas singulares que se realicen no son finalmente casadas. Entre las funciones -y correlativos servicios- de OMIE se encuentran, por lo demás, algunas que, necesarias para el funcionamiento del sistema en su conjunto, no están estrictamente vinculadas o preordenadas a la casación (aunque ésta sea su cometido principal) y para cuya retribución también es válido el nivel de potencia instalada. En fin, no siendo idéntica la posición ni la intervención en el mercado de los dos grupos de sujetos obligados, ninguna exigencia legal hay de que se les aplique exactamente el mismo criterio material determinante de su obligación de pago. Como en tantas otras ocasiones, vista la amplia capacidad de configuración normativa que asiste en este punto al titular de la potestad reglamentaria, si la solución adoptada se ajusta a la Ley (en este caso, a la Ley 54/1997) como así ocurre, no es susceptible de reproche desde el punto de vista de su validez, aunque pudiera haberse optado por otras fórmulas igualmente válidas o, incluso, técnicamente más adecuadas." (fundamento de derecho décimo)

En consideración a las mismas razones ha de desestimarse esta queja.

En el suplico de la demanda, la parte recurrente sostiene que aun en el caso de que se estimase el recurso y se acordase el incremento de los peajes se le habrían causado otros perjuicios, pues quedarían fuera considerables perjuicios económicos y financieros, que relaciona en el suplico de su demanda.

Y una vez más, hemos de remitirnos a lo argumentado en la sentencia dictada en el recurso 403/2012 planteado por Iberdrola. Decíamos entonces en el fundamento jurídico quinto in fine que resulta igualmente aplicable a las pretensiones de Endesa que no pueden estimarse estas reclamaciones indemnizatorias habida cuenta de las modificaciones legislativas a las que hemos hecho referencia en relación con el déficit tarifario y que determinan una suerte de regularización a posteriori de una insuficiencia tarifaria ilegal en su momento. Ello al margen de que si bien algunos conceptos alegados por la mercantil recurrente pudieran ser considerados suficientemente determinados como para ser admitidos -como ha sucedido en otros recursos con los costes de las refacturaciones-, en los demás casos se trata de consecuencias económicas o financieras discutibles y, en todo caso, muy dudosamente determinables o cuantificables a efectos indemnizatorios.

De conformidad con lo expuesto en el fundamento jurídico segundo y en los términos vistos en el mismo, hemos de estimar la pretensión de declaración de nulidad del artículo 3 y del anexo II de la disposición que se impugna, aunque por las razones expuestas en dicho fundamento dicha declaración resulte sin consecuencias prácticas. En lo demás y por las razones expresadas en los restantes fundamentos, deben desestimarse el resto de las pretensiones.

De conformidad con lo estipulado en el apartado 1 del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no procede la imposición de costas.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo ordinario interpuesto por ENDESA SA, contra la Orden IET/843/2012, de 25 de abril, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de abril de 2012 y determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial.

Segundo .- DECLARAMOS, con el alcance expresado en el segundo fundamento jurídico de la sentencia, LA NULIDAD del artículo 3 y de la parte correlativa del anexo II de la referida Orden en cuanto fija los precios de los términos de potencia y energía activa aplicables a partir de 1 de abril de 2012 a cada uno de los peajes de acceso en términos insuficientes para satisfacer la totalidad de los costes de las actividades reguladas, superando el límite legal de déficit ex ante para todo el ejercicio 2012.

Tercero .- DESESTIMAMOS el resto de pretensiones formuladas por la demandante.

Cuarto .- No se hace imposición de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretaria, certifico.