STS, 13 de Mayo de 2014

Dictado Real Decreto 1623/2011, de 4 de noviembre, por el que se regula los efectos de la entrada en funcionamiento del enlace entre el sistema eléctrico peninsular y el balear, y se modifican otras disposiciones del sector eléctrico, fue publicado en el BOE de 7 de diciembre de 2011, y la posterior corrección de errores en el BOE de 29 de diciembre de 2011.

La representación procesal de FENIE, mediante escrito de 7 de febrero de 2012 interpuso recurso contencioso- administrativo contra el mencionado Real Decreto. Por diligencia de ordenación de 8 de febrero de 2012, se tuvo por interpuesto el recurso por personado y se procedió a requerir al demandante para que aportará el certificado del acuerdo adoptado por la federación para la interposición del presente recurso. Mediante Diligencia de ordenación de 8 de febrero de 2012 se dejo sin efecto ese requerimiento, se tubo por admitido el recurso y se reclamó el expediente administrativo correspondiente.

Recibido el expediente administrativo, y concedido plazo para formalizar la demanda, FENIE la formalizó mediante escrito de 7 de septiembre de 2012, en el que expuso los siguientes fundamentos jurídico materiales:

El Real Decreto 1623/2011 incurre en dos tipos de vicios

(i) Formales.- El la tramitación del Real Decreto no se han recabado todos los informes preceptivos. No se ha solicitado informe específico a la Comisión Nacional de la Competencia, ni se ha solicitado informe al Consejo de Coordinación de la Seguridad Industrial. Tampoco se ha comunicado a la Comisión Europea la elaboración de este Real Decreto, como debería haber ocurrido de acuerdo con lo dispuesto en el art. 5 de la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009 , sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE ("Directiva 2009/72/CE") y el art. 8 de la Directiva 98/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo , por la que se establece un procedimiento de información en materia de las normas y reglamentaciones técnicas y de las reglas relativas a los servicios de la sociedad de la información.

(ii) Materiales.- El Real Decreto 1623/2011 contradice lo establecido en normas con rango jerarquicamente superior, como son la Ley 54/1997 de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico (LSE) y la Directiva 2009/72/CE, ya que ambas prescriben la separación de actividades reguladas y no reguladas en el sector eléctrico. El Real Decreto vulnera lo dispuesto en el art. 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC ) que prohíbe las conductas abusivas de de los operadores dominantes en un mercado, según la interpretación que de este artículo han hecho respecto de la posibilidad de que las empresas distribuidoras de electricidad realice instalaciones no reguladas, la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) y el Tribunal Supremo.

Suplicando a la Sala dicte sentencia en la que, estimando las pretensiones de esta parte:

1. - Declare nulo, anule o revoque y deje sin efecto el Real Decreto 1623/2011, 14 de noviembre, por el que se regulan los efectos de la entrada en funcionamiento del enlace entre el sistema eléctrico peninsular y el balear, y se modifican otras disposiciones del sector eléctrico.

2. - Subsidiariamente, declare nula, anule o revoque y deje sin efecto la Disposición Final Cuarta de dicha norma reglamentaria.

3. - Condene y ordene a la Administración demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a adoptar cuantas medidas fueran precisas y necesarias para restablecer la situación jurídica perturbada.

4. - Todo ello con cuantos pronunciamientos fueran procedentes en Derecho y con expresa condena en costas a la Administración demandada.

Mediante otrosís digo, se estima la cuantía en indeterminada, y se solicita el trámite de conclusiones escritas.

El Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda de 8 de octubre de 2012, suplicó se dictase sentencia por la que se declare la desestimación del recurso y se impongan las costas a la recurrente.

Mediante diligencia de ordenación de 23 de noviembre de 2012, y habiendo transcurrido el plazo conferido se tuvo por contestada la demanda a las demandadas Hidrocantábrico Distribución Eléctrica SAU, y Endesa Distribución Eléctrica SLU, y a las demás codemandadas por caducado el derecho y perdido el trámite de contestación a la demanda.

Se dictó Decreto de 30 de noviembre de 2012 por la que se fijaba la cuantía del recurso en Indeterminada.

Por Providencia de 10 de diciembre de 2012, y no siendo necesario el recibimiento del pleito a prueba, se acordó el trámite de conclusiones escritas.

Por providencia de 14 de febrero de 2013 y observándose no haberse anunciado la interposición del presente recurso contencioso-administrativo en el BOE, al tratarse de una disposición de carácter general, se acordó su publicación de oficio, como emplazamiento en forma a todos aquéllos interesados en mantener la conformidad a Derecho de la norma impugnada y no hayan sido previamente emplazados por la Administración demandada. Ha quedado unido al procedimiento, copia de la publicación en el BOE de 21 de febrero de 2013.

Señalado para votación y fallo el día 17 de octubre de 2013, se suspendió para deliberación conjunta con el recurso contencioso-administrativo núm.344/2012, señalándose nuevamente para votación el día 4 de marzo de 2014, en que la Sala acordó oír a las partes personadas sobre la incidencia en el presente recurso contencioso-administrativo del Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica y la posible pérdida de objeto del procedimiento.

Se han unido a las actuaciones los escritos de alegación de de UNESA, ENDESA, FENIE y de la Administración del Estado, no habiéndose presentado escrito por las demás partes personadas.

Señalado para el día 4 de marzo de 2014, por providencia de la misma fecha se suspendió el plazo de dictar sentencia y se acordó oír a las partes sobre la incidencia del RD. 1048/2013 y la posible pérdida de objeto del procedimiento.

Mediante Diligencia de Ordenación de 24 de marzo de 2014 quedaron unidos los escritos de alegaciones:

De la recurrente FENIE, que solicitaba se declare la subsistencia del objeto del recurso, y la continuación de su tramitación hasta la resolución del mismo, y se acuerde la acumulación del presente recurso contencioso-administrativo al núm. 1/344/2012, interpuesto por la Comisión Nacional de Competencia contra la misma disposición.

Y de las recurridas UNESA, ENDESA DISTRIBUCIÓN ELECTRICA SLU y el ABOGADO DEL ESTADO, que en sus escritos de alegaciones solicitaban se acuerde la pérdida de objeto del procedimiento.

Teniéndose por caducado el derecho y por perdido el trámite de alegaciones a las demás partes personadas en el procedimiento.

En el presente procedimiento se han observado las disposiciones legales, excepto en el plazo de dictar sentencia debido a la complejidad del asunto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

Como quiera que en el presente recurso contencioso-administrativo se ha planteado la posible pérdida sobrevenida de su objeto, resulta necesario ante todo perfilar el contenido de la impugnación promovida por la entidad recurrente.

En una primera aproximación, y a tenor de lo indicado en el escrito de interposición del recurso, se impugna en las presentes actuaciones el Real Decreto 1623/2011, de 14 de noviembre, por el que se regulan los efectos de la entrada en funcionamiento del enlace entre el sistema eléctrico peninsular y el balear, y se modifican otras disposiciones del sector eléctrico (BOE 7 de diciembre de 2011). Así se expresa también en la demanda, donde se identifica esta norma reglamentaria, in totum , como objeto de la impugnación y se suplica a esta Sala, como pretensión principal, que declare su nulidad.

Ahora bien, si se lee en su integridad el extenso y laborioso escrito de demanda, se aprecia con claridad que por encima de esa inicial impugnación global del reglamento aprobado por este Real Decreto, lo cierto es que las alegaciones sostenidas por la parte actora se centran en un punto específico del mismo, concretamente en su disposición final cuarta , que modifica el artículo 9.3 del Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero , por el que se establece el régimen retributivo de la actividad de distribución de energía eléctrica.

Así, la parte actora critica la nueva redacción que se da a este artículo 9.3, insistiendo a lo largo de su demanda (mediante un razonamiento circular que vuelve de forma recurrente sobre los mismos temas) en que la regulación que resulta de este precepto es contraria a la obligación de separación de actividades en grupos verticalmente integrados. Siempre a juicio de la recurrente, dicha regulación permite que una empresa dedicada a una actividad regulada acometa también actividades no reguladas o liberalizadas, en una posición de ventaja contraria a las normas sobre competencia, desde el momento que, al habilitar a la empresa distribuidora para elaborar un presupuesto para la parte no regulada de la instalación, permite a esas empresas distribuidoras de electricidad llevar a cabo por sí mismas actividades liberalizadas, o bien compartir con otras empresas del mismo grupo información comercialmente sensible relativa a esas actividades liberalizadas que les sitúa en posición de ventaja competitiva, de forma incompatible con el Derecho nacional y de la Unión Europea por sus efectos nocivos sobre la competencia en el sector de las instalaciones eléctricas.

Pues bien, como se acaba de decir, la argumentación desplegada en la demanda se ciñe a esta cuestión. Es verdad que en la demanda se denuncian infracciones procedimentales en la elaboración de la norma que parecen referidas a la misma globalmente considerada, pero esas denuncias formales, por mucho que aparentemente se refieran a la globalidad del reglamento, realmente traen causa de la ilegalidad que se afirma de su disposición final cuarta, que es la única realmente controvertida, pues si la parte recurrente echa de menos determinados trámites e informes es precisamente porque asocia o vincula la preceptividad de esos trámites e informes al efecto anticompetitivo que, a su parecer, fluye de la tan citada disposición final cuarta.

Por eso, a la hora de valorar la posible pérdida de objeto del presente recurso contencioso-administrativo, ha de partirse de la base de que el objeto de la impugnación viene circunscrito a esa tan citada disposición final, como, de hecho, han venido a reconocer todas las partes litigantes en el trámite de audiencia abierto por la providencia de 4 de marzo de 2014; también la misma parte actora, que en sus correspondientes alegaciones reconoce (alegación 2ª, párrafo 1º) que "debe indicarse, en primer lugar, que el objeto del presente recurso contencioso-administrativo es la disposición final cuarta del Real Decreto 1623/2011 de 14 de noviembre ..."

Situados, pues, en esta perspectiva de examen del caso, el dato del que tenemos que partir, puestos ya en la tesitura de resolver sobre la pérdida sobrevenida de objeto del recurso, es que esa disposición final cuarta , que recordemos, da nueva redacción al artículo 9.3 del RD 222/2008 , ha sido derogada por Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, que según se indica su preámbulo y se plasma en su texto articulado, pretende establecer una regulación homogénea e integral de aspectos como el régimen económico de los pagos por los derechos por acometidas, enganches, verificaciones y actuaciones sobre los equipos de control y medida, y el régimen económico de los pagos por los estudios de acceso y conexión a las redes de distribución. Concretamente, la disposición derogatoria única de este RD 1048/2013 indica de forma expresa que queda derogado en su integridad el Real Decreto 222/2008.

Corresponde, pues, determinar si este dato determina la pérdida sobrevenida de objeto del presente recurso.

Ahora bien, con carácter previo ha de despejarse la objeción puesta de manifiesto, en el trámite de alegaciones, por la parte recurrente, que sostiene que esta circunstancia (la pérdida sobrevenida de objeto del recurso) no puede ser traída al proceso de oficio por la Sala, sino que, a o sumo, sólo puede ser formulada a instancia de parte. La objeción no puede prosperar.

Como recuerda el Auto de esta Sala de 28 de mayo de 2007 (recurso nº 47/2006 ), no contempla la Ley de la Jurisdicción 29/1998 de forma expresa esta circunstancia como causa de terminación del proceso contencioso-administrativo, pero una jurisprudencia reiterada venía aplicándola ya antes de la aprobación de esta Ley y se ha seguido aplicando pacíficamente después de su entrada en vigor. Su pertinencia y operatividad se ha reforzado más aún al recogerse el supuesto en el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 (LEC), pero en todo caso conviene retener que la desaparición del objeto del proceso como causa de su terminación y archivo cuenta con una larga e ininterrumpida tradición jurisprudencial, anterior en el tiempo a la LEC, que se ha desarrollado de forma pacífica justamente porque, como razonaremos a continuación, las premisas dialécticas y las notas configuradoras sobre las que se ha construido son plenamente coherentes con la definición legal y jurisprudencial del objeto y naturaleza del recurso contencioso-administrativo.

Afirmado, en efecto, que la pérdida sobrevenida de objeto como causa de terminación del proceso contencioso-administrativo no se encuentra formalmente incorporada a la Ley Jurisdiccional 29/1998 pero ha venido siendo largamente aplicada por la jurisprudencia, con mayor motivo desde la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil, concretamente en su artículo 22 , ha de añadirse que ni este precepto ni esa prolongada doctrina jurisprudencial sobre la materia impiden en modo alguno que la pérdida de objeto del recurso sea planteada de oficio a las partes por el Tribunal.

Así lo demuestra la jurisprudencia de la Sala 1ª de este Tribunal Supremo que en aplicación del tan citado artículo 22 así lo ha entendido una y otra vez (a título de muestra, Auto de 12 de marzo de 2013, recurso nº 1421/2009); y con más fuerza aún lo demuestra la jurisprudencia de esta Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo, que de forma constante viene aplicando de oficio la causa de terminación del proceso que nos ocupa, de forma coherente con la peculiar naturaleza del proceso contencioso-administrativo, en el que la tutela de los intereses generales en juego da pie a una mayor presencia de las facultades de oficio del Tribunal. Ciertamente, del mismo modo que los artículos 33 y 65 permiten el planteamiento de la "tesis" a fin de incorporar al debate procesal cuestiones no aducidas por las partes, el artículo 61 habilita al Tribunal para acordar de oficio la práctica de cuantas pruebas estime pertinentes, y los artículos 51 y 69 permiten también introducir de oficio posibles causas de inadmisión del recurso contencioso-administrativo, resulta plenamente lógico y coherente que también el mismo Tribunal pueda plantear a las partes la posible concurrencia de una circunstancia determinante de la pérdida de objeto y consiguiente terminación del proceso; como así se viene entendiendo, insistimos, por la jurisprudencia reiterada de esta Sala Tercera, que en multitud de resoluciones, de innecesaria cita por su reiteración, ha hecho uso de sus facultades de oficio para declarar la terminación del proceso por desaparición de su objeto.

Rechazado, pues, este obstáculo, y retomando el examen de esta causa de terminación del proceso, es de recordar que una doctrina jurisprudencial al día de hoy consolidada viene señalando que la finalidad de los recursos contencioso- administrativos directos contra disposiciones reglamentarias consiste en procurar una depuración del ordenamiento jurídico, eliminando del mismo aquellas disposiciones contrarias a la Constitución o a la ley, pero dicha finalidad pierde sustento y razón de ser cuando la norma impugnada ha dejado de tener vigencia por haber sido derogada en el curso del proceso.

En la sentencia de esta Sala y Sección de 3 de marzo de 2014, recurso de casación nº 2439/2010 (con abundante cita de sentencias precedentes con el mismo sentido), hemos indicado que siendo el recurso directo contra disposiciones generales un instrumento procesal que tiene como finalidad la de eliminar del ordenamiento jurídico las normas emanadas de los titulares de la potestad reglamentaria cuando sean contrarias a Derecho, y no tanto la de resolver acerca de las pretensiones individualizadas que pudieran derivarse de una determinada relación jurídica entre el recurrente singular y la Administración, aquel recurso pierde su sentido cuando, al tiempo de dictar sentencia, la norma reglamentaria ha sido ya eliminada, por cualquier otro medio, del propio ordenamiento jurídico, pues, en efecto, el recurso no puede quedar sobrevenidamente desnaturalizado o transmutado en una especie de consulta "histórica" sobre la validez objetiva de normas ya inexistentes jurídicamente.

Desde esta perspectiva el dato evidente de la derogación de la norma aquí impugnada abre la puerta a la declaración de pérdida de objeto de este recurso y su consiguiente terminación y archivo.

Ahora bien, la parte recurrente, recordando la doctrina jurisprudencial anotada sobre los efectos de la derogación de las normas impugnadas, alega que en este caso no cabe efectuar una declaración de pérdida de objeto porque la norma derogatoria (el RD. 1048/2013) ha incluido en su articulado un precepto (el artículo 25) que reproduce de forma prácticamente literal la norma derogada y aquí cuestionada ( artículo 9.3 del RD. 222/2008 , en la redacción dada por el RD. 153/2012).

Ciertamente, esta doctrina jurisprudencial (sobre los efectos de la derogación de las normas en relación con la pervivencia de los recursos promovidos contra ellas) tiene matices que la propia jurisprudencia ha puntualizado. Así, a título de muestra, la sentencia de 30 de junio de 2011 (recurso nº 5884/2007 ) señala que " dicha doctrina y sus consecuencias procesales deben ceder en los casos en que las normas reglamentarias objeto de recurso directo, pese a su derogación, despliegan una cierta ultraactividad posterior que se extienda hasta el momento de la sentencia. En tales supuestos -esto es, en aquellos en que se mantiene la aplicación de la norma derogada a hechos acaecidos con posterioridad a su pérdida de vigencia- un eventual fallo anulatorio del reglamento impugnado tiene plena virtualidad y no puede entenderse que el recurso, sea en la instancia o en casación, haya quedado privado de contenido ".

Más aún, añade esta misma sentencia a continuación, también puede no resultar procedente la declaración de pérdida sobrevenida de objeto " si la norma derogatoria, al reproducir el contenido de la norma derogada, prolonga la aplicación de unos preceptos reglamentarios que pudieran estar aquejados de los mismos vicios que se atribuyen a la norma sustituida".

De estas dos matizaciones a la regla general que se acaban de exponer, la primera realmente no es aplicable a este supuesto, pues no consta ni se ha alegado que en el caso aquí examinado nos hallemos ante una "ultraactividad" de la norma impugnada, entendida esta expresión en el sentido anotado.

En cambio, la segunda resulta más relevante, pues la parte recurrente enfatiza que el artículo 25 de la norma derogatoria es reproducción prácticamente literal del artículo 9.3 de la norma derogada, y sobre esta base defiende la pervivencia del proceso y su conclusión por sentencia que resuelva congruentemente todas las cuestiones debatidas.

Centrada, así, la cuestión, el razonamiento de la parte recurrente no puede ser acogido porque fallan las premisas en que se sustenta.

En efecto, la jurisprudencia que se acaba de reseñar rechaza la pérdida sobrevenida de objeto del recurso cuando concurren dos requisitos, a saber, primero , que la norma derogatoria y la derogada presenten un contenido sustancialmente idéntico; y segundo , que la norma derogatoria adolezca de los mismos vicios que se han denunciado respecto de la derogada.

Pues bien, en este caso no puede afirmarse que las dos normas aquí concernidas presentan una identidad tal que determina la continuación del pleito hasta sentencia sobre el fondo del asunto aun a pesar de la derogación de la primera (única impugnada).

Ha de tenerse en cuenta que los preceptos de una disposición normativa no pueden contemplarse ni valorarse de forma aislada sino que han de ubicarse en su contexto lógico y sistemático, esto es, en el seno de la norma jurídica en la que se insertan. Por eso, el hecho de que el artículo 9.3 de la norma derogada y el artículo 25 de la derogatoria presenten una redacción coincidente no significa indefectiblemente que el contenido regulatorio de la norma (de ambas normas) sea necesariamente el mismo, pues bien pudiera suceder que el precepto aparentemente igual de la norma ulterior concuerde con otros de la misma norma u otras coetáneas que integren, en su conjunto, un contenido normativo que globalmente considerado se aparte o difiera del régimen jurídico precedente y derogado. En este caso, sin embargo, la parte recurrente se limita a apuntar la coincidencia en la redacción de aquellos dos preceptos, sin razonar la identidad de régimen jurídico del marco jurídico derogado y el derogatorio.

En la misma línea, tampoco puede afirmarse que con toda evidencia los vicios imputados en el presente recurso a la norma aquí impugnada y ya derogada son extensibles a la derogatoria hasta tal punto que así puede tenerse por cierto sin necesidad de un pleno debate procesal contradictorio sobre la cuestión; pues, en efecto, esta última norma no ha sido contemplada en el debate procesal entablado en el seno de este recurso contencioso-administrativo; y consiguientemente las partes, singularmente las demandadas, no han tenido ocasión procesal adecuada de formular alegaciones y practicar pruebas sobre el particular; de manera que no puede afirmarse con rotundidad, como un dato notorio no necesitado de mayores consideraciones, que lo dicho de una norma es predicable sin más de la otra.

Precisamente porque estas son cuestiones que no pueden darse por supuestas ni por incontrovertidas, no se puede pretender que esta Sala extienda su juicio y su pronunciamiento en sentencia a una norma ulterior a la impugnada (y sobre la que las partes no han tenido ocasión de alegar), con el argumento de que una es mera reproducción de la otra y ambas adolecen de los mismos vicios, cuando ambas aseveraciones no se presentan tan claras y evidentes como la parte recurrente pretende.

Lo que la parte recurrente debería haber hecho, con buena técnica procesal, era ampliar el recurso ya interpuesto ( art. 36 de la Ley Jurisdiccional ) a la norma posterior derogatoria de la inicialmente impugnada, o bien interponer directamente un nuevo y distinto recurso contra esa norma posterior una vez que la misma fue publicada, lo que no consta que se haya hecho; pero lo que no puede hacer ni debe esperar es que la Sala ignora la derogación de la norma impugnada y que a pesar de esa derogación resuelva la impugnación de fondo sostenida por la actora, so pretexto de que la norma recurrida, ya desaparecida del Ordenamiento Jurídico por su derogación, persiste en una norma posterior, cuando esta última es una norma sobre la que no ha girado la controversia. Podría haber sido así si la parte actora hubiera extendido su impugnación a la misma por el cauce del precitado artículo 36 o por otros medios que incorporaran la norma derogatoria al litigio, pero pretende ahora la acumulación al recurso tramitado bajo el número 344/2012 obviando lo anterior, lo que resulta claramente improcedente.

En definitiva, nada se opone a la declaración sobrevenida de la pérdida de objeto de este recurso contencioso- administrativo, con la consiguiente terminación del proceso y archivo de las actuaciones, por haber sido derogada la norma reglamentaria cuya conformidad a Derecho se cuestionaba; y así procede declararlo, si bien, al concluir de este modo el recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , no procede hacer expresa condena en costas.

En atención a lo expuesto en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español, y nos confiere la Constitución,