ATS 838/2014, 14 de Mayo de 2014

Por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Segunda), en el Rollo de Sala 25/2012 dimanante de las Diligencias Previas 750/2007, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia, con fecha 30 de abril de 2013 , con el fallo siguiente:

"Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Jeronimo del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado.

- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis , Millán , Ramón , Valle , María Luisa y Teodosio , como autores responsables de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las siguientes penas:

- A los acusados Luis , Millán , Ramón , Valle , la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de DOS MIL EUROS (2.000,00 €), con 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago.

- Al acusado Teodosio la pena de TRES AÑOS y UN DÍA DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de DOS MIL EUROS (2.000,00€), con 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago.

- A la acusada María Luisa la pena de UN AÑO, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de MIL NOVECIENTOS EUROS (1.900,00€), con 9 días de arresto sustitutorio en caso de impago. "

Contra dicha sentencia se interpusieron cuatro recursos de casación; uno por Ramón y Millán mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Alfonso de Murga Florido, articulado en un único motivo por infracción de precepto constitucional; el segundo recurso se interpuso por Luis , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Marcos Calleja García, articulado en dos motivos: por infracción de precepto constitucional e infracción de ley; el tercer recurso se interpuso por Teodosio mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. Isabel Cañedo Vega, articulado en un motivo por infracción del precepto constitucional; y el cuarto recurso se interpuso por Valle , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Marcos Calleja García, articulado en dos motivos: por infracción de precepto constitucional e infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la substanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

En el motivo del recurso, formalizado al amparo de los arts. 852 LECrim , y 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del art. 24.2 de la CE .

1. Sostienen los recurrentes en este recurso, que no se ha practicado prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia. Tras analizar el contenido de las conversaciones procedentes de las intervenciones telefónicas, llegan a la conclusión que no existen elementos probatorios que les sitúen como los suministradores de la sustancia a los otros acusados.

2. La apreciación casacional del quebranto del derecho a la presunción de inocencia alcanza únicamente los supuestos en los que haya una total ausencia de prueba, así como a aquéllos en los que no haya existido un mínimo de actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( STS de 17 de Diciembre de 2.001 ). De esta manera, sólo procede revisar en este trámite si el juicio de inferencia reflejado en la sentencia de instancia presenta una estructura racional y si observa las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   La jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones; concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí; y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, ( SSTS 185/2007 y 358/2007 ).

   En el ámbito de los delitos contra la salud pública, es evidente que la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico, ordinariamente, se obtiene mediante prueba indiciaria, de la que el tribunal deduce el destino como juicio de inferencia. Para la elaboración de dicho juicio de inferencia se ha de partir de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la cantidad y variedad de la droga aprehendida, las circunstancias de su ocupación, el dinero en metálico intervenido que pueda proceder del tráfico, la posesión de útiles o instrumentos para la distribución de la droga o la intervención y seguimiento policial previo a la incautación.

3. Analizado el contenido de la sentencia recurrida, en el Fundamento Cuarto de la misma, constan los elementos probatorios en los que la Sala de instancia ha basado la condena de los recurrentes, al haber quedado acreditado que Millán venía dedicándose a introducir droga, concretamente cocaína en Mallorca, procedente de la Península y a suministrársela posteriormente al acusado Luis , y que era ayudado por su compatriota y compañero de piso, Ramón . Dichos elementos probatorios son los siguientes:

   - Las conversaciones telefónicas mantenidas entre los recurrentes cuya validez no se cuestiona, pero sí el contenido de las mismas por si pueden ser relevantes o no a efectos de desprenderse de ellas el suministro de sustancias a terceras personas. Sin embargo para la Sala de instancia, del contenido de estas conversaciones con lenguaje críptico y llenas de vaguedades por las precauciones que adoptaban al mantenerlas, se deduce que los recurrentes se dedicaban a dicha actividad. Constan concretamente las conversaciones mantenidas con el recurrente Luis los días 1,14 y 21 de abril de 2007, de las que se desprende que los recurrentes son los proveedores de la sustancia que vende a terceras personas.

   - No ha quedado acreditado que ninguno de los recurrentes fuera consumidor de sustancia alguna, ni que tengan medio lícitos de vida, aunque sí tienen un nivel de vida alto que no concuerda con su situación.

   - Las declaraciones de los agentes policiales que efectuaron los seguimientos y recabaron toda información personal acerca de los dos recurrentes, llegando a la conclusión de que Millán se dedicaba a introducir droga (concretamente cocaína) en Mallorca, procedente de la Península para suministrársela a Luis . Además a Millán le ayudaba el otro recurrente Ramón .

   En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que el Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que los recurrentes eran quienes suministraban cocaína a Luis . Este juicio de inferencia, se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia de los acusados, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente.

   El motivo articulado carece, manifiestamente, de fundamento e incurre en la causa de inadmisión del art. 885.1 LECRIM .

   RECURSO INTERPUESTO POR Luis

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo de los arts. 852 LECrim , y 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del art. 24 de la CE . En los apartados A y B del segundo motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM .

1. Según el recurrente la sentencia de instancia carece de motivación y no constan las razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios que fundamentan la decisión. Además ni la droga ni el dinero que finalmente se hallaron en su poder constituyen prueba suficiente como para considerarle autor de los hechos que se le imputan. En los apartados A y B del segundo motivo, se realiza por el recurrente un análisis de la prueba y se solicita la nulidad de auto de intervención telefónica por vulneración del art. 18 de la CE . Los dos motivos están vinculados entre sí y por tanto procede su agrupación y resolución conjunta.

2. Hemos manifestado en Sentencia nº 124/2.005, de 7 de febrero , que en la mayoría de los supuestos de petición de intervenciones telefónicas se estará en los umbrales de la investigación judicial, y normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias judiciales, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica. En esta línea, razonamos en la Sentencia nº 61/2.005, de 20 de enero , que en los momentos iniciales de la investigación no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada precisamente para profundizar en una investigación ya iniciada. Se trata, por consiguiente, de que al solicitarse esta injerencia en un derecho constitucionalmente protegido se aporten cualquier tipo de dato fáctico o buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse, pero algo menos que los indicios racionales que se exigen por el artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el procesamiento.

3. En relación al recurrente Luis , consta en los hechos probados que se dedicaba a la venta y distribución de sustancias, tanto a consumidores de las mismas, como a otros distribuidores. En la entrada y registro de su domicilio y el de su pareja, la acusada María Luisa , fueron hallados, entre otros efectos, 7,506 gramos de cocaína mezclada con fenacitina, con una riqueza del 21%. Además en el momento de su detención, se le intervinieron 340 euros y se le incautaron tres envoltorios de plástico que contenían una sustancia que analizada resultó ser cocaína mezclada con fenacetina con un peso de 0,899 gramos y una riqueza del 15%.

La Sala de instancia llega a la conclusión de que el recurrente se dedica a la venta de sustancias, con base en los siguientes elementos probatorios:

- La conversaciones telefónicas mantenidas con los otros acusados Julián (en rebeldía), Teodosio , Valle y con Millán y Ramón , entre otros. Del contenido de estas conversaciones se desprende que el acusado se dedica al tráfico de sustancias. En relación a su validez, la Sala de instancia expone en el Fundamento de Derecho Primero, que la intervención del teléfono del recurrente no vulneró en ningún momento el derecho al secreto de las comunicaciones, ya que el auto de fecha 9-2-2007 por el que se interviene el teléfono del recurrente, basa dicha intervención en estar implicado en la receptación de varias joyas sustraídas. Pero como a raíz de dicha intervención se tuvo noticia de que este recurrente podría estar dedicándose al tráfico de sustancias estupefacientes, apenas dos días más tarde del cese de la intervención, el Inspector Jefe del Grupo de Robos presentó oficio ante el Juzgado de Guardia solicitando nuevamente la intervención del número de teléfono que aquel utilizaba haciendo constar que la investigación a partir de ese momento se traspasa al Grupo de estupefacientes. El Juzgado de Instrucción nº 5 incoó las diligencias previas 750/07 por existir indicios de la comisión de un presunto delito contra la salud pública y ordenó por auto de fecha 13.03.07 la intervención interesada, de cuya observación se derivaron posteriormente las intervenciones telefónicas de los números utilizados por otros recurrentes.

En definitiva, la intervención telefónica acordada en el seno de las DP 3206/06 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 10, las acordadas en las presentes diligencias desgajadas de las anteriores, los seguimientos policiales y los registros domiciliarios que se practicaron, constituyen las piedras angulares sobre las que se ha basado la instrucción de la presente causa. Queda plenamente justificada la intervención del teléfono del acusado y ninguna irregularidad procesal se ha cometido, ya que dicha intervención está justificada tanto en relación a la comisión de un delito contra la propiedad, como del delito contra la salud pública. Por tanto, no se ha producido la vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones y las intervenciones telefónicas constituyen prueba lícita para ser valorada.

- La declaración de Jeronimo en el acto de juicio, quien incriminó al recurrente, admitiendo que Luis le conseguía cocaína. Le llamaba por teléfono y en las conversaciones se referían a otros conceptos como: "bote", "pinturas", "catálogo", refiriéndose realmente a la droga. Añade que al menos en una ocasión, la droga se la entregó una chica, refiriéndose a la acusada María Luisa .

- La incautación por parte de los agentes policiales de las sustancias que constan en los hechos probados en la entrada y registro de su domicilio, además de los siguientes efectos: varias bolsas que en su totalidad contenían un total de casi 1 kilogramo de fenacitina, sustancia pulvurenta de color blanco, que a tenor de la mezcla de cocaína con este producto incautado al recurrente y atendiendo también a las intervenciones telefónicas practicadas, consta acreditado para la Sala de instancia que era utilizada por el acusado para el corte de la cocaína; una balanza de precisión de la marca Camry; un trozo de plástico blanco, conteniendo varios recortes de plástico circulares de los usados habitualmente para la confección de dosis de cocaína.

En las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes. Por todo ello, la conclusión sentada por el Tribunal de instancia respecto a la participación del hoy recurrente en los hechos no puede ser tachada de arbitraria o absurda, circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

Pese a lo alegado por el recurrente en relación a la ausencia de motivación, basta con la lectura de la resolución recurrida para comprobar que está suficientemente motivada en relación con los aspectos fácticos y jurídicos planteados. La motivación es suficiente y la parte conoce cuáles son las razones por las que se rechazan sus pretensiones, incluyendo la valoración de los medios de prueba que considera que sustentan el sentido condenatorio del fallo.

Procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el apartado C del motivo segundo del recurso, se invoca la infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida inaplicación del art. 368.2 del CP .

1. Según el recurrente, concurre el tipo atenuado del art. 368 del CP y solicita la aplicación, como muy cualificada, de la atenuante de dilaciones indebidas.

2. El vigente art. 368 párrafo segundo del CP otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Sin embargo, como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ).

   La Jurisprudencia de esta Sala ha admitido que la atenuante de dilaciones indebidas pueda ser reputada como muy cualificada, pero que para ello es necesario que aparezca un plus en la excesiva duración del proceso o en la existencia de demoras injustificadas. Véanse sentencias de 3/3/2009 y 31/3/2009 ( STS 908/2011, de 29 de junio ) De otro lado, para ser apreciada como muy cualificada, debe concurrir con una especial intensidad, de manera que no basta, con una dilación o retraso extraordinario, que ya exige la ley para aplicarla como atenuante simple.( STS 1.264/2011, de 24 de noviembre ).

3. En el caso presente, en los hechos probados no se alude a circunstancias que merezcan considerar que se trata de una escasa entidad del hecho.

   Para la Sala de instancia los hechos, por la repetición de su conducta, no pueden ser considerados como de escasa entidad, máxime cuando no se ha acreditado circunstancia personal alguna valorable a estos efectos. Consta que el acusado tenía en su poder varios envoltorios y que en su domicilio se encontraron varios útiles para el pesaje y distribución de sustancias. Todo ello indica que se dedica a la venta de drogas como forma habitual de obtener ingresos. Por tanto no se trata de un acto aislado de venta, sino de una conducta reiterada que excluye la atenuación del tipo.

   En definitiva, no concurren las circunstancias que permiten la aplicación del tipo del artículo 368.2º del Código Penal .

   En relación a la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, el Tribunal de instancia estimó concurrente la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, porque existieron retrasos injustificados en la tramitación de la causa en instrucción, como consecuencia de la espera en la remisión de los oficios necesarios para formular acusación, así como la imposibilidad de señalar el acto de juicio con anterioridad a la fecha en que tuvo lugar.

   Conforme a los propios datos anteriormente indicados, debidamente probados, no puede estimarse que el plazo de paralización, indebido e injustificable, desborde el marco de la atenuante simple. La diferencia entre la atenuante simple y la muy cualificada es meramente cuantitativa y viene determinada por la existencia de circunstancias excepcionales que desvelen o una menor culpabilidad o una lesión extraordinariamente grave del derecho del justiciable, a ser juzgado en un plazo razonable.

   En el presente caso, se aprecia en la instancia la paralización injustificada y excesiva en la tramitación del procedimiento, pero no consta que la dilación denote una dimensión marcadamente superior a lo que es exigible para la apreciación, según lo dicho, de la circunstancia atenuante simple.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO INTERPUESTO POR Teodosio

En el motivo del recurso, formalizado al amparo de los arts. 852 LECrim , y 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del art. 24 de la CE .

1. El recurrente plantea dos cuestiones en el motivo de su recurso; la nulidad de las intervenciones telefónicas por considerar que el auto de 9-2-2009 en el que se decretan no se ajusta a la legalidad constitucional, ya que dicha intervención se realiza para unas diligencias previas por receptación. En segundo lugar, considera que no existe prueba de cargo suficiente que acredite los hechos que se le imputan.

2. Nos remitimos a los apartados B) de los Fundamentos Primero y Segundo de esta resolución.

3. En el caso que nos ocupa, el recurrente solicita la nulidad del auto de 9-2-2007 porque el único indicio para intervenir el teléfono del acusado Luis , es su condición de "mero receptador". Nos remitimos a todo lo expuesto sobre la validez en general de las intervenciones en el Fundamento de Derecho Segundo de esta resolución. Como ya dijimos, el auto que impugna el recurrente no vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones y la medida que decreta es perfectamente proporcional, ya que recoge los indicios expuestos por la investigación policial de delitos contra el patrimonio y que hacían referencia a la posibilidad de que el usuario de ese número de teléfono, un tal " Cipriano " (alias de Luis ), pudiera estar "receptando" objetos presuntamente sustraídos por el titular de otra línea de teléfono ya intervenida, principal sospechoso de los delitos de robo con fuerza que se estaban investigando en las actuaciones.

En relación a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consta en probado para la Sala de instancia que el recurrente era distribuidor de la sustancia que le proporcionaba el otro acusado Luis . Y llega a esta conclusión tras el análisis de las conversaciones que tienen ambos recurrentes, en especial las mantenidas los días 16 y 17 de marzo, 1 y 15 de abril y 2 de mayo de 2007. En dichas conversaciones se pone de manifiesto para la Sala de instancia que el recurrente adquiría cantidades de cocaína que le sumistraba Luis para su posterior distribución o ponía a éste en contacto con determinados compradores.

Por tanto, no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque la Audiencia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia, para afirmar la participación del recurrente en los hechos.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO INTERPUESTO POR Valle

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo de los arts. 852 LECrim , y 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del art 24 de la CE . En los apartados A y B del segundo motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM .

El desarrollo de los motivos de este recurso, coincide casi íntegramente con el recurso interpuesto por Luis , ya que reitera los mismos motivos pero adaptándolos a la recurrente Valle . Por tanto nos remitimos a lo ya expuesto en el Fundamento Segundo de esta resolución, añadiendo en relación a la recurrente que nos ocupa, que consta probado que era esposa de Julián (en situación de rebeldía) y colaboraba directamente con éste en la venta y distribución de cocaína. Asimismo en la entrada y registro realizada en su domicilio, fueron hallados, entre otros, una sustancia en roca de color blanco, que una vez analizada resultó ser cocaína mezclada con fenacetina, con un peso de 38,078 gramos y una pureza del 24%, un envoltorio de plástico conteniendo 2,388 gramos de fenatecina y dos bolsas de plástico conteniendo varios recortes de plástico circulares, que los acusados tenían para la distribución de las sustancias a terceras personas.

De igual forma que para el resto de recurrentes, la Sala de instancia considera probados los hechos anteriormente expuestos, con base en las conversaciones telefónicas que mantiene la acusada, en las que puede apreciarse que actuaba de forma directa con su marido en las tareas de venta y distribución de cocaína, que negociaba precios y que conocía tanto a otros miembros de la trama como el lenguaje críptico que utilizaban para referirse a la sustancia estupefaciente. Tal y como queda descrito en el Fundamento Quinto de la sentencia recurrida, en las conversaciones interceptadas se alude directamente a ella, como ocurre en la mantenida el 20/03/07 entre Luis y su marido Julián y también en la de 29/04/07 entre Julián y un tercero. Asimismo constan dos llamadas seguidas por parte del marido de la recurrente: la que realiza a un tal Sabino (comprador de sustancia) el día 05.05.07 sobre las 14:45 horas y la que mantiene acto seguido (a las 14:45:52 horas) con la recurrente, en la que debido a un mal entendido respecto al precio de la mercancía que iban a venderle al citado Sabino , Valle increpa a Julián por ser demasiado explícito al teléfono diciéndole: "¿Y por qué no lo hablas personal, eh, gilipollas?". Por último, en conversación mantenida con Luis el día 30.04.07, la recurrente le dice que va a ir a su casa a "buscar pintura", refiriéndose a la sustancia estupefaciente.

Por tanto, tampoco para esta recurrente se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia, ya que la Audiencia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia, para afirmar la participación en los hechos.

Procede la inadmisión de los presentes motivos de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el apartado C del motivo segundo del recurso, se invoca la infracción de ley al amparo del art 849.1 de la LECRIM , por indebida inaplicación del art. 368.2 del CP .

Nos remitimos íntegramente al Fundamento Tercero de esta resolución donde ya fueron analizadas las cuestiones que plantea esta recurrente.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: