ATS 821/2014, 30 de Abril de 2014

Por la Sección 21º de la Audiencia Provincial de Barcelona, se dictó sentencia, con fecha 31 de julio de 2013, en autos con referencia de rollo de Sala nº 97/2010 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Granollers, en Diligencias Previas nº 452/2001, en la que se condenaba a Dimas , como autor penalmente responsable de un delito contra el patrimonio en la modalidad de defraudación y en forma de apropiación indebida del artículo 249 en relación con los artículos 250.1.7 ª y 74, todos ellos, del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del mismo texto legal , a la pena privativa de libertad de 3 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 9 meses con cuota diaria de 30 euros y a la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal .

Se condena a Dimas a pagar en concepto de responsabilidad civil a doña Santiaga las cantidades de 26.714,99.-euros, 9.758.277,5.- pesetas, 120.593,25.-euros, 2.580.000.-pesetas o 16.506,11.-euros, y 3.110.000.- pesetas más intereses legales.

En materia de costas procede hacer especial condena en costas al acusado condenado, incluidas las de la acusación particular.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Dolores Martín Cantón, actuando en representación de Dimas , con base en cinco motivos: 1) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del artículo 268 del Código Penal ; 2) por error de hecho al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 3) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 4) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del tipo previsto en el artículo 250.1.7 del Código Penal ; y 5) al amparo de los artículos 852 y 849.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal como atenuante muy cualificada en relación con el artículo 66.1.2 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.

La parte recurrida, Santiaga , mediante su representación procesal, la Procuradora de los Tribunales Doña Natalia Martín de Vidales Llorente, interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

El primer motivo se formula por infracción de ley, por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del artículo 268 del Código Penal .

1. Alega el recurrente que puesto que en el relato fáctico de la sentencia recurrida no se dice nada acerca de la fecha de cese de la convivencia conyugal, debe complementarse con la más favorable de las que se citan en la fundamentación jurídica, 17 de febrero de 2001, señalando que todos los actos de apropiación tuvieron lugar con anterioridad a esa fecha, por lo que estarían amparados en la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal .

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECRIM , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECRIM .

3. El motivo ha de inadmitirse. Si bien es cierto que en el factum de la sentencia solo consta que se había producido una ruptura de la relación sentimental entre el recurrente y su esposa, procediendo aquél desde febrero de 2001 a realizar los actos apropiatorios que se relatan, en el fundamento jurídico quinto, otorgando mayor credibilidad al testimonio de la perjudicada, concreta la fecha en el 15 de febrero de 2001 como el día en el que el recurrente abandonó el domicilio familiar.

En todo caso, tal y como razona la sentencia recurrida, aún cuando se hubiera fijado la misma en el día 16 de febrero se debe desestimar la concurrencia de la excusa absolutoria afirmada por el recurrente. Los actos de apropiación por los que ha sido condenado conforman un delito continuado, prolongándose hasta el 9 de junio de 2001, mediante la apropiación efectiva y material del negocio de zapatería y todos sus efectos y enseres. Esto es, ha de tenerse en cuenta que los distintos actos de apropiación llevados a cabo por el recurrente conforman un delito continuado, presidido por un dolo unitario, que aunque comenzó a gestarse con anterioridad a la fecha del cese de la convivencia conyugal, concluyó más tarde. Es doctrina de esta Sala que el delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes pero que desde una perspectiva de la antijuricidad material se presentan como una infracción unitaria, pero no es una figura destinada a resolver en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera "realidad jurídica", que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva ( SSTS. 190/2000 de 7.2 , 461/2006 de 17.4 , 1018/2007 de 5.12 , 563/2008 de 24.9 , 1075/2009 de 9.10 ). Por todo ello, al hallarnos en presencia de un delito continuado que se prolongó en el tiempo más allá de la fecha de la separación, debe considerarse ajustada a Derecho la decisión de la Audiencia Provincial de no estimar la aplicación de la excusa absolutoria.

En consecuencia procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la valoración de la prueba.

1. Entiende el recurrente que debe de aplicarse en el caso de autos la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal y, por tanto, procede limitar el hecho típico a un solo acto, el acontecido el 19 de febrero de 2001. Consigna que del documento en el que consta la denuncia del abandono del hogar y de la sentencia de separación matrimonial de fecha 16 de abril de 2002 , se acredita que el cese efectivo de la convivencia conyugal tuvo lugar el 16 de febrero del 2001, en el que él abandono el domicilio familiar ante la imposibilidad de convivencia conyugal.

2. La previsión del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio ( STS 23-12-03 ). El documento debe serlo en sentido estricto y desde luego las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional ( STS 19-4-2005 ).

3. El motivo ha de inadmitirse, las declaraciones de la perjudicada cuando denunció el abandono del domicilio conyugal carecen del valor de documento a efectos casacionales, se trata de una declaración personal documentada. Además la misma se encuentra en contradicción con su declaración en el acto del juicio en la que fijo la fecha de abandono del domicilio el día 15 de febrero de 2001.

Y en cuanto a la sentencia civil, no obstante el carácter de documento auténtico que su certificación ostenta en su aspecto formal, por el contrario carecen de él en el aspecto material de fondo, dada la independencia que existe entre las diversas jurisdicciones -en este caso, la civil y la penal-, así como los diversos principios que siguen las distintas jurisdicciones, por lo que no pueden invocarse para demostrar un pretendido error de hecho en la apreciación de la prueba, es decir, la sentencia civil no sirve, por sí sola, para evidenciar una equivocación en la valoración realizada por la sala "a quo".

Además, en el plano formal, el art. 884.6º LECRIM exige que el recurrente designe específicamente los concretos particulares del documento invocado cuyo contenido se oponga frontalmente a los de la resolución recurrida, lo que tampoco cumple la recurrente respecto de algunos de los documentos que invoca.

En definitiva ha de inadmitirse el motivo por carecer de fundamento de conformidad con el artículo 885.1 de la LECRIM .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. Mantiene el recurrente que de la prueba pericial practicada en el acto del juicio se desprende que los fondos detraídos de la sociedad "Mayoristas Goncasa, S.L." fueron ulteriormente reintegrados en su cuentas, destinados a pagar proveedores. Sin embargo, al contrario de lo que allí se afirma, la sentencia recurrida no alcanza a considerar acreditado que dichos proveedores fueran de "Mayoristas Goncasa, S.L.".

2. El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente. Cuando la prueba de cargo sea de origen testifical y de persona que pudiera haber sido movida a realizar la imputación por un interés personal, es fundamental que el contenido de sus manifestaciones cuente con corroboración suficiente de otra procedencia.

3. A efectos de claridad expositiva, conviene hacer referencia a los hechos declarados probados, en donde, en síntesis, se recoge que el recurrente ostentaba durante su matrimonio con la Sra. Santiaga el 2% de las participaciones de la sociedad "Mayoristas Goncasa, S.L.", siendo el 98% restante de ésta. Producida la ruptura de la relación sentimental el recurrente, desde febrero de 2001, y aprovechando la confianza que la Sra. Santiaga depositó en él (dándole poderes para gestionar los asuntos económicos de la empresa) comenzó a detraer y hacer suyas cantidades ingresadas en diversas cuentas de su ex mujer, de la madre de ésta y de la cuenta que para sus hijos menores tenía como plan de ahorro infantil; ascendiendo dichas cantidades a la suma de 14.110.000 pesetas.

El día 19 de febrero de 2001, con ocasión de retirar sus enseres personales del domicilio hasta entonces común, procedió a llevarse de éste el ordenador con datos de contabilidad y gestión de la citada sociedad, documentos, y cinco millones de pesetas en efectivo que pertenecían a la Sra. Santiaga .

También hizo suyas cantidades de efectos amortizados y aceptados por sus librados en las suma de 25 millones de pesetas.

Con abuso de los poderes de que disponía, el 14 de febrero de 2001, simuló una compraventa de las participaciones de la sociedad "Mayoristas Goncasa, S.L." por la que transfirió las participaciones de la Sra. Santiaga a sus padres, sin que éstos abonaran cantidad alguna. El recurrente destinó el dinero que había ido quedándose a la constitución de una nueva empresa, "Plásticos Gotell, S.L.", a la que transmitió el activo comercial y económico de "Mayoristas Goncasa, S.L."

Asimismo, con abuso de los poderes de que disponía el día 9 de junio de 2001, se presentó en el negocio zapatería sito en la calle Rec número 9 de Granollers que regentaba la Sra. Santiaga , -tras apropiarse de la totalidad de las participaciones de "Mayoristas Goncasa, S.L.", empresa titular de dicho negocio-, procediendo a cerrar y liquidar el negocio.

Finalmente, el recurrente se apoderó de la totalidad del saldo de las cuentas constituidas a nombre del matrimonio en Andorra, en las que había 139.967,07 euros en un fondo monetario y 100.700,45 euros en inversiones.

La sentencia recurrida examina con detalle el informe referido por el recurrente, y señala que no puede afirmarse que los pagos a proveedores efectuados por el recurrente con posterioridad a que se hiciera con el control de "Mayoristas Goncasa, S.L." lo fueran por deudas de ésta. De los documentos que obran en las actuaciones sólo puede estimarse que efectivamente se hicieron los pagos por los importes que documentalmente constan y a las personas que igualmente constan como tales en los documentos, pero no acreditan ni el concepto ni si obedecen a material servido a "Mayoristas Goncasa, S.L."; especialmente cuando consta probado, por el propio reconocimiento del recurrente y certificación del Registro Mercantil, que entre el 6 y 20 de marzo de 2001 procedió a constituir una sociedad paralela o heredera de "Mayoristas Goncasa, S.L.", "Plásticos Gotell, S.L.", formalmente titularidad exclusiva de los padres del recurrente y de la que él era administrador. El propio recurrente reconoció en el acto del juicio que se apoderó de la totalidad de la clientela, de la maquinaria y de los efectos e instrumentos de "Mayoristas Goncasa, S.L.". Concluye la Sala que ante la confusión dolosa creada por el recurrente entre las dos empresas, los pagos a proveedores podían realizarse indistintamente para una u otra entidad y obedecer a deudas anteriores o posteriores a la apropiación de la empresa por el recurrente.

En todo caso, la cuestión planteada carece de la relevancia pretendida por el recurrente, pues no puede entenderse que hubiera restitución de los activos a la sociedad "Mayoristas Goncasa, S.L." propiedad en el 98% de su esposa, pues el recurrente, abusando del poder que le había conferido su mujer, se había apropiado de las acciones que ésta tenía en la sociedad, pasando a controlar totalmente la misma, así como a su cierre y liquidación, hechos estos últimos admitidos por él. Esa apropiación carecería de sentido si el pasivo de dicha sociedad superara a su activo, tal y como afirma el recurrente -quien señaló que la empresa "Mayoristas Goncasa, S.L." ascendían a 30 ó 40 millones-; sin embargo, justifica la sentencia recurrida, dichas deudas no han quedado probadas por fuente objetiva alguna, como tampoco los beneficios que obtenía dicha empresa por cuenta de las operaciones cuyas deudas fueron satisfechas. Beneficios, concluye la Sala, que aún cuando no consten cuantificados, si ha quedado probado que han existido, fundamentalmente por el interés del recurrente en la continuidad de la actividad económica que, por otro lado, había permitido a la familia formarse un patrimonio. Y respecto al negocio de zapatería (integrado en "Mayoristas Goncasa, S.L."), su rentabilidad resulta probada desde el momento en que el recurrente y su mujer estaban ampliando el negocio con una nueva zapatería.

En atención a lo expuesto se puede concluir que el tribunal de instancia argumenta de forma racional por qué no otorga la virtualidad pretendida por el recurrente a la pericial de la defensa. Dicha prueba se basa en la documentación aportada unilateralmente por el recurrente, haciéndose en el informe un análisis parcial de los ingresos y gastos del negocio; incluso el propio perito reconoce que dado el volumen del negocio en absoluto se corresponde el valor de venta del stock con el manifestado por el recurrente, debiendo ser éste superior.

En consecuencia, no se produce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al haber valorado racionalmente la sentencia de instancia la prueba pericial aportada por el recurrente. Por otra parte, lo anterior no afecta a las demás cantidades apropiadas por el recurrente de las cuentas bancarias en las que, junto con su esposa, figuraban como titulares los hijos comunes del matrimonio o la suegra del recurrente; o el dinero que había en la caja fuerte del domicilio familiar o el que estaba depositado a nombre del matrimonio en Andorra. Hechos estos últimos que se encuentran acreditados por la declaración de la denunciante, corroborados por documental obrante en las actuaciones.

En atención a lo expuesto, se ha de inadmitir el motivo al ser de aplicación lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo se formula por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de la agravante específica del artículo 250.1.7 del Código Penal .

1. Refiere que según la sentencia recurrida él hizo abuso de los poderes que le fueron otorgados por su ex mujer a fin de gestionar los asuntos económicos de la empresa; circunstancia que constituye el presupuesto de la apropiación indebida que implica un quebranto de la lealtad consustancial al tipo básico previsto en el artículo 252 del Código Penal , no subsumible dicho comportamiento en el subtipo agravado del artículo 250.1.7 del Código Penal . Afirma que no hay en la resolución recurrida ninguna alusión a otra relación diferente a aquella en cuyo seno se fraguó la confianza, conyugal, que pudiera servir de base para la aplicación del apartado séptimo del artículo 250.1 del Código Penal .

2. El motivo ha de inadmitirse. Contrariamente a lo alegado por el recurrente el tribunal de instancia no ha apreciado la agravante específica de abuso de las relaciones personales preexistentes entre la víctima y el defraudador; sino que tal y como se razona en la sentencia recurrida en los fundamentos jurídicos sexto y octavo, ha aplicado la agravante de especial gravedad de la defraudación prevista en el artículo 250.1.6 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos. La confusión se produce porque la sentencia alude a que esta última agravación se recoge en el apartado séptimo del código actual, en la redacción dada tras la Ley Orgánica número 5/2010, cuando se encuentra ubicada en el apartado cinco. Se trata de un mero error material sin trascendencia en la sentencia recurrida, en donde de forma razonada justifica que la suma de la totalidad del perjuicio supone la calificación del subtipo agravado del artículo 250.1.6 del Código Penal vigente al tiempo de comisión de los hechos, de suerte que la pena a imponer no puede superar la extensión mínima de la mitad superior, esto es, tres años y seis meses.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El quinto motivo se formula al amparo de los artículos 852 y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal leal por haberse infringido el artículo 21.6 del Código Penal , como atenuante muy cualificada, en relación con el artículo 66.1.2 del mismo texto legal .

1. Solicita el recurrente que la atenuante de dilaciones indebidas sea aplicada como muy cualificada. Refiere que desde la incoación del procedimiento, el 3 de mayo de 2001, hasta el dictado de la sentencia que ahora se recurre han transcurrido más de 12 años. El auto de transformación al Procedimiento Abreviado, inicialmente fue dictado el 4 de agosto de 2006, sin embargo se declaró nulo por auto de 23 de noviembre de 2006; el auto de apertura de Juicio Oral es de fecha 23 de abril de 2010, no señalándose el inicio de las sesiones del juicio hasta julio de 2013. Finalmente la sentencia, pese a estar fechada el 31 de julio de 2013 no se notificó a su representación procesal hasta el 11 de noviembre. Por lo demás, no puede imputarse a su comportamiento conducta dilatoria alguna, ni incurrió en situación de rebeldía, ni en uso anormal o temerario de los recursos previstos en la ley.

2. Conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011 ).

   Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora le siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC. 153/2005 , 177/2004 , 237/2001 , SSTS. 470/2010 de 20.5 , 271/2010 de 30.3 , 202/2009 de 3.3 , 40/2009 de 28.1 , 892/2008 de 26.12 , 705/2006 de 28.6 , 535/2006 de 3.5 , 1293/2005 de 9.11 , 858/2004 de 1.7 , 1733/2003 de 27.12 ).

   La apreciación de esta atenuante como muy cualificada requiere una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple.

3. El motivo ha de inadmitirse, el recurrente señala los hitos procedimentales de la causa, pero no concreta periodos de paralización en los mismos, omite hacer mención a las diligencias que se practicaron entre las fechas de las resoluciones judiciales señaladas. Por lo demás, tal y como se justifica en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia recurrida, si bien no se puede obviar la circunstancia de que el procedimiento ha durado más de 12 años, hay que tener presente que en el procedimiento se incoaron causas distintas que se acumularon a la presente, de forma que estuvieron imputados los padres del recurrente, y que finalmente fue archivado el procedimiento respecto a los mismos; también consta la interposición de recursos de apelación y la nulidad de actuaciones. El auto de apertura del juicio oral no se produjo hasta el 13 de abril de 2010, y si bien los autos llegaron a la Audiencia en noviembre de 2010, la demora en la celebración del juicio se debió a la necesidad de practicar una comisión rogatoria internacional a Andorra.

   En atención a lo expuesto se ha de considerar que la duración excesiva del proceso no ha sido debida tan sólo a la dilatada tramitación de la causa, existiendo otros factores que influyeron en el retraso, por lo que impide apreciar esta atenuante con el carácter de muy cualificada. En todo caso, el hecho de la duración excesiva de la causa (12 años), no justifica por sí sola, la consideración de la atenuante como muy cualificada. No constan paralizaciones concretas extraordinarias, sino una duración superior a lo normal en la tramitación, que suponen la aplicación correcta de la atenuante con el carácter de simple.

   Por ello, ha de inadmitirse el motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: