STS 403/2014, 13 de Mayo de 2014

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Ceuta, incoó Procedimiento Abreviado nº 287/2012, seguido por delito de lesiones, contra Carlos María , Alfredo , Cesareo , Florencio , Landelino y Ricardo , y una vez concluso lo remitió a la Sección VI de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Ceuta, que con fecha 15 de Marzo de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- En el marco del expediente NUM000 ( NUM001 ) se dictó un decreto por el consejero de fomento de la ciudad autónoma de Ceuta el día 29/04/2010, en el que se ordenó, entre otras cosas, el desalojo del patio de almacenaje de la nave de "Almacenes Sussi", que se entendió de propiedad de Alfredo , con la consiguiente clausura y precintado del mismo, prohibiéndose el acceso de personas y vehículos a él. Ello se fundó en que existía un peligro de desprendimiento de materiales procedente de la cabeza del talud rocoso situado junto a él, en cuya parte superior se estaban realizando obras de urbanización por la Entidad Pública Empresarial del Suelo, respecto de la que, como propietaria del mismo, se dispuso la adopción de las medidas de seguridad necesarias y la ejecución de forma inmediata de su estabilización y restauración para garantizar la seguridad de la zona, labores que se estimó que se demorarían un mes.- SEGUNDO.- Almacenes Sussi es un establecimiento abierto al público en el que se comercializan materiales de construcción y similares, gestionado por Carlos María y Alfredo , que son, respectivamente, padre e hijo.- TERCERO.- Cesareo , Florencio , Landelino y Ricardo , con números de identificación profesional, NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 , respectivamente, son miembros de la policía local de la ciudad autónoma de Ceuta.- CUARTO.- El día 04/05/2010, entre las 09:30 horas y 10:15 horas, aproximadamente, Cesareo , Florencio , Landelino y Ricardo acudieron al establecimiento denominado Almacenes Sussi en un vehículo del cuerpo al que pertenecen para, en el ejercicio de sus funciones como policías locales, que desarrollaban integrados dentro de su Unidad de Intervención Rápida, proceder a notificar el decreto anteriormente indicado y ejecutar lo dispuesto en él, lo que se iba a llevar a cabo el día anterior y fue propuesto a ruego de Alfredo por encontrarse en Marruecos Carlos María . Tras acceder a su interior en el automóvil citado, el Sr. Carlos María les instó a que lo quitaran del lugar en el que lo habían estacionado porque estorbaba el tránsito de la clientela, lo que se efectuó, haciéndole saber el Sr. Cesareo el objeto de su actuación, además de pedirle su documentación, y desconociéndose si se dirigió a él en términos despectivos. El sr. Carlos María se negó a ello, mantuvo verbalmente, cuando menos, que se oponía al precinto y se marchó a la oficina, procediéndose a llevarlo a cabo por los Srs. Landelino y Ricardo mediante la colocación de una cinta en las instalaciones, donde no se ha acreditado si se estaban haciendo preparativos para el desalojo de la parte afectada. Después de un tiempo no precisado, pero, en todo caso, no inmediatamente, se dirigieron hacia dicha estancia, donde habían algún cliente, además del Sr. Carlos María , los Sres. Cesareo Florencio , Landelino y Ricardo , entrando en la misma, al menos, los dos primeros. El Sr. Cesareo volvió a insistirle en que se identificara y le advirtió que de no hacerlo tendría que acompañarlos a dependencias policiales a tal objeto, rechazándolo de nuevo, ante lo que se le volvió a instar que lo hiciera, comenzando una discusión en alta voz y siendo asido el Sr. Carlos María finalmente el Sr. Florencio , con el que salió agarrado por él de la dependencia. Poco antes de que saliera de ella, se acercó para interesarse por lo que estaba ocurriendo en su interior el Sr. Alfredo , a quien, desconociéndose si tras empujar a alguno de los policías locales, se le impidió el acceso a la estancia y fue forzado a salir de las instalaciones por los Sres. Landelino y Ricardo , que utilizaron a tal fin sus defensas. Entretanto, el Sr. Carlos María se opuso por la fuerza a la presa que hacía del mismo el Sr. Florencio , siendo subido a un furgón de la policía local que había llegado al lugar poco antes y que se encontraba fuera de las instalaciones de la empresa, después de que fuera esposado por el Sr. Ricardo mientras lo sujetaban los Sres. Cesareo y Florencio , no sin que, previamente, mientras se producía el traslado al vehículo, el Sr. Alfredo eludiera la actuación de los agentes que trataban de apartarlo y propinara, tras dar un salto, una patada en el hombro al Sr. Florencio para liberar a su padre, que le hizo perder el equilibrio, golpearse en el brazo con un objeto existente en el lugar y soltar al Sr. Carlos María , abandonando de nuevo el lugar tras ser repelido pro el Sr. Cesareo , que empleó dos veces, al menos, su defensa con él. En el pequeño lapso que quedó fuera del control del Sr. Florencio , el Sr. Carlos María , quien seguía intentando eludir la actuación que estaban llevando a cabo los policías, dio una patada al Sr. Cesareo en las piernas, quien le golpeó con su defensa en su muslo derecho como respuesta, aunque sin necesidad alguna. Una vez en el interior del furgón, que no ha podido constatarse si se le lanzó contra el mismo y cayó al suelo, se le trasladó al Hospital Universitario de Ceuta, el Sr. Ricardo le propinó un puñetazo no muy fuerte en el ojo derecho al Sr. Carlos María , sin que se hayan probado qué palabras se dirigieron ambos ni en qué momento exacto le golpeó.- QUINTO.- Carlos María sufrió como consecuencia de golpearle Cesareo con su defensa sendos hematomas en el muslo derecho, uno superficial de 27 centímetros de longitud por 9 centímetros de anchura y otro profundo de 15 centímetros de longitud por entre 3 y 4 de anchura. El puñetazo que le propinó Ricardo le produjo un hematoma periorbitario en el ojo derecho y una contusión conjuntival. En la actuación concreta que sobre él llevaron a cabo los Srs. Cesareo , Florencio y Ricardo , sin que pueda concretarse cómo se produjeron, se le ocasionaron, además, un hematoma en la región retroarticular izquierda, excoriaciones en ambos miembros inferiores y una contusión con rotura fibrilar en el hombro derecho. Todos estos menoscabos físicos demoraron su sanación 107 días, de los que permaneció hospitalizado 1 día y 90 impedido para el desarrollo de sus ocupaciones habituales, requiriendo para ello, además del consumo de analgésicos a demanda, inmovilización antiálgica de la rodilla y del hombro derecho, reposo relativo y rehabilitación posterior de este último. Tras su estabilización, sufre como secuela una limitación de la movilidad en el hombro afectado con padecimiento de dolor en él.- SEXTO.- Como consecuencia de los golpes recibidos por Alfredo en el incidente antes descrito sufrió un hematoma de 3X2 centímetros de superficie en la región parietal derecha, excoriación en el lado derecho de la espalda y eritema en el hombro derecho, cuya sanación, que requirió una cura local, prescribiéndosele el consumo de fármacos analgésicos si padeciese dolor, se produjo a los 5 días, ninguno de ellos impeditivos para el desarrollo de sus ocupaciones habituales. Dichos menoscabos físicos se le produjeron al ser golpeado por un agente indeterminado de la policía local.- SÉPTIMO.- Como consecuencia de la patada que le propinó Alfredo a Florencio y golpearse con un objeto al perder el equilibrio el segundo sufrió un traumatismo en el hombro y en el antebrazo izquierdo que requirió para su sanación, que se prolongó durante 30 días, 11 de ellos impeditivos para el desarrollo de sus ocupaciones habituales, el consumo de fármacos analgésicos y antiinflamatorios y la inmovilización de la primera de las zonas de su cuerpo citadas.- OCTAVO.- Alfredo tenía 59 años cuando ocurrió el incidente anteriormente descrito". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: 1) Condenamos a Cesareo como autor de una falta consumada de lesiones dolosas concurriendo la agravante de abuso de superioridad a la pena de 2 meses de multa a razón de 20 euros de cuota diaria.- 2) Condenamos a Cesareo como autor de una falta consumada de lesiones dolosas sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 2 meses de multa a razón de 20 euros de cuota diaria.- 3) Condenamos a Florencio como autor de una falta consumada de lesiones dolosas concurriendo la agravante de abuso de superioridad a la pena de 2 meses de multa a razón de 20 euros de cuota diaria.- 4) Condenamos a Landelino como autor de una falta consumada de lesiones dolosas sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 2 meses de multa a razón de 20 euros de cuota diaria.- 5) Condenamos a Ricardo como autor de una falta consumada de lesiones dolosas concurriendo la agravante de abuso de superioridad a la pena de 2 meses de multa a razón de 20 euros de cuota diaria.- 6) Condenamos a Ricardo como autor de una falta consumada de lesiones dolosas sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 2 meses de multa a razón de 20 euros de cuota diaria.- 7) Condenamos a Ricardo como autor de un delito consumado contra la integridad moral sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de 1 año y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de las funciones de integrante de las fuerzas y cuerpos de seguridad estatal, autonómica o local durante 3 años y 4 meses.- 8) Absolvemos a Landelino del delito de lesiones por el que se formuló acusación contra el mismo.- 9) Absolvemos a Florencio de la falta de lesiones por la que se formuló acusación contra el mismo.- 10) Absolvemos a Cesareo del delito contra la integridad moral por el que se formuló acusación contra el mismo.- 11) Absolvemos a Florencio del delito contra la integridad moral por el que se formuló acusación contra el mismo.- 12) Absolvemos a Landelino del delito contra la integridad moral por el que se formuló acusación contra el mismo.- 13) Absolvemos a Carlos María de los delitos de atentado y resistencia por los que se formuló acusación contra el mismo.- 14) Absolvemos a Alfredo del delito de atentado por el que se formuló acusación contra el mismo.- 15) Absolvemos a Carlos María de la falta de maltrato de obra por la que se formuló acusación contra el mismo.- 16) Absolvemos a Alfredo de la falta de lesiones dolosas por la que se formuló acusación contra el mismo.- 17) Condenamos a Cesareo , Florencio y a Ricardo a abonar solidariamente a Carlos María en concepto de responsabilidad civil la suma de 450 euros, pero correspondiendo al primero 315 euros y a los otros dos 67,50 euros, así como a pagarle otros 150 euros el Sr. Ricardo .- 16) Condenamos a Cesareo , Landelino y a Ricardo a abonar solidariamente y por parte iguales a Alfredo en concepto de responsabilidad civil la suma de 141,10 euros.- 17) Condenamos a Cesareo a abonar 2/16 partes de las costas procesales cada uno con el límite de lo que correspondería a un juicio de faltas, 3/16 partes Ricardo con esa misma restricción en 2/16 partes, 1/16 parte con la misma limitación antes referida a Florencio y Landelino y declaramos de oficio las 9/16 partes restantes.- En caso de impago voluntario de la suma total de la multa correspondiente a cada falta, que asciende a 1.200 euros, y de que la sanción no pueda ser satisfecha forzosamente, podrán quedar sujetos los condenados a una responsabilidad penal subsidiaria de 30 días de privación de libertad, que podrá también cumplirse, de estar conformes con ello, mediante 30 jornadas de trabajo en beneficio de la comunidad". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Cesareo , Florencio , Landelino , Ricardo , Carlos María y Alfredo , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación de Ricardo formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo de los arts. 852 LECriminal y 5.4 LOPJ .

SEGUNDO: Al amparo de los arts. 852 LECriminal y 5.4 LOPJ .

TERCERO, QUINTO y SEXTO: Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECriminal .

CUARTO: Por Infracción de Ley del art. 849.1 LECriminal .

SÉPTIMO: Por Infracción de Ley del art. 849.1 LECriminal .

OCTAVO, NOVENO y DÉCIMO: Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECriminal .

La representación de Landelino formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

UNDÉCIMO, DUODÉCIMO y DECIMOTERCERO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECriminal .

La representación de Florencio basó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

DECIMOCUARTO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECriminal .

DECIMOQUINTO y DECIMOSEXTO: Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECriminal .

DECIMOSÉPTIMO: Por Infracción de Ley del art. 849.1 LECriminal .

La representación de Cesareo , formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

DECIMOCTAVO: Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECriminal .

DECIMONOVENO: Por Infracción de Ley del art. 849.1 LECriminal .

VIGÉSIMO y VIGÉSIMO PRIMERO: Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECriminal .

VIGÉSIMO SEGUNDO: Por Infracción de Ley del art. 849.1 LECriminal .

VIGÉSIMO TERCERO, VIGÉSIMO CUARTO y VIGÉSIMO QUINTO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECriminal .

VIGÉSIMO SEXTO y VIGÉSIMO SÉPTIMO: Por Infracción de Ley del art. 849.1 LECriminal .

La representación de Carlos María y Alfredo , basó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo del art. 5.5 LOPJ .

SEGUNDO a SEXTO: Por Infracción de Ley del art. 849.1 LECriminal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, apoya los motivos octavo, noveno y décimo del recurso de Ricardo , undécimo, duodécimo y decimotercero del recurso de Landelino y los motivos vigésimo tercero, vigésimo cuarto y vigésimo quinto del recurso de Cesareo e impugna el resto; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 6 de Mayo de 2014.

La sentencia de 15 de Marzo de 2013 de la Sección VI de la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en la Ciudad Autónoma de Ceuta , condenó a los agentes de la policía municipal de dicha ciudad Cesareo , Florencio , Ricardo y a Landelino , como autores de las faltas consumadas de lesiones dolosas descritas en el fallo, acordando el abono de las cantidades allí reflejadas en favor de Carlos María y su hijo Alfredo , quienes resultaron absueltos de las infracciones de que también fueron acusados.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que con motivo de ejecutar un precinto acordado por la autoridad administrativa competente en el almacén "Sussi" por causa de riesgo de desprendimiento de un talud rocoso, se presentaron el día 4 de Mayo de 2010 los cuatro agentes de policía antes citados en ejercicio de sus funciones y para dar cumplimiento al precinto acordado.

Se entendieron con Carlos María a quien se le pidió la documentación para notificarle el precinto, retirándose Carlos María a la oficina donde también se dirigieron los agentes policiales, negándose Carlos María al precinto así como a indentificarse.

En el interior se le requirió nuevamente a que se identificara, iniciándose una discusión en los términos relatados en el factum . Finalmente, al persistir el Sr. Carlos María en su negativa, fue agarrado por el agente Florencio quien lo sacó fuera de las oficinas para introducirlo en el furgón policial, oponiéndose Carlos María y resistiéndose a la fuerza que le hizo el agente citado siendo esposado por el agente Ricardo .

Mientras se producía el traslado hacia el furgón, conducido por los agentes Florencio , Ricardo , Cesareo y Landelino , apareció Alfredo , hijo de Carlos María , quien dio un salto y dio una patada al agente Florencio para liberar a su padre, patada que le hizo perder el equilibrio, caer y golpearse con un objeto existente en el suelo resultando con lesiones a que luego se hará referencia.

Al quedar suelto Carlos María intentó eludir la acción de los agentes policiales, dio una patada al agente Cesareo y éste le golpeó en las piernas con su defensa, sin necesidad alguna, causándole lesiones a las que luego se hará referencia.

Durante el trayecto desde la oficina hasta el interior del furgón policial al que era trasladado Carlos María por los agentes policiales Florencio , Cesareo y Ricardo , se le ocasionaron, lesiones consistentes en un hematoma en región retroarticular izquierda, excoriaciones en miembros inferiores y una contusión con rotura fibrilar en el hombro derecho sin que pueda concretarse como se produjeron estas lesiones que en todo caso le fueron causadas en el trayecto hacia el furgón cuando estaba siendo llevado, como se ha dicho, por los tres agentes policiales citados.

Ya dentro del furgón por parte del agente Ricardo le dio a Carlos María un puñetazo que le produjo un hematoma periorbitario en el ojo derecho y una contusión conjuntival.

Como consecuencia de los hechos descritos, Carlos María resultó con sendos hematomas en el muslo derecho de 27 cm. de longitud y 9 cm. de anchura, y otro profundo de 15 cm. de longitud y 3 ó 4 cm. de anchura.

Además resultó con los hematomas y excoriaciones ya expuestas y la rotura fibrilar en el hombro derecho. Todos estos menoscabos curaron a los 107 días de los que permaneció hospitalizado 1 día y 90 días impedido para el desarrollo de sus ocupaciones siguiendo un tratamiento de analgésicos y reposo, resultando como secuela una limitación de la movilidad en el hombro afectado.

A consecuencia de la patada que Alfredo le propinó al agente Florencio que le hizo caer al suelo, éste resultó herido con un traumatismo en el hombro y antebrazo izquierdo que requirió para su sanación 30 días, de ellos 11 impeditivos con un tratamiento de analgésicos y antiinflamatorios.

Igualmente Alfredo resultó con un hematoma en región parietal derecho y excoriación en el lado derecho de la espalda producidos al ser golpeado por un agente indeterminado de la policía local.

Se han formalizado recursos por parte de los cuatro agentes policiales citados, en la doble condición de condenados y ejercientes de la Acusación Particular, así como un recurso conjunto por parte de Carlos María y su hijo Alfredo .

Abordamos en primer lugar el recurso conjunto de Carlos María y Alfredo .

Segundo.- Se trata de un recurso formalizado a través de seis motivos , todos ellos abordan la misma cuestión relativa a la lesión sufrida por Carlos María consistente en rotura fibrilar en el hombro derecho, lesión perfectamente descrita en el factum, respecto de la que la sentencia absuelve a los agentes policiales.

Esta cuestión es tratada en los motivos primero, segundo, tercero, cuarto y sexto.

En el motivo primero , por la vía de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que se estima vulnerado por la absolución acordada en la sentencia en relación a esta lesión.

En el motivo segundo , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal , se denuncia como indebidamente inaplicado el art. 147-1º del Cpenal , relativo al delito de lesiones dolosas.

En el motivo tercero , por la misma vía que el motivo anterior, se estima indebidamente inaplicado el art. 11-1º del Cpenal respecto de los cuatro agentes policiales que estarían en la posición de garante.

En el motivo cuarto , por el cauce del error iuris se solicita igualmente la aplicación de la agravante de abuso de superioridad en los cuatro agentes en relación a la lesión de la rotura fibrilar del hombro derecho.

El motivo sexto , tiene una naturaleza claramente indemnizatoria, pues por la vía del art. 849-1º LECriminal se entiende indebidamente inaplicados los arts. 109 y 110 Cpenal en relación a las lesiones causadas a Carlos María derivadas de la rotura fibrilar, por las que pide como indemnización 5.702'5 euros por las lesiones causadas y 2637'44 euros por las secuelas.

Abordamos conjuntamente los motivos citados.

La sentencia en relación a la lesión descrita de rotura fibrilar nos dice en la argumentación, f.jdco. octavo , que tal lesión solo sería reprochable a título de imprudencia como prevén los arts. 152 y 621 del Cpenal , estimando que había un concurso ideal entre el resultado lesivo querido, que sería a título doloso, y la parte del exceso del resultado que debería imputarse a título de imprudencia. Por su parte, el f.jdco. noveno , ya en relación a dicha rotura fibrilar se dice que "....no puede considerarse la vulneración del deber de cuidado como leve, de igual modo que no puede apreciarse una menor edad de los hechos en atención al medio empleado o resultado producido que contempla el art. 147-2º del mismo cuerpo legal , antes citado, al que se remite su artículo 621.1º de ahí que la rotura fibrilar en el hombro debiera subsumirse en el delito previsto en el art. 152-1-1º...." y en el f.jdco. veintiséis se nos dice en relación a los hechos ocurridos desde que el Sr. Carlos María es sacado de la oficina y conducido al furgón --en cuyo trayecto se produjo la lesión por rotura fibrilar--, los hechos se produjeron muy rápidamente, por lo que la posibilidad de evitar el daño que requiere la imputación objetiva por este título no puede apreciarse.

En síntesis , el Tribunal de instancia estimó que en relación a la rotura fibrilar no existió dolo de causación lesiva, por lo que no procedía la aplicación del delito de lesiones del art. 147-1º Cpenal como postulan los recurrentes, sino que, formalmente serían constitutivos de un delito de imprudencia grave del art. 152-1-1º en relación con el art. 147-1º, pero a la postre, dejó sin sanción tal lesión, al absolver a los agentes policiales.

Sin embargo, en relación al resto de menoscabos sufridos por el Sr. Carlos María en su trayecto desde la oficina al furgón, consistentes en lesiones y excoriaciones, los calificó el Tribunal sentenciador como constitutivos de una falta dolosa del art. 621-1º de la que consideró autores a los tres agentes Cesareo , Florencio y Ricardo . Ciertamente también iba en el grupo el agente Landelino , pero de él se nos dice en la fundamentación que "....no se ha acreditado que el Sr. Landelino tuviera alguna intervención mínimamente relevante de cara a lo acontecido con el Sr. Carlos María hasta que fue subido al furgón....", --f.jdco. 26--, lo que está en total congruencia con lo dicho en el factum en el que solo se atribuyen la titularidad de los menoscabos sufridos por Carlos María a los agentes policiales Cesareo Florencio y Ricardo --hecho quinto--. Lo significativo es que en relación a la rotura fibrilar que el factum la declaró existente y cuya acreditación consta a la vista de los informes médicos, la sentencia después de calificarla como constitutiva de un delito de imprudencia grave del art. 152-1-1º -- f.jdco. noveno , último párrafo--, no extrajo las consecuencias jurídicas de tal lesión ni en lo referente a la autoría ni a la pena ni fijación de las indemnizaciones por las lesiones y secuelas derivadas, al absolver a los agentes policiales.

En este control casacional , frente a la tesis de los recurrentes --lesiones dolosas del art. 147- 1ºCpenal -- y frente a la construcción incompleta de la sentencia --que simplemente califica tal lesión de delito de lesiones por imprudencia del art. 152- 1º-1º Cpenal --, estimamos que teniendo en cuenta que tal lesión se produjo en el trayecto desde la oficina al furgón policial donde era trasladado Carlos María por los tres agentes policiales indicados, y que tal lesión de rotura fibrilar hombro derecho aparece relacionada con el resto de excoriaciones y contusiones causadas a Carlos María , sin que exista deslinde en relación a la curación de la misma, sino que aparecen los días de curación de forma unificada para todas las lesiones causadas, estimamos en este control casacional que las dudas existentes en relación a la curación de tal lesiones deben ser resueltas en favor de los autores , y por tanto, frente a la tesis de la sentencia de estimar en principio la existencia de un delito de lesiones por imprudencia del art. 152-1-1º del que absolvió a los agentes policiales, estimamos como más correcta la calificación de tal lesión fibrilar como constitutiva de una falta de imprudencia del art. 621 Cpenal , en relación con el art. 147-2º Cpenal , y ello desde el más riguroso respeto al factum .

En definitiva , y con ello damos respuesta, parcialmente favorable a los recurrentes , estimamos que dicha lesión consistente en rotura fibrilar del hombro derecho debe ser calificada como constitutiva de una falta de lesiones por imprudencia grave del art. 621 Cpenal en relación con el art. 147-2º del Cpenal , falta de imprudencia de la que son autores los tres agentes policiales indicados, Cesareo , Florencio y Ricardo , quienes deben ser sancionados en los términos previstos por el art. 621-1º del Cpenal , con las consecuencias civiles de orden indemnizatorio en favor del lesionado que serán concretadas en la segunda sentencia .

Obviamente, esta nueva falta de lesiones por imprudencia del art. 621-1º Cpenal , en relación con el art. 147-2º Cpenal es independiente , de la otra falta de lesiones dolosas del art. 617 Cpenal , por las que fueron condenados los tres agentes en relación a los hematomas y excoriaciones a los que se refiere el f.jdco. décimo, falta de lesiones dolosas en las que concurrió la agravante de abuso de superioridad.

A la vista de lo razonado y declarado en relación a la nueva falta de lesiones por imprudencia de la que resultan autores los tres agentes citados, hay que declarar en relación a los motivos primero, segundo, tercero, cuarto y sexto, conjuntamente estudiados que:

1. Procede en parte la estimación del motivo primero , en cuanto se da respuesta a las consecuencias jurídicas de la existencia de la rotura fibrilar del hombro derecho del lesionado Carlos María .

2. Desde el respeto al factum , presupuesto indispensable dado el cauce casacional del motivo segundo formalizado, procede la estimación parcial del mismo en el sentido de estimar cometida la falta de lesiones por imprudencia grave del art. 621 en relación con el art. 147-1º Cpenal .

   En relación al motivo tercero , declarada la autoría de los tres agentes citados en la lesión de la rotura fibrilar, no procede la aplicación del art. 11 Cpenal , por lo que procede su rechazo .

   En relación al motivo cuarto , tratándose de nueva infracción de la que se condena a los tres agentes de una falta de lesiones por imprudencia, es decir, extramuros de toda actuación intencional, no procede aplicar la agravante de abuso de superioridad , por lo que procede el rechazo del motivo.

   En relación al motivo sexto , en el que se solicitan los pronunciamientos civiles indemnizatorios en favor de Carlos María por la lesión consistente en rotura fibrilar del hombro derecho, procede su admisión en cuanto a la procedencia de tales pronunciamientos, fijándose en la segunda sentencia la cuantificación de tales conceptos indemnizatorios.

   En relación al motivo quinto , y desde el respeto al factum , debe rechazarse la tesis de los recurrentes de extender , en relación al puñetazo en el ojo que le dio a Carlos María el agente policial Ricardo la autoría a Cesareo , Florencio y Landelino , la autoría de tal puñetazo por encontrarse en situación de garantes de la indemnidad de Carlos María .

   Al respecto hay que decir que del relato de hechos al que hay que entrar dado el cauce casacional utilizado -- error iuris del art. 849-1º LECriminal --, no puede afirmarse que en el momento de producirse el puñetazo, estuviesen presentes los agentes policiales a los que los recurrentes quieren extender, vía art. 11, la condena por el delito contra la integridad moral del art. 175Cpenal . El factum es muy escueto: "....El Sr. Ricardo le propinó un puñetazo no muy fuerte en el ojo derecho al Sr. Carlos María ....", y tampoco de lo declarado por el propio lesionado al que se refiere el f.jdco. cuarto en sus párrafos penúltimo y antepenúltimo puede afirmarse que estuvieran presentes otros agentes policiales aparte del causante de la lesión. En consecuencia debe rechazarse dicho motivo quinto.

   Tercero.- Recurso de los agentes policiales Cesareo , Florencio , Landelino y Ricardo .

   Aunque se trata de un único recurso de casación conjunto, en su desarrollo, se concretan los motivos referentes a cada uno de los recurrentes en su condición de condenados por la sentencia de la que discrepan, y, además , como acusadores particulares en cuya condición también comparecieron en esta Sala Casacional.

   Para una mayor claridad, se estudiarán separadamente los motivos relativos a cada recurrente, manteniendo la misma enumeración correlativa que en el escrito de formalización del recurso para una mayor claridad.

   1- Motivos referentes a la condena impuesta a Ricardo .

   Dicho agente policial fue condenado en la sentencia recurrida por:

1. Autor de una falta de lesiones dolosas concurriendo la agravante de abuso de superioridad por los hematomas y excoriaciones causados a Carlos María en el traslado desde la oficina al furgón policial.

2. Autor de una falta de lesiones dolosas sin circunstancias en la persona de Alfredo .

3. Autor de un delito consumado contra la integridad moral por el puñetazo dado a Carlos María cuando éste se encontraba en el interior del furgón policial.

   Su recurso está desarrollado a través de diez motivos .

   Abordamos, conjuntamente, los motivos primero y segundo , dado que los dos se refieren al delito contra la integridad moral del art. 175 Cpenal .

   Se alega, respectivamente, vulneración del principio acusatorio ya que no se acusó directamente por el delito contra la integridad moral por el que ha sido condenado. Enlazado con lo anterior se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, con efectiva indefensión y a un derecho con todas las garantías y a los medios de prueba pertinentes para su defensa.

   Antes de dar respuesta a la cuestión suscitada, debemos recordar la doctrina, tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala en relación a la extensión y ámbito del principio acusatorio.

   Nos recuerda el Tribunal Constitucional en su sentencia 347/2006 de 11 de Octubre , reiterada en las sentencias 155/2009 y 198/2009 que:

   "....Nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha condenado y de que en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio. A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas....".

   "....La razón es que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, como aplicación al proceso penal del principio de contradicción. En consecuencia al Juez no le está permitido extenderse de los términos del debate tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa, en última instancia que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo de las sentencias....".

   En definitiva, fijada la pretensión, el juzgador está vinculado a los términos de la acusación en un doble condicionamiento fáctico y jurídico -- STC 228/2002 --, desde la primera de las perspectivas de la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales, siempre que no susciten la esencia de lo que fue el objeto de la controversia en el debate procesal....".

   En definitiva , y como recuerdan las SSTC 19/2000 y 228/2002 , el límite infranqueable para el respeto del principio acusatorio está constituido por la "....efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa...." .

   Por lo que se refiere a la calificación jurídica continúa la STC ya citada 347/2006 de 11 de Diciembre :

   "....El juzgador está también vinculado a la sustentada por la o las acusaciones. Ciertamente, hemos afirmado que el Juez puede condenar por un delito distinto que el sostenido por la acusación o acusaciones siempre y cuando se trate de un delito homogéneo con el que fue objeto de acusación y siempre y cuando no implique una pena de superior gravedad. Pero en todo caso, como límite infranqueable, en el momento de dictar sentencia, al Juez le está vedado calificar los hechos de manera que integren un delito penado más gravemente, si este agravamiento no fue sostenido en juicio por la acusación, ni imponer una pena mayor que la que corresponde a la pretensión acusatoria fijada en las conclusiones definitivas, dado que se trata de una pretensión de la que no pudo defenderse el acusado....".

   Dos son los elementos que vertebran el principio acusatorio. Uno tiene una naturaleza fáctica y otro una naturaleza jurídica, pero ambos no tienen el mismo peso.

   El elemento fáctico está constituido por el respeto a los hechos objeto de la acusación respecto de los que no caben variaciones sustanciales, y sí solo periféricos o de detalle porque como se recuerda por esta Sala, el Tribunal no es un mero amanuense --STS 572/2011 de 31 de Mayo -- que copie literalmente el relato del Ministerio Fiscal o de las acusaciones. Hay que recordar que el factum es el "juicio de certeza" alcanzado por el Tribunal que debe ser congruente con las calificaciones, estando permitido variaciones periféricas o accesorias que no muten el hecho principal.

   El elemento jurídico está constituido por la calificación jurídica que tiene una menor vinculación en virtud del principio de la pena justificada .

   La doctrina de la pena justificada permite al Tribunal condenar por un delito distinto pero homogéneo con el que fue objeto de la acusación, siempre que tal cambio jurídico sea compatible con una exacta identidad de los hechos objeto de acusación --de ahí la homogeneidad delictiva-- y siempre, además, que con tal cambio de calificación jurídica se imponga una pena inferior a la que fue objeto de acusación , teoría de la pena justificada que, con las limitaciones citadas, constituye una manifestación del viejo brocardo latino "Da mihi factum, dabo tibi ius" .

   El núcleo de la teoría de la pena justificada está en la homogeneidad entre ambos delitos, el que es objeto de la acusación y el que es objeto de la condena, homogeneidad que es un concepto de factura jurisprudencial que queda delimitado por dos datos : a) identidad de hechos y b) beneficio para el reo en la medida que el cambio de calificación va a suponer la aplicación de una pena inferior, y es que no hay que olvidar que el objeto del proceso es un factum atribuido a una persona y no un crimen . En tal sentido, STS 465/2013 de 29 de Mayo .

   También se puede citar ad exemplum la STC 204/98 según la cual "....la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de un debate contradictorio....", homogeneidad delictiva que en palabras de la STC 12/91 quiere decir que "....tengan la misma naturaleza porque el hecho que configura los tipos correspondientes, sea, sustancialmente, el mismo....", por ello, la STS de 15 de Mayo de 2002 estimó delitos homogéneos los delitos de robo y hurto, condenando por este último cuando la sentencia de instancia había condenado por robo, ó la STS de 15 de Octubre de 2001 que estimó tal homogeneidad entre el asesinato y el homicidio o entre malversación y apropiación indebida -- STS 195/03 de 15 de Febrero --, pero no lo son la estafa y el robo -- STS 1809/01 --, porque los hechos constitutivos de uno y otro delito son esencialmente diferentes.

   En idéntico sentido de la validez de la teoría de la pena justificada sin quiebra del principio acusatorio -- SSTS 785/2003 ; 1516/2005 ; 928/2005 ; 1608/2005 ó 474/2011 de 23 de Mayo, y del Tribunal Constitucional , además de la citada, SSTC 347/2006 ; 155/2009 ó 198/2009 , entre las últimas--.

   En conclusión , cabe condenar por delito distinto al acusado siempre que los hechos sean los mismos y la pena no sea superior a la solicitada y singularmente cuando la pena sea inferior , en virtud de la teoría de la pena justificada existiendo homogeneidad delictiva e identidad de hechos .

   En tal sentido, Sentencias de esta Sala 1319/2006 , 611/2008 , 754/2004 y 465/2013 , entre otras.

   Desde la doctrina expuesta, pasamos a dar respuesta a la denuncia efectuada.

   En el escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal recogido en el antecedente primero de la sentencia, se recoge, en lo que aquí interesa el siguiente párrafo:

   "....Los cuatro agentes de la policía local - Cesareo , Florencio , Landelino y Ricardo - excediéndose en el uso de la fuerza y de los medios empleados, golpearon de forma violenta, menoscabando su integridad corporal a Carlos María . En primer lugar le golpearon por todo el cuerpo con la defensa reglamentaria sacándolo del almacén y una vez fuera le dieron un puñetazo en la cara y lo lanzaron al furgón policial cayendo al suelo....".

   Se añade que en relación al puñetazo en el ojo, se le provocó un hematoma en ojo derecho.

   Los hechos referidos a los golpes dados a Carlos María fueron calificados como constitutivos de un delito de lesiones del que serían autores los cuatro agentes y para los que pidió la pena de dos años de prisión.

   Por su parte la acusación particular ejercida por Carlos María y su hijo Alfredo en sus conclusiones definitivas , según consta en el antecedente segundo de la sentencia se haría la agresión en el ojo en los siguientes términos: "....empezaron (los cuatro agentes) a golpear con sus defensas al Sr. Carlos María menoscabando su integridad corporal ........ como consecuencia Carlos María sufrió lesiones consistentes...... hematoma en ojo derecho....".

   En relación a la calificación jurídica estimó la existencia de un delito de lesiones por el que solicitó la pena de cuatro años de prisión para cada uno de los cuatro agentes policiales y asimismo otro delito contra la integridad moral cometido por la autoridad o sus agentes para el que solicitó la pena de cuatro años de prisión y cuatro años de inhabilitación especial.

   Del estudio de las calificaciones de las acusaciones y de la respuesta dada por la sentencia se derivan los siguientes datos :

1. El hecho del puñetazo en el ojo dado a Carlos María fue narrado y descrito tanto en la calificación del Ministerio Fiscal como de la Acusación Particular.

2. En ambas calificaciones se estimó autores de la misma a los cuatro agentes policiales.

3. Se calificó por el Ministerio Fiscal tal agresión --junto con las otras-- como constitutiva de un delito de lesiones dolosas para el que pidió la pena de dos años de prisión para cada uno de los agentes.

4. Por parte de la calificación de la Acusación Particular , las agresiones de Carlos María , incluida la agresión en el ojo se calificó como constitutiva de un delito de lesiones para el que se pidió la pena de cuatro años de prisión y además de un delito contra la integridad moral para el que se pidió la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial por cuatro años .

5. En la sentencia se consideró exclusivamente al agente Ricardo como autor de un delito consumado contra la integridad moral imponiéndole las penas de un año y seis meses de prisión y la pena de inhabilitación durante tres años y cuatro meses.

   La conclusión del estudio realizado es que no existió la vulneración del principio acusatorio, ni por tanto tampoco existió vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, ni existió indefensión ni vulneración del derecho a utilizar los medios de defensa a los que se refiere el recurrente en los dos primeros de los motivos del recurso.

   En primer lugar , la acción del puñetazo dado en el ojo a Carlos María fue expresamente narrada tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular.

   En segundo lugar , en orden a su calificación jurídica, el Ministerio Fiscal lo incluyó dentro de la calificación de lesiones y la Acusación Particular efectuó la doble calificación de lesiones y contra la integridad moral, por lo que el nomen iuris del delito contra la integridad moral ya estaba en la propia calificación de la Acusación, y, por lo que no hubo vulneración por parte del Tribunal sentenciador del principio acusatorio, y además, se le impuso pena inferior a la solicitada por tal Acusación que pedía por tal delito cuatro años de prisión y cuatro años de inhabilitación. Más aún, tampoco lo habría habido desde la calificación del Ministerio Fiscal porque es patente la homogeneidad del delito de lesiones con el delito contra la integridad moral y además la pena impuesta fue claramente inferior a la de los dos años de prisión que pidió el Ministerio Fiscal -- se le impuso la pena de un año y seis meses de prisión--, y además solo se estimó autor a uno de los agentes.

   No existieron las vulneraciones que se denuncian. Procede el rechazo de los dos motivos .

   Cuarto.- El motivo tercero del recurrente, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia en relación a la autoría que se le atribuye en la sentencia del puñetazo en el ojo .

   Recordemos que el ámbito del control casacional en relación a la vulneración alegada exige en este control casacional que la Sala efectúe una triple verificación .

1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

   En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril , 1105/2011 de 27 de Octubre , 1039/2012 de 20 de Diciembre , 33/2013 de 24 de Enero , 663/2013 de 23 de Julio , 82/2014 de 13 de Febrero ó 181/2014 de 13 de Marzo , entre otras--.

   No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

   Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

   Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

   Pues bien, desde la doctrina expuesta verificamos que el Tribunal sentenciador concretó las fuentes de prueba y los elementos incriminatorios que le permitieron arribar al juicio de certeza relativo a la autoría del recurrente en relación a tal puñetazo .

   El Tribunal estudia de forma individual y concreta la agresión constituida por tal puñetazo en los párrafos antepenúltimo y penúltimo del extenso f.jdco. cuarto y concreta la prueba de cargo en la declaración de la víctima, Carlos María , que con claridad imputó tal acción exclusivamente al recurrente, --recordemos que en las calificaciones de las acusaciones, tal acción era imputada a los cuatro agentes, y para los cuatro agentes pidió condena, la que el Tribunal concretó solo en el recurrente vista la declaración a la que el Tribunal dio total credibilidad una vez verificado que se descartaba otra etiología que no fuera la intencional y que obviamente solo una persona pudo ser el autor.

   En tal sentido la etiología intencional fue corroborada por los partes médicos de las doctoras Patricia y María Virtudes que declararon -- la primera -- que el golpe y el hematoma producido era compatible con un puñetazo y que los nudillos, de los que no aparecen señales específicas, no tenían que haberlas dejado necesariamente, a lo que la segunda incidió en que el traumatismo sería un golpe del tipo indicado --puñetazo-- descartando que pudiera producirse por algún tipo de roce, por tener un carácter periorbitario habiéndose producido una hemorragia en el interior del ojo, lo que, además, es coincidente con el primer parte obrante al folio 17 bis que se refiere a una "contusión conjuntival", lo que igualmente resulta apreciable con la fotografía obrante en autos y que se integró en el debate contradictorio del Plenario.

   El Tribunal descartó tanto la tesis exculpatoria del recurrente como la de los agentes policiales NUM006 y NUM007 respecto de los que, a la vista de las declaraciones se acordó que --en su caso-- se ordene expedir el correspondiente testimonio del tanto de culpa por su eventual mendacidad.

   Por otra parte, no puede cuestionarse la corrección de la calificación jurídica de tal puñetazo dado a la víctima que estaba engrilletada , como constitutivo de un delito del art. 175Cpenal contra la integridad moral de menor gravedad que estaba sancionado con pena de seis meses a dos años, fue sancionado con pena de un año y seis meses de prisión y pena de inhabilitación --imponible en todo caso-- que lo fue en la extensión de tres años y cuatro meses. Acciones como la expuesta, convierten a los agentes de la autoridad en símbolo de vejación cuando deberían ser símbolo de protección -- STS 465/2013 --.

   No existió el vacío probatorio que se denuncia sino que el recurrente fue condenado en virtud de prueba obtenida con respeto a las garantías del proceso debido, que fue introducida en el Plenario, suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y prueba, que fue razonada y razonablemente valorada.

   Se está de forma razonada ante una certeza más allá de toda duda razonable, tras el descarte de las versiones alternativas y exculpatorias de los agentes policiales NUM007 y NUM006 .

   La conclusión del Tribunal fue clara "....no se puede apuntar a otro mecanismo de producción....".

   Procede la desestimación del motivo.

   Quinto.- Abordamos seguidamente los motivos cuarto, quinto y sexto del recurso. El motivo cuarto por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal se alega como indebidamente aplicado la falta de lesiones dolosas del art. 617-1º Cpenal en relación al resto de lesiones sufridas por Carlos María , distintas del puñetazo en el ojo.

   Se refiere a los hematomas y excoriaciones en ambos miembros inferiores relatados en el factum y cometidos en el trayecto donde Carlos María fue sacado desde la oficina hasta que fue introducido en el furgón policial.

   El motivo quinto alega violación del derecho a la presunción de inocencia en relación a esta falta del art. 617 Cpenal , de la que, recordemos --fueron condenados junto con el recurrente los también agentes policiales Cesareo y Florencio -- alegando también la violación del principio in dubio pro reo . El motivo sexto estima una violación del principio in dubio pro reo .

   La sentencia, en los f.jdcos. primero a cuarto, analiza con detalle todas las pruebas practicadas constituidas por declaraciones de los dos grupos de acusados --de un lado Carlos María y su hijo y de otro, los cuatro agentes policiales-- así como otros testigos, especificando la sentencia que como todos ostentaban la doble condición de acusados y acusadores, tal doble situación procesal, ninguno tenía obligación de declarar y que por otra parte si bien el decir y el contradecir forma parte de la esencia de todo proceso penal, y de que solo desde la contradicción puede alcanzarse la verdad judicial como verdad razonable por estar motivada.

   En este escenario, el Tribunal valoró como datos objetivos los partes médicos relativos a las lesiones de Carlos María relativos al hematoma en región retroarticular izquierda y excoriaciones en ambos miembros inferiores, lesiones que se atribuyen a los tres agentes que le llevaban al furgón, "sin que pueda precisarse como se produjeron" , pero existiendo certeza de que los autores fueron los tres agentes policiales Cesareo Florencio y Ricardo , ya que "....no se ha acreditado que el Sr. Landelino tuviera alguna intervención mínimamente relevante de cara a lo acontecido con el Sr. Carlos María hasta que fue subido al furgón...." .

   No existió el vacío probatorio que se denuncia, y en relación al motivo sexto en el que denuncia la violación del principio in dubio pro reo en su dimensión procesal , es claro que el Tribunal no dudó a la vista de las pruebas verificándose en este control casacional -- SSTS 855/2010 ; 591/2011 , 410/2014 -- que hizo bien en no dudar a la vista de los datos objetivos relativos a las lesiones de Carlos María y al dato que los mismos se produjeron cuando estaba siendo trasladado por los tres agentes al furgón.

   El rechazo de los motivos quinto y sexto arrastra al rechazo del motivo cuarto , por cuanto mantenido el hecho probado, la impugnación de la calificación jurídica de los hechos como constitutivos de falta dolosa de lesiones no puede prosperar porque los hechos describen con claridad tales lesiones, por lo que no se respeta el presupuesto de admisibilidad de este cauce casacional que es el respeto a los hechos probados lo que ignora el recurrente.

   Recordemos que en el factum se nos dice "....En la acción concreta que sobre él llevaron a cabo los Sres. Cesareo , Florencio y Ricardo , sin que pueda concretarse como se produjeron, se le ocasionaron además, un hematoma en la región retroarticular izquierda, excoriaciones en ambos miembros inferiores y una contusión con rotura fibrilar....".

   Se sabe quienes fueron los autores, no el momento y forma en que se causaron las lesiones.

   Procede el rechazo de los tres motivos .

   Sexto.- El motivo séptimo , estima como indebidamente apreciada en la falta de lesiones dolosas del art. 617-1º Cpenal la agravante de abuso de superioridad del art. 22-2º Cpenal .

   Tal circunstancia de agravación está justificada en el f.jdco. vigesimoctavo .

   Retenemos del mismo la siguiente argumentación:

   ".... El desequilibrio de fuerzas entre Carlos María , de un lado, y Cesareo , Florencio y Ricardo , de otro, en la actuación anterior a que fuera subido al furgón es evidente. No sólo se trata de una persona de cierta edad, sino que, con independencia de que el Sr. Cesareo actuara con un objeto contundente, la defensa, de la que no disponía el primero, tenía junto a él a cinco agentes más que le hubieran dotado de cualquier cobertura frente a la reacción del Sr. Carlos María y todos en conjunto, por sus circunstancias profesionales y edad, constituían un núcleo frente al que el Sr. Carlos María podía ofrecer escasa oposición. El prevalimeinto consciente de tal situación resulta innegable a la luz de Žcomo se ha acreditado que se desenvolvieron los hechos....".

   Poco se pude añadir a lo dicho. Tal circunstancia de agravación estimada como una alevosía menor y se caracteriza por una debilitación de la defensa de la víctima manifestada por la superioridad personal e instrumental que representaban los tres agentes a los que se imputa la falta de lesiones, lo que patentiza un incremento de la culpabilidad que justifica el plus de punición que la agravación representa, aún desde el respeto al art. 638 Cpenal que libera al juzgador de la aplicación de las reglas punitivas de los arts. 61 a 72 en relación a las penas aplicables a las faltas.

   En el presente caso , el Tribunal impuso el máximo de la pena de multa prevista en el tipo --dos meses a razón de 20 euros/día--, pena proporcionada a los hechos enjuiciados.

   Procede la desestimación del motivo .

   Séptimo.- Los motivos octavo, noveno y décimo por las causas, respectivamente, del error iuris del art. 849-1º LECriminal , vulneración del derecho a la presunción de inocencia y violación del principio in dubio pro reo , denuncian la condena impuesta al recurrente por las lesiones sufridas por Alfredo , hijo de Carlos María .

   Los tres motivos van a ser estudiados conjuntamente y con una obvia brevedad derivada que en relación a las lesiones del insinuado Alfredo , y que en el apartado sexto del factum se describen del siguiente modo :

   "....A consecuencia de los golpes recibidos por Alfredo en el incidente antes descrito sufrió un hematoma de 3x3 centímetros de superficie en región parietal derecha y excoriación en el lado derecho de la espalda y eritema en el hombro derecho, cuya sanación, que requirió una cura local, prescribiéndosele el consumo de fármacos analgésicos si padeciere dolor, se produjo a los 5 días, ninguno impeditivo....".

   En relación al "incidente antes descrito" en el factum , apartado cuarto , se nos dice que al ver a su padre que era llevado al furgón, trató de eludir la actuación de los agentes --sin concretar--, pero lo relevante es que en el apartado sexto se dice con claridad :

   "....Dichos menoscabos físicos se produjeron al ser golpeado por un agente indeterminado de la policía local....". Es decir hay una declaración clara y terminante de ignorar quien fue el autor de tales hematomas , y al respecto debe recordarse que además de los cuatro agentes citados, acudieron otros más.

   Esta declaración de ignorar la autoría de tales hematomas impide que puedan estimarse como autores de las mismas a los tres agentes Ricardo , Cesareo y Florencio , como se trata de justificar en el f.jdco. cuarto.

   Es patente la contradicción existente entre el factum y la motivación, y en tal sentido deben ser estimados los tres motivos con la consiguiente absolución del recurrente por tal falta, lo que así se declaró en la segunda sentencia.

   Procede la estimación de los tres motivos conjuntamente estudiados .

   2 Motivos referentes a la condena impuesta a Landelino .

   Octavo.- En relación a este recurrente se formalizan tres motivos --los motivos undécimo, duodécimo y decimotercero --, que tienen por objeto cuestionar la condena de la sentencia contra el recurrente como autor de una falta de lesiones dolosas por las lesiones cometidas a Alfredo .

   Se trata de idéntica cuestión a la suscitada en los motivos octavo, noveno y décimo del recurso en relación a Ricardo .

   Como ya se ha dicho, existe una flagrante contradicción entre el factum de la sentencia en el que se dice que se ignora qué agente policial causó tales lesiones y la motivación y el fallo de la sentencia que debe resolverse con la admisión íntegra de los motivos y absolución del recurrente Landelino ya que la contradicción aludida debe resolverse alzaprimando el factum .

   Procede la estimación de los tres motivos .

   3 Motivos referentes a la condena de Florencio .

   Noveno.- En relación a este recurrente se formalizan los motivos decimocuarto, decimoquinto, decimosexto y decimoséptimo . En los primeros se impugnan por la vía del error iuris , presunción de inocencia e in dubio pro reo , la condena del recurrente como autor de una falta de lesiones dolosas del art. 617-1º Cpenal causadas a Carlos María durante su traslado desde las oficinas al furgón. En el motivo decimoséptimo se impugna la aplicación de la agravante de abuso de superioridad aplicada en la sentencia.

   Hay que recordar que fue el recurrente quien le hizo una presa a Carlos María cuando salía de las oficinas, venciendo la resistencia de aquél y que esa acción contribuyó al resultado lesivo.

   En definitiva, se trata de idéntica cuestión a la suscitada en los motivos cuarto, quinto, sexto y séptimo de los motivos formalizados por el recurrente Ricardo a los que ya se ha dado respuesta.

   Nos reiteramos a lo allí dicho.

   Procede el rechazo de los cuatro motivos citados .

   4 Motivos referentes a la condena de Cesareo .

   Décimo.- En relación a este recurrente se formalizan los motivos décimoctavo a vigesimoquinto .

   El motivo decimoctavo , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal solicita la apreciación de la eximente de legítima defensa en la falta de lesiones dolosas causadas a Carlos María con la concurrencia de la agravante de superioridad de la que fue condenado (junto con Cesareo y Florencio ) en el trayecto desde la oficina al furgón policial.

   Interpuesto este motivo por el cauce del error iuris del art. 849-1º LECriminal , que tiene como presupuesto el respeto a los hechos probados , y verificándose en este control que nada existe en el factum con valor de hecho que pueda fundamentar tal eximente, resulta obligado el rechazo del motivo que incurre en causa de inadmisión que en este momento opera como causa de desestimación.

   Procede la desestimación del motivo .

   Los motivos decimonoveno, vigésimo, vigesimoprimero y vigesimosegundo , se refieren, igualmente, a la falta de lesiones dolosas del art. 617-1º Cpenal .

   En los motivos indicados se impugna la calificación de tal falta de lesiones dolosas, se alega violación del derecho a la presunción de inocencia, se alega igualmente la violación del principio in dubio pro reo y se cuestiona la circunstancia agravante de abuso de superioridad.

   Se trata de idénticas cuestiones a las ya alegadas en los motivos formalizados relativos al recurrente Ricardo , en los motivos cuarto, quinto, sexto y séptimo.

   A lo allí dicho nos remitimos en evitación de reiteraciones inútiles.

   Procede la desestimación de los cuatro motivos .

   Los motivos vigesimotercero, vigesimocuarto y vigesimoquinto , se refieren a las lesiones causadas a Alfredo , y por tanto son idénticos a los motivos octavo, noveno y décimo, relativos a Ricardo , y los motivos undécimo, duodécimo y decimotercero del recurso de Landelino , por lo que se impone idéntica conclusión absolutoria .

   Acreditado en el factum que tales lesiones "se le produjeron al ser golpeado por un agente indeterminado de la policía local", procede la absolución del recurrente por tal infracción.

   En conclusión, se rechazan los motivos decimoctavo a vigesimosegundo y se aceptan los motivos vigesimotercero a vigesimoquinto .

   5 Motivos formalizados por los cuatro agentes de policía como acusadores particulares .

   Undécimo.- Formalizan los motivos vigesimosexto y vigesimoséptimo , ambos relativos a los pronunciamientos absolutorios de Alfredo .

   El motivo vigesimosexto , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal estima que no fue correcta la absolución de Alfredo por el delito de atentado contra agentes de la autoridad en relación a la patada que le dio al agente Florencio cuando éste trasladaba a su padre Carlos María desde las oficinas al furgón.

   En el factum, h echo cuarto, a cuya obediencia hay que estar dado el cauce casacional, se nos dice que "....mientras se producía el traslado al vehículo, el Sr. Alfredo (como) eludiera la actuación de los agentes que trataban de apartarlo y propinara, tras dar un salto, una patada en el hombro al Sr. Florencio para liberar a su padre, que le hizo perder el equilibrio, golpearse en el brazo con un objeto existente en el suelo....".

   En el hecho séptimo se nos dice que a consecuencia de tal patada dada por Alfredo al agente Florencio , el que cayó al suelo, sufrió un traumatismo en el hombro y en el antebrazo izquierdo que requirió para su sanación 30 días, de ellos 11 días impeditivos, con tratamiento de antiinflamatorios.

   La tesis del atentado del art. 550 Cpenal que se postula en este motivo, ya fue rechazada en la instancia en el f.jdco.vigesimoprimero.

   En dicho f.jdco. se justifica la inexistencia de tal delito porque hubo una previa extralimitación en la actuación de los agentes policiales, y tal exceso en la actuación de los agentes policiales al privar injustificadamente de la libertad ambulatoria a Carlos María , impide la aplicación del delito de atentado, se concluye en dicho motivo que "la actuación de los policías locales les privó, en consecuencia, de la especial tutela que es el desempeño de su labor tenían, por su extralimitación".

   La doctrina es correcta, y además , tratándose de un pronunciamiento absolutorio, su conversión en condenatorio, supondría, además, volver a valorar pruebas personales lo que no es posible en el ámbito de este recurso extraordinario que es el de casación.

   Procede el rechazo del motivo .

   El motivo vigesimoséptimo , cuestiona como indebida la aplicación de la eximente de legítima defensa que en la sentencia se aplicó en relación a las lesiones del agente policial Florencio , tal eximente completa está justificada en el f.jdco. trigésimo en los siguientes términos:

   "....En el presente caso, en el que varios agentes de la policía local ejercía fuerza sobre Carlos María del Sr. Alfredo y le estaban privando de su libertad fuera de cualquier cobertura normativa tiene que apreciarse en toda su plenitud. La patada que propinó Florencio tenía por objeto poner fin a esa situación. Tal actuación, aunque a todas luces infructuosa, no puede calificarse en absoluto de desproporcionada. Tampoco puede atisbarse provocación alguna del Sr. Carlos María , quedando fuera de tal concepto, la actitud poco colaboradora que tuvo en los primeros compases de los hechos....".

   En síntesis, el Tribunal estimó que el hecho de que Alfredo diera una patada al agente jurado al ver a su padre injustamente detenido y conducido por tres agentes al furgón policial lo que constituía una patente extralimitación policial, al igual que supuso la inexistencia del delito de atentado, también operó en relación a las lesiones causadas por estimar que tal extralimitación operó como el elemento de la agresión ilegítima propia de la legítima defensa, no existiendo provocación ni por parte de su padre Carlos María ni tampoco de su hijo Alfredo , y, finalmente la sentencia no estimó como reacción desproporcionada el hecho de darle una patada al agente policial.

   También en esta situación se está ante la especial rigidez que tienen la sentencias absolutorias y las exigencias de volver a valorar las pruebas personales para una conversión del pronunciamiento absolutorio en condenatorio como ya se ha dicho en relación al motivo anterior.

   Procede el rechazo del motivo .

   Decimosegundo.- En relación a las costas de los recursos formalizados, tanto por los cuatro agentes policiales como por Carlos María y su hijo Alfredo , toda vez que han sido estimados parcialmente diversos motivos de ambos recursos , (en relación al recurso de los agentes policiales, se han estimado los motivos octavo a decimotercero, y los motivos vigesimotercero a vigesimoquinto) y en relación al otro recurso, (se han estimado parcialmente los motivos primero, segundo y sexto) se declaran de oficio la totalidad de las costas.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR parcialmente a los recursos formalizados por las representaciones de Cesareo , Florencio , Landelino y Ricardo , contra la sentencia dictada por la Sección VI de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Ceuta, de fecha 15 de Marzo de 2013 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas de los recursos.

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR parcialmente al recurso formalizado por la representación de Carlos María y Alfredo , contra la referida sentencia, con declaración de oficio de las costas del recurso y devolución del depósito que se hubiese constituido.

   Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Sección VI de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Ceuta, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia Ana Maria Ferrer Garcia

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a trece de Mayo de dos mil catorce.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ceuta, Procedimiento Abreviado nº 287/12, seguido por delito de lesiones, contra Carlos María , sin antecedentes penales, nacido en Ceuta el día NUM008 /1950, hijo de Manuel y de Elena , con documento nacional de identidad número NUM009 y domicilio en la CALLE000 , nº NUM010 de la misma localidad; contra Alfredo , sin antecedentes penales, nacido en Ceuta el día NUM011 /1979, hijo de Carlos María y de Piedad , con documento nacional de identidad número NUM012 y domicilio en la CALLE000 nº NUM010 de la misma localidad; contra Cesareo , sin antecedentes penales, nacido en Ceuta el día NUM013 /1968, con documento nacional de identidad número NUM014 y domicilio en la CALLE001 nº NUM015 , NUM016 de la misma localidad; contra Florencio , sin antecedentes penales, nacido en Ceuta el día NUM017 /1973, con documento nacional de identidad número NUM018 y domicilio en AVENIDA000 nº NUM016 portal NUM019 , NUM020 , NUM021 de la misma localidad; contra Landelino , sin antecedentes penales, nacido en Ceuta el día NUM022 /1972, con documento nacional de identidad número NUM023 y domicilio en la AVENIDA001 nº NUM024 , portal NUM025 , planta NUM026 de la misma localidad y contra Ricardo , sin antecedentes penales, nacido en Ceuta el día NUM027 /1978, con documento nacional de identidad número NUM028 y domicilio en la CALLE002 nº NUM025 , Portal NUM026 , NUM025 de la misma localidad; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:

Por los razonamientos contenidos en el f.jdco. segundo de la sentencia casacional, concretamente en la respuesta dada a los motivos primero, segundo y sexto del recurso formalizado por Carlos María y su hijo Alfredo , debemos declarar la existencia de una falta de lesiones por imprudencia grave del art. 621-1º Cpenal en relación con el art. 147-2º Cpenal del que resultan ser autores los tres agentes policiales Cesareo , Florencio y Ricardo . Esta nueva infracción se hace desde el respeto riguroso al hecho probado en el que con claridad se describe esta acción.

En relación a la pena a imponer, la prevista es la multa de 1 a 2 meses, individualizándola en este momento en la multa de un mes a razón de cuota diaria de 20 € del mismo importe que la fijada en la sentencia para otras infracciones.

Segundo.- En relación a los pronunciamientos de tipo indemnizatorio derivados de la referida falta de lesiones por imprudencia del art. 621-1º Cpenal concretada en la rotura fibrilar del hombro derecho , la fijación de los conceptos y cuantías indemnizatorias ofrece una dificultad adicional derivada de dos factores:

1. Tal rotura fibrilar no obstante aparecer declarada en el factum , se quedó en un "limbo" al no estar declarada ninguna responsabilidad penal ni por tanto civil.

2. Sin embargo sí se calificaron las lesiones constitutivas de falta de lesiones dolosas con abuso de superioridad causadas a Carlos María diferentes de la rotura fibrilar, y para las mismas se fijó como indemnización en el f.jdco. 39 la cantidad de 450 € y así aparece en el pronunciamiento 17 del fallo.

   En esta situación, ante la imposibilidad de individualizar los días de curación y secuelas e indemnizar por los tres agentes policiales, se va a fijar indemnización por la totalidad de los menoscabos físicos sufridos por Carlos María teniendo en cuenta las consecuencias de la totalidad de las lesiones que tuvo, respecto de las que el factum , sin concreción, fija la totalidad de tales menoscabos en :

   -107 días de sanación.

   -1 día de hospitalización.

   -90 días de impedimento.

   Secuela de limitación en el hombro afectado, concepto que con claridad solo es atribuible a la rotura fibrilar del hombro derecho.

   Pues bien, con estos precedentes fijamos como indemnización por los días que tardó en curar y tomando como mera referencia indicativa --como es doctrina de la Sala, SSTS 2011/2000; Sentencia de 15 de Febrero de 2001 ; 1195/2002 ó 987/2009--, el Baremo indemnizatorio del daño corporal en vigor al tiempo de la fijación de la indemnización, las siguientes cantidades:

1. Por un día de estancia hospitalaria 70 €.

2. Por los 90 días de impedimento a razón de 50 € / día el total de 4.500 €.

3. Por los 16 días sin impedimento a razón de 30 € / día el total de 480 €.

   En total , por este concepto de indemnización por los días de curación el total de 5.050 € .

   Como en la sentencia ya se le fijaron 450 € de indemnización por el resto de las lesiones -- excluidas las del hombro--, y como en el cálculo efectuado, se han incluido tales otras lesiones, en evitación de un doble pronunciamiento indemnizatorio por unas mismas lesiones procede descontar de la cantidad de 5.050 €, la ya declarada por el Tribunal ascendente a los expresados 450 € por lo que, en definitiva, la indemnización por los días de curación de la rotura fibrilar asciende a 4.600 € que serán abonados por los tres agentes policiales condenados por tal falta de lesiones por imprudencia.

   En relación a la indemnización de 450 € fijada en la instancia en el pronunciamiento 17 de la sentencia, se mantienen en su integridad.

   En relación a la secuela , aquí si se puede declarar sin margen de error que tal secuela solo es atribuible a la rotura fibrilar del hombro derecho , y así consta en el factum "....sufre como secuela una limitación de la movilidad en el hombro afectado con padecimiento de dolor a él....".

   Por tal secuela se fija la indemnización de 1.000 € a abonar por los tres agentes policiales .

   Tales cantidades devengarán los intereses legales desde la fecha de esta resolución.